早在貴州習(xí)水案案發(fā)之后，刑法學(xué)界及社會輿論就已有諸多廢除《刑法》第360條第2款嫖宿幼女罪的呼吁。近年間不斷出現(xiàn)的類似案件，使對此罪名的討論成燎原之勢。大部分意見認為，嫖宿幼女罪與奸淫幼女型強奸罪在犯罪構(gòu)成上完全一致，而司法實踐中，前者的處罰多較后者更輕。

幼女的身心健康，一向被視為特殊法益予以保護。早在1979年《刑法》之中，其第139條第2款規(guī)定：奸淫不滿14周歲幼女的，以強奸罪論，從重處罰。至1984年，兩高一部頒布《關(guān)于當(dāng)前辦理強奸案件中具體應(yīng)用法律的若干問題的解答》，細化奸淫幼女罪的認定問題。此后國務(wù)院頒布的《治安管理處罰條例》及全國人大常委會頒布的《關(guān)于嚴(yán)禁賣淫嫖娼的決定》，均將嫖宿幼女與一般的嫖娼行為相分離，規(guī)定嫖宿不滿14周歲幼女的，依照《刑法》有關(guān)強奸罪的規(guī)定處罰。

1997年《刑法》修訂，嫖宿幼女的情節(jié)從奸淫幼女罪中分離，在新《刑法》第360條第2款單獨規(guī)定了嫖宿幼女罪。其后，最高檢在《關(guān)于適用刑法分則規(guī)定的犯罪的罪名的意見》中將強奸行為和奸淫幼女行為分別規(guī)定了罪名。

如此，1997年《刑法》實施后，對于嫖宿幼女、奸淫幼女、強奸三種行為，形成了嫖宿幼女罪、奸淫幼女罪、強奸罪三種罪名。2002年，最高法院、最高檢察院發(fā)文取消奸淫幼女罪這一罪名，嫖宿幼女罪仍繼續(xù)沿用，奸淫幼女則作為強奸罪的加重情形處理。

2003年1月17日，最高法院發(fā)布了《關(guān)于行為人不明知是不滿14周歲的幼女，雙方自愿發(fā)生性關(guān)系是否構(gòu)成強奸罪問題的批復(fù)》。該批復(fù)規(guī)定：“行為人明知不滿14周歲的幼女而與其發(fā)生性關(guān)系的，不論幼女是否自愿，都構(gòu)成強奸罪；確實不知對方是不滿14周歲的幼女，雙方自愿發(fā)生性關(guān)系，未造成嚴(yán)重后果，情節(jié)顯著輕微的，不認為是犯罪。”

這一簡短的司法解釋，曾引發(fā)一場法學(xué)界的論戰(zhàn)。北京大學(xué)朱蘇力教授撰文《一個不公正的司法解釋》予以批評，認為幼女自愿與之發(fā)生性關(guān)系的，或者是有情感關(guān)系的熟人，或者是有金錢關(guān)系的陌生人；若是前者，不可能不明知幼女的年齡；若是后者，“如果是有當(dāng)下的直接或間接的財物或金錢交換涉入的……這樣一些人才有可能事實上在確實不知對方是不滿14周歲的幼女，雙方自愿發(fā)生性關(guān)系，并且大都可能是在一種色情或變相的色情服務(wù)的環(huán)境下發(fā)生……于是我們就可以看出這一司法解釋一旦付諸實踐的嚴(yán)重后果。它事實上選擇性地將這個社會最為唾棄且最無法容忍的一種同幼女的性關(guān)系豁免了?！?/p>

無論朱蘇力教授批判的情況是否具有普遍性，此后十年間的司法實踐中，確實出現(xiàn)了許多“雙方自愿”、“確實不知”的辯護理由；在具備金錢交易，又無法證明“明知”的情況下，往往以嫖宿幼女罪進行判決。

毋庸諱言，1997年《刑法》修訂時，在提供色情服務(wù)的人員中，亦有大量幼女混雜其間。因《刑法》對普通的嫖娼不以犯罪論，單列嫖宿幼女罪，其立法本意是將嫖宿幼女從嫖娼行為中區(qū)別出來，通過對嫖客的刑罰威懾，達到保護幼女的目的；但這一規(guī)定從立法技術(shù)而言，有很大的漏洞。

其一，法律認為幼女對性行為的同意是無效的，無論是否取得其同意，與其性交都侵犯性的自主權(quán)；其二，法律以年齡為幼女的唯一區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，如《賣淫的兒童》作者蘇珊·克瑞斯頓（Susan Kreston）教授所言：“金錢只是讓這些侵害者從理智上認為可以為自己的行為免除責(zé)任?！庇着钠焚|(zhì)、境況，是否“不良少女”、是否經(jīng)常從事賣淫活動，在所不問。所以，如行為人構(gòu)成《刑法》第360條第2款的嫖宿幼女罪，其行為亦完全符合《刑法》第236條第2款的奸淫幼女型強奸罪。

對這種情況，刑法學(xué)術(shù)語稱為競合：兩種罪名并非非此即彼的互斥關(guān)系，而是包容關(guān)系。在判決中，應(yīng)依據(jù)重法優(yōu)于輕法的原則進行處斷。

僅從法定刑而言，嫖宿幼女罪的量刑幅度為五年以上有期徒刑，奸淫幼女型強奸罪的量刑幅度是在三年以上十年以下有期徒刑范圍內(nèi)從重處斷，前者的起刑點更高；故一般情況下，按照嫖宿幼女罪定罪量刑是適當(dāng)?shù)?。但是《刑法》?36條第3款中，還規(guī)定了五種強奸罪的加重情節(jié)，將起刑點升至十年以上，最高可至死刑。

如果犯罪行為具備這些加重情節(jié)，則應(yīng)依照重法優(yōu)于輕法的原則，以強奸罪定罪量刑。這五種情節(jié)是：強奸婦女、奸淫幼女情節(jié)惡劣的；強奸婦女、奸淫幼女多人的；在公共場所當(dāng)眾強奸婦女的；二人以上輪奸的；致使被害人重傷、死亡或者造成其他嚴(yán)重后果的。

近年來一系列奸淫幼女、引發(fā)輿論關(guān)注的案件，如貴州習(xí)水案、浙江永康案、陜西略陽案等，皆具有奸淫幼女多人的強奸罪加重情節(jié)。

這些案件的定罪量刑之所以與公眾的心理期待存在巨大差距，其根源并不在立法，而在司法。《刑法》單設(shè)嫖宿幼女罪是否合理固然值得商榷，如此判決卻悖于法理。

特別提出的是，針對兒童的性侵犯案件固然在各國均存在，但以上所列案例均存在組織化的特征，在直接實施強奸的主犯之外，還存在大量組織、介紹、容留等幫助犯，使其有別于傳統(tǒng)的強奸犯罪；而實施犯罪的對象一般是中小學(xué)階段的幼女或處女，并非以賣淫為常業(yè)，顯然有別于一般的組織賣淫活動。

一些嫌疑人自供表明，其奸淫幼女的行為除受變態(tài)性欲驅(qū)使之外，尚有“采陰補陽”、“見紅升官”等迷信動機。并且，地域越偏僻閉塞，此類案件似乎越多，生成一種“買處服務(wù)”的犯罪網(wǎng)絡(luò)，加之網(wǎng)絡(luò)中有大量未成年人實施幫助犯罪，漸成一種有鮮明特色的新型犯罪形式。鏟除文化基因中的惡癖陋俗，并非單靠刑罰所能成功。

作者為華一律師事務(wù)所律師