【摘要】由于法律的滯后性，網絡廣告自身所存在的諸多法律問題，不僅給網絡經濟自身的發(fā)展帶來不便，也使廣告的行政管理部門和相關的法律機構在某種程度上陷于一種尷尬的境地。本文概觀現階段國內外對于網絡廣告規(guī)制的立法和實踐，針對網絡廣告中所存在的網絡廣告環(huán)境下典型法律問題的分析，結合這些行為的特點，對它們產生的法律問題提出了相應的解決對策。

【關鍵詞】網絡廣告；虛假違法廣告；不正當競爭；法律規(guī)制

一、我國網絡廣告的法制建設

（一）對網絡廣告的界定

2001年5月1日實施的《北京市網絡廣告管理暫行辦法》第2條規(guī)定，所謂網絡廣告，是指互聯網信息服務提供者通過互聯網在網站或網頁上以旗幟、按鈕、文字鏈接、電子郵件等形式發(fā)布的廣告。2002年2月頒布的《浙江省網絡廣告管理暫行辦法》第2條也作了相同的概念界定。

（二）對網絡廣告的審查責任

《廣告法》第4章以專章的形式規(guī)定了廣告的審查制度，主要分為兩部分：行政性審查和廣告經營單位的自我審查。前者是指媒體發(fā)布藥品、醫(yī)療器械、農藥、獸藥等商品的廣告和法律、行政法規(guī)規(guī)定應當進行審查的其他廣告，必須在發(fā)布前到相關行政主管部門進行審查，未經審查，不得發(fā)布；后者是指廣告經營者和廣告發(fā)布者都有義務對廣告主查驗有關證明文件和核實廣告內容，對于內容不實或者證明文件不全的廣告，廣告經營者不得提供設計、制作、代理服務，廣告主不得發(fā)布?？梢姡壳暗膹V告法律法規(guī)對傳統(tǒng)媒體發(fā)布違法廣告的認定以及違法責任已經規(guī)定得比較完善；也就是說，傳統(tǒng)媒體在經營、發(fā)布廣告時的自我審查自然也比較嚴格。但網絡環(huán)境中，廣告主體界限模糊，對ISP（Internet Service Provider）、ICP（Internet Content Provider）等的法律責任的認定存在很多爭議，現有的法律法規(guī)尚不能很好地規(guī)制這些違法行為。因此，許多網絡運營商往往為了眼前利益而放松對廣告主體、內容等的審查，自我審查不力，行政審查更是十分困難，廣告監(jiān)督管理部門急需督促和監(jiān)督ISP、ICP等，認真履行網絡廣告審查義務。

（三）虛假、違法網絡廣告的法律責任

《廣告法》第5章詳細地列明了違法行為的法律責任，尤其要注意的是第38條之規(guī)定，法條對廣告主體以及相互之間責任承擔的規(guī)定是清晰明確的。但是在網絡環(huán)境中，責任主體、責任性質等又變得撲朔迷離。有些學者主張將ISP列入媒體經營者范圍，強調ISP作為網絡廣告的經營者或發(fā)布者必須對廣告等內容承擔連帶責任。但實際中，ISP扮演的并不僅僅是消息傳播者的角色，對于只提供鏈接服務的ISP，它僅為網絡廣告的傳輸提供信息通道，對廣告的產生并無直接或者間接的參與。因此，一旦苛求所有的ISP來承擔網絡廣告的管理責任，勢必迫使ISP投入巨大的人力、物力對網絡進行監(jiān)管，此耗費之巨大、事務之瑣碎、程序之復雜，恐怕難以承受。一味對其實行嚴格責任，亦有礙網絡廣告業(yè)的蓬勃發(fā)展。因此，我國現行《廣告法》對網絡廣告中的ISP應履行何種義務、承擔何種法律責任應做出新的適應性規(guī)定。

由上可知，互聯網的重要性已不言而喻，網絡廣告的興起也是勢不可當，如何讓網絡廣告健康有序地發(fā)展已是刻不容緩。時至今日，網絡廣告的飛速發(fā)展，已使得相對保守的法律規(guī)范遠遠落后于實踐的需要。

二、我國網絡廣告法制存在的不足

網絡廣告是通過計算機互聯網來發(fā)布與傳播的廣告，由于其媒體的差異，網絡廣告具有許多現有的廣告管理法規(guī)和審查標準所無法包容的新的特點，如發(fā)布內容的可變性、發(fā)布數量的無限性、發(fā)布區(qū)域的不可控性、發(fā)布空間的無限制性等，使得網絡廣告的信息傳達更具復雜性，傳統(tǒng)媒體廣告的有關法規(guī)不能完全滿足網絡廣告監(jiān)管的需要。因此，網絡廣告帶來的、難以解決的問題主要集中在以下方面：

（一）網絡廣告規(guī)范相對落后、存在法律空白

我國的《廣告法》對廣告的調整是建立在“三分廣告主體”并賦予廣告主、廣告經營者、廣告發(fā)布者各自權利、義務及責任基礎之上。其定位主要是針對以傳統(tǒng)的平面媒體和電子媒體傳播為基礎的商業(yè)廣告，三種主體之間的界限十分清楚。依據《廣告法》第2條規(guī)定“廣告主”系指為推銷商品或者提供服務，自行或者委托他人設計、制作、發(fā)布廣告的法人、其他經濟組織或者個人。在這樣一種法律規(guī)范和管理制度下，國家對廣告經營者和廣告發(fā)布者的行為便于控制，對廣告的監(jiān)管和控制也有章可循。但是，在互聯網上，任何擁有網絡使用權的法人，其他經濟組織或個人都可以從事廣告業(yè)務。許多ISP（網絡服務提供者）和ICP（網絡內容提供者）還通常集廣告主、廣告代理、廣告制作和發(fā)布于一身，他們每時每刻都在網上為自己的企業(yè)作廣告，同時承接其他企業(yè)的網絡廣告業(yè)務。主體身份的混同，打亂了廣告市場的秩序，否定了《廣告法》對廣告的監(jiān)督管理，使《廣告法》對廣告主體的界定及規(guī)制方式，對于網絡廣告已不具有實質性意義，為虛假網絡廣告的產生留下可乘之機。

（二）法律適用存在障礙

應該說，立法機關在廣告法的制定之初也有一定的先見性，對未能預見到的可能情況做了設定，以填補立法的不足。諸如《廣告法》中就規(guī)定“廣告，是指商品經營者或服務提供者承擔費用，通過一定媒介和形式直接或間接地介紹自己所推銷的商品或所提供的服務的商業(yè)廣告?！币?guī)定了“一定媒介或形式”?！稄V告管理條例》對媒介的形式進行了較為詳細的列舉規(guī)定。而《廣告管理條例施行細則》不但列舉了七大類的廣告形式，還設置了兜底條款“利用其他媒介和形式刊播的廣告”，該細則擴大了法律適用的范圍。從立法上說，對廣告的界定籠統(tǒng)地使用“一定媒介”、“等媒介”、“其他媒介或形式”等外延較寬的模糊詞語，為緩和法律的滯后性與科技高速發(fā)展的矛盾，擴大法律的適用范圍是有利的。但是，在網絡成為重要的媒體形式的前提下，卻對網絡廣告的適用范圍沒有明示，造成網絡廣告游離于廣告法監(jiān)管之外。如，網絡廣告的發(fā)布需要ISP等中間交易平臺提供技術的服務支持，要規(guī)范網絡廣告自然要解決發(fā)布載體的規(guī)制問題。但是，《廣告法》第26條第2款：“廣播電臺、電視臺、報刊出版單位的廣告業(yè)務，應當由其專門從事廣告業(yè)務的機構辦理，并依法辦理兼營廣告的登記”。這就是說網絡服務商從事廣告業(yè)務，是不需要到工商行政管理機關辦理登記，工商管理部門也就不能通過登記方式，來賦予網絡廣告發(fā)布者一定的法律義務。一些經營網絡廣告的綜合網站，由于不具有廣告經營資格，為了免責，在進行自我宣傳和為他方提供平臺服務時，大都采取合作協議書方式，而不是《廣告法》所規(guī)定的正式廣告合同，一旦發(fā)生沖突，合作協議書就成了解決糾紛的主要依據，往往具有格式條款性質的合作協議難以做到公平合理。

（三）管轄權難以確定

傳統(tǒng)廣告由于受國界的限制，一般由國內法管轄，即使發(fā)布跨國廣告，也是由本國或由他國法律管轄，一般不會發(fā)生法律適用沖突問題。而對于網絡廣告，因超地域的限制，法律適用和行政管理權的沖突比較明顯。從客觀原因看，網絡廣告可能涉及多個國家，無法將其分割為幾個部分，又由于各國立法的差異，不同國家對同一廣告內容的態(tài)度可能完全相反（比如，在某些西方國家，黃色網站竟是網絡廣告最活躍的載體之一，就是因為他的點擊率高。在我國卻為法律和道德共同禁止）。同一廣告在不同國家因引起的訴訟也可能出現完全相反的判決結果。在執(zhí)行問題上，即使一國法院判決國外一方敗訴，但是往往難以執(zhí)行。正是這種法律管轄與適用的國際性沖突使得一些商家有意規(guī)避法律，使得網絡廣告很難通過一國的法律來解決。因此，在對網絡廣告進行法律規(guī)制時，各國的立法都顯得蒼白無力。

三、完善我國網絡廣告法制的對策

廣告的真實性是廣告的生命，真實性是網絡廣告監(jiān)管的核心，也是網絡廣告監(jiān)管的關鍵問題。廣告規(guī)制最重要的內容之一就是通過種種措施，保證廣告信息傳達的真實性。而就目前網絡廣告的發(fā)展來看，監(jiān)管不能只靠政府部門，它需要立法機關、政府管理機關、網絡用戶、網絡廣告代理商和網站經營者的共同參與。具體而言，網絡廣告的規(guī)制措施主要有：

（一）重新構造網絡法律關系

我國現行的是1995年頒布的《廣告法》，制訂之初主要是針對以傳統(tǒng)的平面媒體和電子媒體傳播的商業(yè)廣告。根據該法第2條規(guī)定，廣告主是指為推銷商品或提供服務，自行或委托他人設計、制作、發(fā)布廣告的法人、其他經濟組織或個人。廣告經營者，是指受委托提供廣告設計、制作、代理服務的法人、其他經濟組織或個人。廣告發(fā)布者，是指為廣告主或者廣告主委托的廣告經營者發(fā)布廣告的法人或者其他經濟組織。依照這樣的規(guī)定，廣告主、廣告經營者、廣告發(fā)布者的界定以及他們的職責顯而易見也是非常清晰的。但是對于網絡廣告來說就不適合了。因此應制定一個網絡廣告的暫行管理辦法，要有一個資格認證，要確立一個經營網絡廣告的市場準入條件，按照有關的規(guī)定，嚴格規(guī)范網絡廣告內容?！皞鹘y(tǒng)廣告行為主體之所以要清晰明確的定位，不允許媒介及新聞出版機構承辦廣告業(yè)務，重要的原因是為了防止這些單位利用自己特殊地位和活動中的優(yōu)勢產生不正當競爭，以保證廣告活動健康有序的發(fā)展。而在網絡環(huán)境中，可以說人人都可以發(fā)布廣告，也就是說發(fā)布廣告的便利對所有人來說是一樣的。將網絡廣告活動中的各個主體資格的認定要有所調整以適應網絡環(huán)境，因為沒有理由用廣告法去禁止廣告主利用自己的網站去宣傳自己。這種恰當的宣傳行為既無害于國家、消費者，又不會損害競爭者的利益而且還有利于廣告主自身。禁止的結果將使網絡環(huán)境壓制這種技術的采用。這樣做沒有必要，也不應該。但對于在網上發(fā)布廣告的行為要管理，其內容應當是規(guī)范的內容。按現行廣告法的規(guī)定將整個廣告活動分為不同競爭的部門，由專門機構來完成，對網絡廣告來講非常困難。一方面在技術上如果要對所有廣告都進行管理和限制，廣告的監(jiān)督管理機關根本應付不來；另一方面由于網絡廣告的數量巨大，要對廣告信息處理進行確認和登記是不現實的。”

（二）建立完善的網絡規(guī)制機制

只有法規(guī)，沒有合理有效的規(guī)制，法規(guī)充其量只是一紙空文，網絡廣告無法無天的局面仍得不到很好的控制。所以要預防一切網絡廣告的負面影響，除了有法規(guī)以外，最根本的就是對網絡廣告的經營者、發(fā)布者、廣告的內容、發(fā)布的形式進行一定的規(guī)制。而實行規(guī)制的主體就是政府。政府對網絡廣告的規(guī)制的主要職能，是對網絡廣告市場經濟活動主體的產權界定和保護。產權界定的核心內容就是保護各個網絡廣告活動主體在市場競爭中所擁有的注意力資源。

目前，市場經濟中的中介組織作為政府與市場、市場與社會、政府與社會之中介環(huán)節(jié)，是建立市場經濟體制的必不可少的條件。中介組織基本可以分為三類：一是政府行政權力的延伸；二是公共服務性組織；三是按照市場運行規(guī)則的營利性中介組織。網絡廣告市場經濟規(guī)制的形成，根據上述中介組織的分類，依托政府對廣告規(guī)制機構的職能轉型為切入點，建立以國家權威的管理機關規(guī)制為主、第三方中介組織（指以營利為目的的按照市場運行規(guī)則設置的社會監(jiān)測機構）為輔、企業(yè)自我監(jiān)測和企業(yè)相互監(jiān)測相結合的網絡廣告有效規(guī)制體制和監(jiān)管模式已成為當務之急。

1．確立網絡廣告市場準入制度。由政府機構──國家工商行政管理局依據法律、法規(guī)、規(guī)章、條例和一系列政策命令確認市場經濟活動主體的資格，對市場經濟活動主體的市場準入進行規(guī)制。制定全國統(tǒng)一實施的《網絡廣告管理條例》，確立網絡廣告經營者的市場準入制度。只有領取《廣告經營許可證》才能從事網絡廣告業(yè)務。在我國，目前還沒有全國性的立法。從地方性法規(guī)來看，《北京市網絡廣告管理暫行辦法》對此作了規(guī)范。《辦法》第5條規(guī)定，“經營性互聯網信息服務提供者為他人設計、制作、發(fā)布網絡廣告的應當到北京市工商行政管理局申請辦理廣告經營登記，取得《廣告經營許可證》后到原注冊登記機關辦理企業(yè)法人經營范圍的變更登記。非經營性互聯網信息服務提供者不得為他人設計、制作、發(fā)布網絡廣告。在網站發(fā)布自己的商品和服務的廣告，其廣告所推銷商品或提供服務應當符合本企業(yè)經營范圍。”北京《辦法》規(guī)定的備案登記和網站域名的注冊登記制度，以及審核頒發(fā)《廣告經營許可證》制度，確立了網絡廣告的市場準入條件，但其規(guī)定不細、效力等級也低、適用范圍較小，影響不大。在美國，做網絡廣告時，必須得到FCC（美國聯邦通訊委員會）的批準，FCC的許可證每年都要更新。我們可以借鑒立法，規(guī)定ISP和網站從事網絡廣告經營活動應依法得到工商行政管理部門的批準，并領取具有一定期限的許可證，在國家工商總局設立網絡廣告自動“報備”系統(tǒng)，“報備”是一種資格認定或追究的備案。

2．保障網絡服務中介機構健康發(fā)展。ISP（互聯網接入服務商）、ICP（互聯網內容服務商）是網絡運行與管理的重要環(huán)節(jié)，離開了ISP、ICP，政府就無法對網絡實施有效的管理，因此在加強制定網絡廣告法規(guī)的同時，也應注重保障ISP、ICP等網絡服務中介的健康發(fā)展。從事電子商務的網站有兩種主要類型，一類是網站自身進行網上銷售或者提供服務，成為交易的一方主體，比如網上商城，一類是網站（網絡服務商）提供綜合性或者行業(yè)性的虛擬交易空間，會員或者客戶通過其進行交易，這種網站一般被稱為交易平臺，比如易趣網、阿里巴巴等。前一種情況下，網站相當于傳統(tǒng)的賣家，其承擔的義務在傳統(tǒng)法律框架下基本能夠解決。但對于后者爭議較大，首要的一點就是網絡服務交易平臺，是否屬于廣告經營者或者廣告發(fā)布者的范圍問題。（1）謹慎認定網絡廣告服務中介的責任。目前，對于交易平臺的地位和作用，學術界傾向于網站與利用交易平臺的當事人之間的關系類似于消費者權益保護法第38條所規(guī)定的“展位租賃臺”或者“柜臺租賃”關系。網站交易平臺在電子交易中的義務和責任主要有兩大類，一是網站與會員之間的服務合同關系，一是網站作為交易平臺在當事人雙方交易過程中承擔的義務和責任。需要注意的是，在對ISP、ICP等網絡廣告交易平臺的法律責任認定上應謹慎行事。因為一旦苛求ISP來承擔網絡廣告管理的責任，勢必迫使ISP要投入巨大的人力物力對網絡進行監(jiān)管，其經營成本勢必轉嫁給消費者，網絡發(fā)展也勢必要受到阻礙。筆者認為，應確定ISP不只是在“明知”或參與了網絡虛假廣告的制作及發(fā)布活動時才承擔責任，而是，在“應當知道因重大過失而不知”的情況下，也應承擔責任。所謂“明知”是一種故意狀態(tài)；“應知”（應當知道而因為過失不知道）是一種重大過失的主觀狀態(tài)。之所以將“應知”的行為與“明知”的行為同等對待，是因為在私法理論上，重大過失相當于故意，即與故意產生相同的法律后果。而且，“應知”本身不能排除“應知而非因重大過失”的情形，對此種情形也象故意那樣追究責任對于行為人是過于苛刻的。在理論上，根據行為人欠缺注意的程度不同，過失分為具體的過失、抽象的過失和重大的過失三種。并分別有不同的標準。具體過失是指行為人欠缺平常處理自己事務所具有的注意；抽象的過失是指欠缺日常生活必要的注意；重大過失是指顯著地欠缺善良管理人的注意。由此，將ISP的過失嚴格限制在“重大過失”的范圍內，即“顯著地欠缺善良管理人的注意”的情況下應當知道而沒有知道的也應承擔責任。（2）合理使用避風港規(guī)則。國際公認的避風港規(guī)則是指，對提供信息定位服務的ISP，包括搜索引擎服務商，可以在特定條件下使用避風港，不承擔侵權責任。使用避風港規(guī)則必須區(qū)分以下兩類性質的行為：第一類性質的行為是指普通搜索，獲得服務商隨機產生的搜索結果的行為。比如，在google或百度首頁的搜索框內輸入一個關鍵詞，搜索引擎根據自身所依賴的搜索技術，搜出很多網站，或者有鏈接的文件。第二類性質的行為是指除了普通搜索模式外，對系統(tǒng)自動搜出的鏈接人為地加以組合、歸類、排列和系統(tǒng)化。比方設置流行歌手列表或流行歌曲排行榜，用戶可以輕而易舉地通過這種經過高度組合、歸類、排列和系統(tǒng)化的欄目，找到心儀的歌手及其歌曲。

（三）加強網絡廣告立法，盡快完善網絡廣告法律規(guī)范

對網絡廣告規(guī)制的最有力的手段是法律手段。1996年2月國務院發(fā)布、1997年12月修改的《中華人民共和國計算機信息網絡國際聯網管理暫行規(guī)定》及1998年12月發(fā)布的《實施辦法》以及其后相繼制定和頒行的一些部門規(guī)章，為計算機網絡管理提供了一些法律上的依據。2000～2001年北京、上海、廣州市相繼出臺了《網絡廣告管理暫行辦法》，開始對網絡廣告真實性及網絡廣告真實性監(jiān)管制定了一系列明確的規(guī)定。但是，它們還有待進一步完善之后作為法律在全國范圍推廣。國家工商局已經從2002年初開始著手制定互聯網廣告法規(guī)，并在北京、上海、廣東等地選擇一批知名度較高的網絡公司，如新浪、中華網等，進行互聯網廣告經營登記試點，有關制止網絡虛假廣告和不正當廣告競爭行為的法規(guī)有望在2002年年底出臺。 作為調整廣告業(yè)的《廣告法》和維護市場秩序的《反不正當競爭法》、《消費者權益保護法》，對網絡廣告主的界定沒有作專門的規(guī)定。因此，為了規(guī)范網絡廣告行為，防止虛假網絡廣告的出現，當務之急是對上述三部法律進行必要的修改，規(guī)范有關廣告主、廣告經營者、廣告發(fā)布者在設計、制作、發(fā)布網絡廣告中的行為。將網絡廣告納入其規(guī)范范圍。

（四）解決網絡廣告的管轄權

網絡廣告的監(jiān)督管理是全世界共同面臨的課題，隨著網絡廣告業(yè)務的發(fā)展和問題的累積，是時候考慮制訂一部專門針對網絡廣告問題的國際法律規(guī)范了，否則缺乏相關的國際法律規(guī)范作為武器，無論是管理機構、網絡廣告活動主體還是廣告受眾都會覺得不便。在此類國際法律規(guī)范沒有出來之前，在發(fā)生國際管轄權沖突的情況下，可以依據“最密切聯系原則”確定管轄。關于管轄權確定、法律適用、調查取證和責任追究等問題，我們可以區(qū)別不同情況，分別對待。對于國外主體，我國的廣告管理機關無權管理他們的市場準入、資格認證等問題，但對其發(fā)布虛假廣告、垃圾郵件、侵犯隱私權等給我國受眾造成損害的，可以根據有關國際法和屬地法規(guī)定，在我國國內有分支機構或代理機構的，適用我國法律，由其位于我國境內的代理組織或者分支機構承擔相應的法律責任；對在我國內沒有分支機構和代理組織的，按照相關的國際法或者國際慣例處理。而具體到一國國內，由于互聯網對地域的“弱化”，通常違法行為人與網絡廣告的數據所在服務器并不在同一地區(qū)，這就帶來了管轄機關的不確定性，甚至相互推諉的情況，增加了網絡廣告治理的難度。對于管轄機關的確定標準，筆者認為，應以“屬人主義”為原則，理由是法律對社會危害行為實施制裁終究要落實到具體行為人身上；同時以“屬人原則”實施管轄便于案件的調查取證，處罰以及處罰的執(zhí)行，能夠降低辦案成本。另外，廣告主、廣告經營者和廣告發(fā)布者還應該盡量避免不必要的被控風險。在國際間未就網絡廣告管轄權問題取得一致的見解之前，企業(yè)在從事網絡廣告活動時，應該注意采取必要的措施，以免因為各國或各國地方政府擴張管轄權的措施，而面臨在全球各地訴訟的困擾。為了降低管轄權的風險，根據各國的司法實踐，廣告主與廣告經營者應該特別注意其網絡廣告行為，即注意廣告的內容，避免以其他地區(qū)或國家為對象，限制網絡廣告以外的促銷與廣告。

四、結語

網絡廣告監(jiān)管是全球廣告界所共同面臨的難題。網絡廣告監(jiān)管并沒有現成的模式，是一個不斷探索的過程。網絡本身也在不斷發(fā)展，網絡廣告作為一種廣告形式并不成熟，在發(fā)展過程中，還會不斷出現許多新的問題，網絡廣告監(jiān)管必須根據形勢的變化不斷做出新的調整。監(jiān)管的力度應既有一定的威懾力、可有效防止違法，又不至于捆住眾多的網絡經營者和網絡用戶的手腳、扼殺競爭活力。網絡廣告監(jiān)管的實質需要正確處理好發(fā)展與規(guī)范的辯證關系，在發(fā)展中規(guī)范，使網絡廣告朝著健康有序的方向發(fā)展。

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項目基金：本文系湖北省科技廳基金項目（2010DEA006），湖北省物聯網產業(yè)技術路線圖研究階段性成果之一 。