【摘要】國際雙邊投資條約（BIT）是目前數(shù)量最多的國際文件，也是使用時間最長的一類國際文件。國際雙邊投資條約的主要特征是締約主體通常是不平等的雙方。在BIT中主要條款有投資的界定、待遇標準、利潤返還、國有化和補償、爭端解決等。我國目前是簽署雙邊投資條約最多的國家，但在一些涉外案件中，BIT并沒有起到保護我國利益的作用。對于雙邊條約的主要條款進行研究，有助于在簽署條約時謹慎考慮，避免國家利益受損。同時，洞悉雙邊條約的發(fā)展方向，有助于我國把握機會，贏得經(jīng)濟發(fā)展的先機。

【關(guān)鍵詞】國際雙邊投資條約；投資條款；投資保護

一、國際雙邊投資條約的意義

國際雙邊投資條約大多數(shù)是在資本輸出國和發(fā)展中國家之間簽署。因此，為了改變在BIT中的不平等，許多國家開始意識到要在條款中尋求雙方地位平等和利益均衡。因此，一個現(xiàn)代普遍的做法是每個國家都會先有條約的范本，然后根據(jù)范本來逐條談判。另外，還有一個新趨勢是在BIT中會有保留條款，聲明在公共利益受到侵害時可以干預(yù)外國投資。這一改變了的觀念會要求發(fā)達國家不能再一味的強調(diào)投資保護。但是，我們也應(yīng)該看到談判力量的懸殊也并沒有實際上改變。對于國際法的作用，雙邊投資條約的意義無疑是重大的。但是，也不能過分強調(diào)雙邊投資條約的作用。一方面，因為自由主義的再次盛行。國際雙邊投資條約的簽署正在減少。并且許多條約可能不會在期限屆滿之后續(xù)期，或者是需要在期限屆滿之后對部分條款重新談判。事實上，BIT導(dǎo)致了許多對外國投資的指控，許多受到嚴重損害的國家，不得不重新看待和考慮BIT的作用。雙邊投資條約在很早以前就出現(xiàn)了，目的是為了保護貿(mào)易利益。這一現(xiàn)代條約的祖先是FCN（友好通商航海條約）。FCN從18世紀就開始流行。FCN條約包括了許多條款是現(xiàn)代國家所不能接受的。這些條例賦予了外商投資的準入和設(shè)立無限制的權(quán)力。這些條約無疑加強了當(dāng)時世界主要勢力的影響力。多邊投資條約中往往加入了，外商投資在國家主權(quán)和國家資源開發(fā)以及核心經(jīng)濟政策方面的權(quán)力，這些對于發(fā)展中國家是不可能接受的，然而發(fā)達國家通常更傾向與這些條款。雙邊投資條約是一個更靈活的選擇，因為現(xiàn)在不論發(fā)達國家還是發(fā)展中國家都準備加強對本國經(jīng)濟的管理和控制。在這種情況下，每個國家都不愿意接受多邊投資條約的約束，而選擇雙邊投資條約。并且在雙邊投資條約中對于外國投資者的保護，也有助于本國經(jīng)濟。這也是雙邊投資條約為什么發(fā)展迅速的原因之一。這些對外國投資的保護也有利于增強資本輸出國的投資者的信心。

二、國際雙邊投資條約的主要條款

1．簽訂條約的前言。每一個投資條約都是以前言開始，陳述條約的目標。前言一般包括了陳述雙方當(dāng)事人都相信外國投資將有助于兩國的經(jīng)濟。具有爭議的問題是，條約保護范圍是否將適用于所有的投資還是只保護那些有利于東道國經(jīng)濟的投資。在近幾年的仲裁案件中對外商投資是否要有利于經(jīng)濟發(fā)展有不同的判決。在維也納國際條約法中明確說明了條約中的前言陳述了條約的背景，解釋相關(guān)條款時不得不考慮前言的作用，因此前言是非常重要的。最近一項關(guān)于UNCTAD的研究發(fā)現(xiàn)，越來越多的國家在條約中加入了“在促進投資發(fā)展和投資保護的目標時，不能以損害一國公共政策為代價，諸如損害一國對健康、安全、環(huán)境保護、勞工福利?！边@樣一個條款就為抗辯提供了基礎(chǔ)，特別是當(dāng)出現(xiàn)外國投資損害東道國經(jīng)濟發(fā)展時。

2．投資的定義。所有的條約都會包含對投資的定義。對投資的定義會盡量定義的廣一些，并且盡可能的排除歧義。雙邊投資條約不僅具體規(guī)定了有形資產(chǎn)的投資，而且經(jīng)常將具體的有形資產(chǎn)的種類羅列出來。雖然投資被定義的盡量廣，許多投資條約限制在只對那些經(jīng)雙方當(dāng)事人許可的投資才能提供保護。這些限制，一般建立兩個目錄，一個目錄是投資受到東道國保護的，因為這些投資是受到東道國的許可的；另一個目錄是投資無法受到東道國保護的，因為這些投資是沒有東道國許可的。區(qū)分批準的投資和未批準的投資，將使得東道國保留對外國投資進行準入審查的權(quán)力。如果外國投資受到批準之后，又被東道國撤回時，外國投資者只能尋求東道國國內(nèi)法庭的救濟，法庭將審查撤銷許可是否是合法的。在BIT中證劵投資是否包含進去具有爭議，因為證劵投資是一種重要的鼓勵資本流入的方式。那些反對證劵投資包含進BIT中者，認為證劵投資將使得東道國負有義務(wù)保護不確定的股東，這些股東的身份在持續(xù)的變化。另外，證劵投資的作用受到質(zhì)疑，特別是金融危機通常通過突發(fā)的有毒資本流入導(dǎo)致的。對于股東的地位，在仲裁庭的裁判中，贊成外商投資者是具有具有獨立法人地位的實體，股東只有利潤收取權(quán)，在國際法上只有公司能得到外交保護。不過，在不同地區(qū)的BIT中解決方法是不同的，如日本和斯里蘭卡的雙邊條約以是否善意控股決定。因為缺乏統(tǒng)一的解決方法，所以到現(xiàn)在關(guān)于這一問題仍然沒有形成國際慣例。

3．待遇標準。在BIT中有許多不同種類的待遇標準，包

括：國民待遇標準、公平標準、國際最低待遇標準和完全保護與安全標準?，F(xiàn)在還有最惠國待遇標準，但是這一標準應(yīng)用需要謹慎，因為待遇的標準將取決于其他條約中的待遇。最惠國待遇標準對于外國投資者的保護標準是最好的。（1）國民待遇標準。國民待遇標準就是對于外資的保護僅限于國內(nèi)法所提供的標準，將與國內(nèi)的企業(yè)待遇標準相同。這樣將導(dǎo)致外國人喪失在國際法上的救濟手段。因此，出口要求等也都不允許施加在外國投資者上，至少是準入后。但是，通常在雙邊條約中有國民待遇標準時會加入一條特定的條款排除出口要求，并且將出口要求的種類具體詳細的羅列出來。行業(yè)例外目錄將不讓外資進入的行業(yè)放入到條約中。常用的方法是使用禁止類清單和限制類清單。因為雙邊條約要受制于現(xiàn)行東道國的法律規(guī)制，這種歧視規(guī)是基于經(jīng)濟上的原因，不會被視為違反國際法。（2）公平標準。公平待遇的含義很模糊經(jīng)常難以準確定義，因而出現(xiàn)了不同的解釋。過去曾經(jīng)認為公平待遇標準是比國際最低標準更高的。但是在NAFTA解釋中，將公平待遇標準解釋為不高于國際習(xí)慣法中的國際最低待遇標準。因而保護了東道國的利益。因為外國投資者將要舉證什么是國際習(xí)慣法，必須滿足物質(zhì)因素和心理因素。（3）最惠國待遇標準。最惠國待遇標準就是條約雙方的待遇標準將不能低于將來當(dāng)事國在其他條約中給與第三國的更好待遇。如果一國加入了一部有最惠國待遇條款的多邊條約中，則許多國家將可以利用最惠國待遇標準，從而帶來意料之外的后果。因此，在適用最惠國待遇標準時引發(fā)了很多爭端。（4）完全保護與安全標準。完全保護與安全條款要求東道國的武力不能用來損害外國投資者的財產(chǎn)，東道國應(yīng)該提供及時的保護當(dāng)暴力將要發(fā)生之前?，F(xiàn)在的趨勢是要擴大這一條款的范圍，使得外國投資者能夠在東道國受到更有力的投資保護。

4．出口要求。東道國加入出口要求條款是為了保證外資能夠出口一定量的產(chǎn)品，購買當(dāng)?shù)氐漠a(chǎn)品和服務(wù)，雇傭當(dāng)?shù)貑T工。從發(fā)展中國家的角度來看，施加出口要求將有助于增長外資的利益。要求外商出口一定量的產(chǎn)品保證東道國能賺取外匯，并且也可以保護當(dāng)?shù)仄髽I(yè)在本國的市場占有率。雇傭當(dāng)?shù)貑T工也是外商投資帶來的好處。

5．利潤返還。所有外商投資者的目標都是要賺取利潤并且將他們匯回母國。如果利潤返還的權(quán)力被東道國阻礙了將會降低外商投資的熱情。因此，保護利潤返還權(quán)將是投資條約的目標之一。利潤返還對外商很重要，因為他們要付貸款、購買設(shè)備和機器和付員工工資。許多條約包含了絕對的利潤返還權(quán)。但是這是不現(xiàn)實的，特別是在東道國出現(xiàn)外匯短缺時。一個更現(xiàn)實的解決方法是東道國負有義務(wù)保證一部分的利潤能夠返還，其他利潤可能等到經(jīng)濟狀況轉(zhuǎn)好時再返還。

雙邊投資條約很重要，特別是條約中的具體條款將有助于增強一國的競爭力，鼓勵本國的外商投資，并且對外商投資進行充分的保護。另一方面，在外資進入時又能對本國利益有周全的保護，在出現(xiàn)爭議時能夠提供抗辯的基礎(chǔ)。