摘 要：最密切聯(lián)系原則是國際私法最重要的理論成果之一。隨著國際交往的日益密切，最密切聯(lián)系方法也越來越受到關(guān)注。同時，研究最密切聯(lián)系原則對于豐富和發(fā)展國際私法制度，推進法治國家之建設(shè)具有重大現(xiàn)實意義。從最密切聯(lián)系原則之產(chǎn)生，研究該原則之概念、定位，進而討論其利弊得失，做出了權(quán)衡利弊、正確把握的分析，提出了一些解決方法之建議。

關(guān)鍵詞：最密切聯(lián)系原則；功能主義；概念主義；法律價值；利弊權(quán)衡

中圖分類號：D9文獻標識碼：A 文章編號：1672-3198（2012）03-0217-01

1 最密切聯(lián)系原則之產(chǎn)生及概念

“最密切聯(lián)系說”首先是作為國際私法關(guān)于法律選擇的一種方法而提出的，美國學(xué)者威利斯·里斯在其所主編的《第二次沖突法重述》中將之作為一種原則進行了闡述。聯(lián)系國際私法的發(fā)展史，不難發(fā)現(xiàn)，“最密切聯(lián)系原則”與薩維尼之“法律關(guān)系本座說”存在邏輯上的某種相似之處，然而與“法律本座說”追求穩(wěn)定、一致的基礎(chǔ)上，最密切聯(lián)系原則還兼顧了實際運用可能出現(xiàn)的種種復(fù)雜情況，從而進行了損益調(diào)整，也就是開始看重法律之靈活性，這可以說是國際私法理論學(xué)說中的功能主義與概念主義相互之間長期斗爭與妥協(xié)的結(jié)果，從這種意義上看，最密切原則可以說是功能主義之實用性與概念主義之理論系統(tǒng)性二者協(xié)調(diào)的產(chǎn)物。

《第二次沖突法重述》第6條雖然并沒有明確表述“最密切聯(lián)系原則”之概念，但法條的實質(zhì)即為法院確定最密切聯(lián)系地時所考察的因素。在這一層面上，最密切聯(lián)系原則即是指，在選擇某一法律關(guān)系的準據(jù)法時，要綜合分析與該法律有關(guān)的各種因素，確定一個地方（或國家）與案件的事實和當事人有最密切的聯(lián)系，就以該地方（或國家）的法律為法律關(guān)系的準據(jù)法。

2 最密切聯(lián)系原則之定位

20世紀70年代，隨著“各種激進的功能主義國際私法觀缺陷的日漸顯露，以及面對不斷遭到美國司法實踐冷落的現(xiàn)實，已有越來越多的學(xué)者開始重新檢討純?yōu)榉蛇x擇‘方法’的功能主義學(xué)說，逐步認同概念主義的沖突‘規(guī)則’在解決法律沖突中所具有的不可替代的優(yōu)勢”，最密切聯(lián)系原則正是在“沖突規(guī)則回歸”（概念主義）的復(fù)蘇的時代背景中應(yīng)運而生，因而最密切聯(lián)系原則自然而然的承接著修正功能主義，協(xié)調(diào)兩種激進的“主義”（概念主義和功能主義）之使命。我國法律中，最密切聯(lián)系法主要作為一個系屬公式被加以使用，最密切聯(lián)系地被作為了連接點，如《民法通則》第145條第2款規(guī)定，“涉外合同的當事人沒有選擇的，適用與合同有最密切聯(lián)系的國家的法律”。總的來看，我國沖突法立法中對此原則所作的規(guī)定，主要是在合同、侵權(quán)、家庭等領(lǐng)域。我認為，從立法者的本意來看，可以把最密切聯(lián)系作為一項指導(dǎo)立法與司法裁判之原則，賦予其獨特的內(nèi)涵，使之成為體系，這也有待法律進一步加以規(guī)定。

3 最密切聯(lián)系原則的價值分析與利弊權(quán)衡

（1）最密切聯(lián)系原則之積極性。

在我看來，最密切聯(lián)系原則的產(chǎn)生有其天然的合理性，其獨有的優(yōu)勢顯而易見：

首先，正義作為法的基本價值，解決法律沖突同樣體現(xiàn)著追求正義之要求。最密切聯(lián)系原則通過實現(xiàn)法律選擇的最適當性，可以平衡法律秩序與公平價值之間的某些矛盾，這種選擇過程也更有利于得到實體公正，實現(xiàn)實質(zhì)公平；

其次，最密切聯(lián)系原則有利于維護國家主權(quán)，實現(xiàn)政府或公共利益。法律沖突在本質(zhì)上是一種利益沖突，法官可以在有意識的司法活動中，考察研究各種客觀因素來指導(dǎo)他們做出具體的司法裁判，在一些情況下，法院地法由此得以適用；

再次，最密切聯(lián)系原則可以充分考量問題的各個方面，抓住主線，客觀上起到節(jié)約司法成本的效果；

最后，最密切聯(lián)系原則可以彌補預(yù)制法規(guī)的先天不足。由于司法實踐中案件的復(fù)雜多變，立法預(yù)制的規(guī)則往往在法律適用上可能發(fā)生一定程度的偏差，這不僅違背了立法者之初衷，也可能發(fā)生損害當事人的正當利益之不利后果，最密切聯(lián)系原則作為一種“防御性”的規(guī)范，可以對多變突發(fā)的情況進行一定程度上的防范，從而具有不可替代性。

（2）消極性及存在的主要問題。

雖然最密切聯(lián)系原則其本身的特性—靈活性，存在諸多好處，但也同時存在一些隱性的問題以及某些“空白”領(lǐng)域。

①我國立法中沒有對運用最密切聯(lián)系原則進行裁量的標準進行規(guī)定，確定性不夠，且我國不是判例法國家，如果法官自由裁量權(quán)過大，就無法確保審判標準之一致性，這也是穩(wěn)定與靈活之矛盾；靈活性客觀上要求法官具備較高的專業(yè)素質(zhì)和道德品質(zhì)。從設(shè)立此種司法制度假定前提就在于“法官能本著客觀公正的理念，毫無偏差的領(lǐng)會法律的精神，并具有高度的技巧，能妥善的處理面對的案情”，這種假設(shè)顯然是與實際不能完全相符；我國的法官素質(zhì)參差不齊，這樣的空間因而也存在著不利隱患；

②最密切聯(lián)系原則在某些領(lǐng)域并不能被有效應(yīng)用。隨著現(xiàn)代科技的發(fā)展，尤以網(wǎng)絡(luò)之虛擬性等特點使然，電子商務(wù)合同等領(lǐng)域，法官很難掌握最密切聯(lián)系的因素；

③地域偏見，導(dǎo)致各國著重政府利益分析問題，在此層面上，政府利益超越了當事人利益，這顯然與法律保護當事人利益的本意不符；

④現(xiàn)代商人法、國際慣例、國際條約所訂立之國際統(tǒng)一實體法規(guī)范在某些領(lǐng)域上的應(yīng)用“更具有效性與根本性，許多本應(yīng)委諸最密切聯(lián)系原則的問題，會因此得到更好的解決”。

（3）價值選擇。

總的而言，最密切聯(lián)系原則既強調(diào)了法律選擇的靈活性，又兼顧其確定性或穩(wěn)定性，在實際中有較強的操作性，進步意義是值得肯定的。這種法律分析方法同時有利于實現(xiàn)法律之自由、公平、正義之價值，因此其正當性也是顯而易見。那么在肯定其存在價值的基礎(chǔ)上，如何找到問題，克服不利影響，則是十分重要的問題。

4 最密切聯(lián)系原則之利弊平衡

（1）把握自由裁量權(quán)的“度”。

最密切聯(lián)系原則在賦予法官較大自由裁量的同時，同時也存在一些隱患。權(quán)力是一把“雙刃劍”，如何防范法官隨意裁判？這就需要法律加以規(guī)范。而實質(zhì)上，規(guī)范法官的自由裁量權(quán)，就是在為最密切聯(lián)系原則的運用設(shè)置前提。

在1972年的紐邁椰訴庫切那案中，這種最密切聯(lián)系原則規(guī)范化的趨勢已經(jīng)明朗。案例中所引三條規(guī)則成為了侵權(quán)案件中適用最密切聯(lián)系原則的規(guī)范。大陸法系也已經(jīng)表現(xiàn)出對該原則的謹慎態(tài)度，以施尼澤之“特征履行說”為例，雖然是在合同領(lǐng)域內(nèi)推定最密切聯(lián)系，但該理論就是為了克服最密切聯(lián)系原則的模糊性給法官帶來較大自由裁量權(quán)所造成的法律適用的不穩(wěn)定性與不可預(yù)見性等缺陷而誕生的一種理論。

我國立法中對合同方面的裁量標準規(guī)定得較為詳細，在《最高人民法院關(guān)于審理涉外民事或商事合同糾紛案件法律適用若干問題的規(guī)定中》對多種具體合同最密切聯(lián)系地進行了規(guī)定。總的而言，我國法律中雖然傾向于限制裁量權(quán)，但沒有明確規(guī)定法官考量時應(yīng)當遵循的法律原則和衡量因素。在這方面，可以參考國外的一些做法，比如確立預(yù)制法律為主，法官自由裁量為輔的法律選擇模式，制定原則性條款和應(yīng)考慮的因素（如結(jié)果之可預(yù)見性和一致性、國際社會秩序、當事人之正當利益等等）讓法官予以遵循，在法律預(yù)設(shè)與實際情況聯(lián)系不密切時的法官裁量條件，參考美國確定最密切聯(lián)系地時質(zhì)與量的分析方法（第二次沖突法重述）等來立法。

當然，也應(yīng)當從提高法官素質(zhì)，加強職業(yè)道德教育，完善社會監(jiān)督機制，強化公眾法律意識等途徑來控制自由裁量權(quán)之度。

（2）政府利益與法律公正的考量。

實際上，在采用最密切聯(lián)系原則的過程中，如果自由裁量權(quán)過大，可能使裁判結(jié)果受法官主觀因素影響很大，很自然的會出現(xiàn)政府利益優(yōu)先于當事人利益被加以考慮的問題，即法院地利益“返回家去的趨勢”。由于國家主權(quán)的至上性，涉外案件中法官往往就會出現(xiàn)導(dǎo)向性，這就違背了最密切聯(lián)系原則之精神實質(zhì)。因此，立法視角國際化是解決此類問題的基礎(chǔ)，在經(jīng)濟全球化的今天，相信這種趨勢應(yīng)該會愈加明顯。

（3）國際私法之體系問題。

由于最密切聯(lián)系原則具有極強的靈活性，而司法實踐中又屢屢出現(xiàn)新問題，這就很容易導(dǎo)致一種結(jié)果：最密切聯(lián)系原則取代了舊有的國際私法體系，總攬性的處理問題，也就是說所有的國際私法上的問題都由最密切聯(lián)系原則加以調(diào)整。這顯然不具合理性，事實上，在一些傳統(tǒng)領(lǐng)域，諸如婚姻關(guān)系等，概念化的沖突規(guī)則更加合適。

那么，如何調(diào)整這一情況呢？我認為瑞士的做法較具參考性，即將最密切聯(lián)系原則作為“例外規(guī)范”，也就是沖突規(guī)則之補充原則。

《瑞士聯(lián)邦國際私法典》NO.15規(guī)定：根據(jù)所有情況，如果案件與本法指定的法律聯(lián)系并不密切，而與另一項法律的聯(lián)系明顯地更為密切的，則可作為例外，不適用本法所指定的法律。在當事人自愿選擇法律的情況下，不適用本規(guī)定。

這樣的規(guī)定即是維護法律之穩(wěn)定性，又充分考慮了當事人之意思，從而達到了較為客觀的統(tǒng)一。我國目前在合同法領(lǐng)域已相對較完備，諸如此類，在完善沖突規(guī)范的基礎(chǔ)上，可以逐步采用此種模式。參考文獻

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