摘 要：在新時代的數(shù)字化環(huán)境下，著作權①合理使用制度存在的問題愈發(fā)凸現(xiàn)，如Google數(shù)字圖書館就引發(fā)了相關的著作權爭議。中國現(xiàn)行著作權法合理使用制度存在機械地列舉、形式固定化和不適應時代發(fā)展的需要等缺陷，還存在法官在援引著作權合理使用制度審判時判斷標準模糊的問題，從其價值，立法模式，判斷要素以及利益權衡等方面進行分析，可以從法理的角度明確合理使用制度的內(nèi)在價值，完善其立法模式，細化其判斷要素進而優(yōu)化現(xiàn)行合理使用制度，使其符合社會發(fā)展和公共利益的要求。關鍵詞：數(shù)字圖書館；數(shù)字化環(huán)境；著作權；合理使用中圖分類號：D923.4

文獻標志碼：A

文章編號：1002-2589（2012）12-0092-02一、Google數(shù)字圖書館引發(fā)著作權爭議2004年Google公司開始尋求與圖書館和出版商合作，大量掃描圖書，欲打造以數(shù)字化格式存儲可以利用計算機訪問的圖書館，即數(shù)字圖書館，用戶可以通過“Google圖書搜索”功能在線瀏覽圖書或獲取圖書相關信息。在“Google圖書”網(wǎng)頁[1]中可以找到Google公司的“Google圖書館計劃”，它將用戶搜索圖書結(jié)果以三種瀏覽模式表現(xiàn)出來，分別是全書瀏覽、摘錄和無法預覽?！叭珪鵀g覽”模式適用于已不受著作權保護，或者出版商或作者同意全書都可瀏覽的圖書。用戶可以通過全書視圖閱讀圖書的任何頁面，如果此書屬于公眾領域，還可以下載、保存并打印PDF版本，以便隨時閱讀?！罢洝蹦Ｊ?，即有限預覽，是指獲得出版商或者作者授權部分瀏覽的圖書，用戶可以預覽圖書有限頁數(shù)的內(nèi)容?！盁o法預覽”模式下，只能顯示圖書的相關信息。若此計劃能順利實施將有可能改變?nèi)藗儸F(xiàn)有的閱讀、獲取知識的方式，然而該計劃剛剛推出不久便遭到廣泛質(zhì)疑，其爭議的焦點在于：Google圖書館對作品的復制行為是否符合法律允許的著作權合理使用的范圍[2]。此外，對于作品屬于公眾領域的界定，“Google圖書館計劃中”并沒有給出明確的判斷標準。在此，筆者試圖以“Google圖書館計劃”為例，對我國現(xiàn)行著作權合理使用制度從法理的角度加以分析，將合理使用制度與現(xiàn)代社會數(shù)字化環(huán)境相結(jié)合，以此重構(gòu)合理使用制度，進而完善其制度體系。二、現(xiàn)行著作權的合理使用制度價值及其學說著作權合理使用（fair use[US]或fair dealing[UK]），最早出現(xiàn)在1841年美國法官JosephStory在Folson訴Marsh案中。它是指自然人、法人或其他組織根據(jù)法律規(guī)定，可以不經(jīng)著作權人的許可，而使用他人已發(fā)表的作品，不必向著作權人支付報酬的制度[3]。合理使用制度有其必然的存在價值，由于著作權是依照法律規(guī)定作者所享有的專有的、排他性的、壟斷性的權利，法律在注重對這種合法壟斷保護的同時，基于公眾利益的考量，不得不對其作必要的限制，目的是為了防止因著作權壟斷性的濫用妨礙同一領域中其他人對于作品的創(chuàng)新，進而導致新的、更加優(yōu)秀的作品難以面世，阻礙社會先進文化的發(fā)展。因此，中國著作權法采“權利限制說”[4]，將合理使用制度列入著作權法第二章第四節(jié)權利的限制中。除了權利限制說，還有侵權阻卻說[4]和使用者權利說[4]。侵權阻卻說直接將合理使用行為本身定義為侵犯著作權的行為，但是由于具有阻卻違法性的事由，因此不予處罰。這里的阻卻違法性，意味著使用者以正當?shù)?、合法的、合理的理由非營利性地使用他人的作品。而使用者權利說認為，法律既然賦予權利人專有性、壟斷性的權利，理應賦予權利人以外的社會公眾使用作品的權利，即合理使用權是社會公眾基于著作權人對其作品專有性、壟斷性的權利而衍生出來的積極權利。以上三種學說的在本質(zhì)上沒有太大差別，是從不同的角度分析合理使用制度存在的合理性。三、中國著作權法合理使用的立法模式中國為了加入WTO，在2001年10月27日第九屆全國人民代表大會常務委員會第二十四次會議對《中華人民共和國著作權法》（以下簡稱著作權法）進行了第一次修改，其中對于著作權的限制部分，根據(jù)《與貿(mào)易有關的知識產(chǎn)權協(xié)議》（TRIPs協(xié)議）第13條和《伯爾尼公約》第9條第（2）款的規(guī)定，遵循只要復制不損害作品的正常使用也不致無故侵害作者的合法利益的原則進行修改，在一定程度上減小了對于著作權的限制。（一）合理使用的立法模式對于合理使用制度的立法模式，中國著作權法采用列舉式的模式，即著作權法第22條明文列舉了12種合理使用他人作品的情形，且無“兜底條款”①。由于著作權法屬于民法的范疇，對于民事權利應遵循“法無禁止即自由”的原則，因此，著作權法采用列舉式說明合理使用的范圍，若超出了此范圍即不構(gòu)成著作權的合理使用。筆者向來不贊同這樣列舉的方式，列舉是不能也是不可能窮盡的，而且面對紛繁復雜的社會現(xiàn)象，也是難以預料的。諸如前述中的Google數(shù)字圖書館，中國著作權法第22條第1款第（八）項的規(guī)定的圖書館能否包括數(shù)字圖書館就需要運用法律解釋加以界定。其次就是對于數(shù)字圖書館的掃描作品的行為是否屬于著作權的合理使用，這些都是現(xiàn)行合理使用制度亟待完善的地方。（二）立法模式的改進和完善在此，可以借鑒國外關于合理使用制度的立法模式。美國是最早創(chuàng)立合理使用制度的，在其《1976年版權法》中沒有采取列舉的方式，而是規(guī)定了一系列的判斷因素，即“四要素”模式：第一，使用的目的是非營利性的；第二，作品的性質(zhì)一般為已經(jīng)發(fā)表的作品；第三，使用者所使用的部分占作品的數(shù)量和實質(zhì)性；第四，使用的效果不得影響作品的潛在市場和價值。與美國不同，大陸法系國家和英國采取的就是明文列舉的方式，將著作權使用的例外以及例外的例外（即限制）的情形列舉出來。還有一種是臺灣著作權法中所使用的折中模式（或混合模式），即一方面對于著作權使用的特殊情形做詳細的列舉，另一方面也對是否構(gòu)成著作權的合理使用的判斷因素加以規(guī)定。問題在于，實務中法官在行使自由裁量權時，應采納上述的幾種模式中的哪一種，作為判斷著作權糾紛案件中對著作權的使用是否屬于合理使用的方法，因此，亟需一種統(tǒng)一的標準來規(guī)范司法活動。筆者傾向于臺灣關于著作權合理使用制度的立法模式，通過明文列舉著作權合理使用的情形，給予法官在行使自由裁量權時一個明確的參考，面對多樣化的情形，又可以利用合理使用的構(gòu)成要素加以判斷，能更好地發(fā)揮法官司法活動中的作用。四、數(shù)字化環(huán)境下合理使用制度存在的問題實踐中，著作權法第22條以及《中華人民共和國著作權法實施條例》（以下簡稱實施條例）第21條對合理使用的情形作出界定，但是個別項規(guī)定過于狹窄，例如，第（一）項中之規(guī)定了“個人”使用的情形，是否能夠擴大合理使用的范圍對于“個人”做擴大解釋；第（六）項中只有“翻譯”、“少量復制”兩種使用情形，是否應當增加除“翻譯”、“少量復制”以外的情形對次項目做更為精細的限制。并且其多采用抽象的概括性的詞語，例如，第（二）項中的“適當”，第（三）項中的“不可避免”，在實務中容易會因?qū)ζ淅斫獾慕嵌炔煌鞒霾煌恼J識。在數(shù)字化環(huán)境中，以上問題顯得更為突出。結(jié)合前述“Google圖書館計劃”，著作權法的規(guī)定以及現(xiàn)階段中國著作權合理使用制度，即可得出數(shù)字化環(huán)境下合理使用制度還存在以下兩個方面的問題：（一）著作權保護的地域性削弱，合理使用的認定標準是否應當相應放寬著作權的地域性，是指作為一種專有權利，其空間上的效力并不是無限的，只限于本國境內(nèi)，按照一國法律獲得承認和保護，并且除簽有國際公約或雙邊互惠協(xié)定職務，只能在該國發(fā)生法律效力[3]。但著作權的這一性質(zhì)正在面臨挑戰(zhàn)，信息全球化的今天，國家對于著作權的地域保護已經(jīng)力不從心，諸如“Google圖書館計劃”對圖書的掃描，已經(jīng)完全沒有地域的限制。（二）數(shù)字圖書館對作品使用行為的界定所謂的數(shù)字圖書館，學界普遍認為它是一種基于網(wǎng)絡信息資源的新型管理模式的虛擬圖書館，它是以統(tǒng)一的標準和技術規(guī)范為基礎，將有價值的文本、聲音和圖像等多媒體信息資源數(shù)字化，在實施知識信息增值加工后，儲存于分布式海量資源庫群中，并以智能檢索技術為手段，通過廣域高速網(wǎng)絡向全世界用戶提供信息服務[5]。從性質(zhì)上，數(shù)字圖書館可以分為兩類：1.商業(yè)性數(shù)字圖書館所謂的商業(yè)性數(shù)字圖書館，或稱之為對外數(shù)字圖書館，筆者認為是指以營利為目的，通過與著作權人或出版商簽訂協(xié)議，從而對其作品進行掃描且支付一定的報酬，并向用戶提供的虛擬圖書館。毫無疑問，作為商業(yè)性數(shù)字圖書館來講，不能以合理使用為由而對非簽約著作權人或出版商的作品進行掃描或者復制?！氨本┐髮W法學院陳興良教授訴中國數(shù)字圖書館有限責任公司侵犯著作權案”[6]中，法院將中國數(shù)字圖書館有限公司掃描陳興良教授作品行為認定為侵權行為，認為：第一，被告的行為未經(jīng)原告許可；第二，被告不能以自己為圖書館為由采用互聯(lián)網(wǎng)傳播原告作品，并且此過程未支付相應的報酬。從案件事實中，亦可以看到被告通過用戶付費注冊會員的方式，向用戶提供相關作品的閱讀和下載服務，已經(jīng)變向獲利，且未經(jīng)作者允許，也未支付相應對價，其公司性質(zhì)符合商業(yè)性數(shù)字圖書館的特征。2.內(nèi)部數(shù)字圖書館內(nèi)部數(shù)字圖書館，是指圖書館將其所保存的圖書掃描進入其獨立的數(shù)據(jù)庫中，以便讀者閱讀和圖書保存的數(shù)字圖書館。與上述商業(yè)性的圖書館不同，內(nèi)部數(shù)字圖書館是以非營利為目的對作品進行掃描，較符合合理使用的規(guī)定。《信息網(wǎng)絡傳播權保護條例》第7條規(guī)定了“五館”①等合理使用的情形，內(nèi)部數(shù)字圖書館的界定正是基于此，但是，此條款僅限于館舍內(nèi)服務，不必支付報酬，當事人可以另有約定。數(shù)字圖書館面臨的問題就在于，商業(yè)性數(shù)字圖書館是否可以適用《信息網(wǎng)絡傳播權保護條例》第7條第2款之規(guī)定。第2款對于第1款的規(guī)定作了限定，應當是已經(jīng)損毀或者瀕臨損毀、丟失或者失竊，或者其存儲格式已經(jīng)過時，并且在市場上無法購買或者只能以明顯高于標定的價格購買的作品?！盀l臨”損毀、丟失或者失竊可以理解為即將要損毀、丟失或者失竊，但還未損毀、丟失或者失竊，這在理論上可以說得通，若出現(xiàn)在實際的案件中就只能取決于法官的自由裁量權了。五、數(shù)字化環(huán)境下著作權合理使用制度重構(gòu)之思考綜上所述，對于未來著作權合理使用制度，結(jié)合實際的數(shù)字化環(huán)境，筆者以為應當從合理使用制度的價值，立法模式，判斷要素三個層面重新確立合理使用制度在著作權法中的制度體系。（一）合理使用制度價值體系對于合理使用的價值，如前所述，在于限制著作權人專有的、獨斷性的、壟斷性的權利的法律，以此實現(xiàn)對國家利益和社會利益的保障。為了實現(xiàn)其價值，針對于著作權人享有的著作權是專有的、獨斷性的、壟斷的權利，對其所作出的限制也應當是絕對性的，即合理使用制度應在立法上有條件地限制著作權人的權利。（二）立法模式革新立法上應當更加富有彈性，但是在能否打破著作權所固有的地域性上還有待考察。換句話說，縱使現(xiàn)階段信息數(shù)字化水平飛速發(fā)展，然而要想打破著作權的地域性時機還未成熟，畢竟現(xiàn)階段還是以實體作品為主的時代。著作權的合理使用不死板地限于對于合理使用情形的列舉，列舉可以作為判斷是否構(gòu)成合理使用的一般性參考。前述合理使用立法中存在諸如列舉范圍狹窄、抽象性概括詞匯難以界定其范圍的問題，可以參見TRIPs協(xié)議第13條的做法，只是對合理使用的情形進行概括性的陳述，結(jié)合美國《1976年版權法》的“四要素”模式，即立法上規(guī)定合理使用的“四要素”，作為是否構(gòu)成合理使用的判斷標準進行判斷。在合理使用制度適用范圍上，筆者認為不應只是一味地擴大或者縮小，更重要的是細化對于合理使用制度的判斷標準。（三）判斷要素細化列舉式的判斷標準雖然直觀、實用，但是也反映出死板、對于現(xiàn)實存在的新問題不能列舉的局限性。著作權合理使用的范圍著作權法第22條列舉了12項，實施條例第21條對著作權法第22條的規(guī)定作了補充性的規(guī)定，但是還是沒有超出其原有的范圍。中國作為WTO的成員國之一，應當在此方面借鑒TRIPs協(xié)議的“三步檢驗法”，以此對于未經(jīng)許可的利用行為是否構(gòu)成合理使用作性質(zhì)上的認定，而非機械地放寬著作權合理使用的范圍，以防從一定程度上放任了著作權的侵權行為。對于前述中的數(shù)字圖書館，雖然筆者不否認其對于作品的傳播所具有的積極作用，但應當根據(jù)實際情況加以區(qū)分。對于商業(yè)性的數(shù)字圖書館來說，不能以合理使用為其侵權行為進行抗辯，而內(nèi)部數(shù)字圖書館是否構(gòu)成合理使用有賴于對于合理使用判斷要素的細化。著作權法作為法律不能也不可能走在時代的前面，超前立法是不科學的，因此，對于合理使用制度在遵循國家利益和社會利益優(yōu)先的原則的同時，應當認識到合理使用與著作權侵權只有一線之隔，對合理使用制度在法律上的界定的本質(zhì)就是對于個人利益與國家和社會公共利益孰輕孰重的權衡。參考文獻：[1]Google圖書.http://books.google.com/googlebooks/library.html[EB/OL]，2011-11-18/2011-12-18[2]宋海燕.從各國版權法的實踐看中國法律中的合理使用——Google圖書館計劃案引發(fā)的思考[J]，中國版權，2011，（1）：18-20.[3]吳漢東.知識產(chǎn)權法學：第四版[M].北京：北京大學出版社，2010：91，7-8.[4]秦珂.數(shù)字圖書館版權保護導論[M].北京：氣象出版社，2005：165.[5]王小會.數(shù)字圖書館與版權保護[M].北京：國家圖書館出版社，2008：17.[6]北京市海淀區(qū)人民法院民事判決書（2002）海民初字第[5702]號[Z].