摘要：本文歸納了第三方支付所潛藏的洗錢風(fēng)險，分析其成因，并針對我國第三方支付的反洗錢法律規(guī)制現(xiàn)狀提出完善的建議，即健全客戶身份識別制度、可疑交易報(bào)告制度等事前預(yù)防機(jī)制，促進(jìn)《反洗錢法》與《支付機(jī)構(gòu)反洗錢和反恐怖融資管理辦法》在事后懲處方面的協(xié)調(diào)。

關(guān)鍵詞：第三方支付 洗錢 風(fēng)險 法律監(jiān)管

第三方支付源于美國的獨(dú)立銷售組織（ISO）制度，指以互聯(lián)網(wǎng)為基礎(chǔ)，通過由非銀行的第三方機(jī)構(gòu)經(jīng)營的網(wǎng)上支付平臺，在消費(fèi)者、商家和銀行之間建立連接，起到信用擔(dān)保和技術(shù)保障的作用，實(shí)現(xiàn)資金從消費(fèi)者到商家的轉(zhuǎn)移。第三方支付較好地解決了電子商務(wù)中“信用缺位”的問題，發(fā)展非常迅猛，但法律監(jiān)管相對滯后。2006年10月FATF（反洗錢金融行動特別工作組）發(fā)布《關(guān)于新支付方式的報(bào)告》，提醒世界各國高度關(guān)注基于高新技術(shù)的非傳統(tǒng)支付方式帶來的洗錢風(fēng)險。①第三方支付的洗錢風(fēng)險顯然包含其中。本文將針對第三方支付洗錢風(fēng)險的特點(diǎn)，探討如何構(gòu)建其法律規(guī)制體系。

一、第三方支付的洗錢風(fēng)險及其原因

（一）第三方支付的洗錢風(fēng)險

1、資金轉(zhuǎn)移風(fēng)險

第三方支付運(yùn)用電子化手段提供支付服務(wù)，交易都是在非面對面的情況下開展，客戶身份識別與驗(yàn)證存在困難；同時，信息技術(shù)使得交易全程無需人工干預(yù)，難以對業(yè)務(wù)合法性作嚴(yán)格審核，這些都為預(yù)防洗錢犯罪帶來障礙。

2、資金套現(xiàn)風(fēng)險

通過金融機(jī)構(gòu)系統(tǒng)的資金回轉(zhuǎn)一般遵循“從哪里來，到哪里去”的原則，但第三方支付則比較靈活，當(dāng)交易被取消時，退款可轉(zhuǎn)入其他賬戶，這就為通過虛構(gòu)交易進(jìn)行信用卡套現(xiàn)提供了捷徑。

3、跨境支付風(fēng)險

隨著國內(nèi)支付市場競爭日趨白熱化，境外業(yè)務(wù)越來越受到第三方支付機(jī)構(gòu)的重視。例如，快錢能夠支持VISA、MasterCard、American Express、JCB等國際卡支付，在全球范圍內(nèi)覆蓋四大國際卡組織的近15億張信用卡，這為跨境交易帶來巨大便利的同時，也增加了跨國洗錢犯罪的監(jiān)管難度。

4、支付機(jī)構(gòu)內(nèi)部洗錢風(fēng)險

我國法律雖規(guī)定了備付金保管制度，但由于交易發(fā)生在第三方支付平臺的虛擬賬戶，備付金的調(diào)用仍主要由第三方支付機(jī)構(gòu)及其內(nèi)部人員控制。以支付寶為例，沉淀資金每月至少在100億元左右。②這些資金一旦監(jiān)管不嚴(yán)，極易引發(fā)洗錢風(fēng)險。

（二）第三方支付洗錢風(fēng)險產(chǎn)生的原因

1、用戶基數(shù)大，交易品種多，資金轉(zhuǎn)移快

電子商務(wù)在我國的爆炸性增長為第三方支付帶來了龐大的用戶基數(shù)。2010年支付寶用戶數(shù)已超過4.7億，日交易筆數(shù)達(dá)700萬筆。③洗錢分子可利用虛構(gòu)交易或轉(zhuǎn)移定價等方式，并利用網(wǎng)絡(luò)交易方便快捷的特點(diǎn)，實(shí)施一系列復(fù)雜的往來交易與資金轉(zhuǎn)移，以混淆資金來源。

2、管理不善

一方面，網(wǎng)絡(luò)身份識別管理不善，監(jiān)管部門難以獲取交易雙方準(zhǔn)確的身份信息。洗錢分子只要在第三方支付平臺注冊了虛擬賬戶，就可以便捷隱蔽地實(shí)現(xiàn)賬戶間的資金轉(zhuǎn)移。另一方面，資金流向管理不善，第三方支付充當(dāng)買方的“賣方”和賣方的“買方”，將交易隔離成兩個部分，即使通過自我交易或虛構(gòu)交易進(jìn)行洗錢，監(jiān)管者也難以追溯。

３、監(jiān)管跟不上行業(yè)創(chuàng)新

近年第三方支付行業(yè)呈井噴式發(fā)展。例如，支付寶每年交易額以200—300%的速度增長，信用卡快捷支付、跨境消費(fèi)支付、移動支付等業(yè)務(wù)創(chuàng)新層出不窮。監(jiān)管顯著滯后于形勢發(fā)展變化，將是該行業(yè)長期存在的一個特點(diǎn)，反洗錢監(jiān)管也不能例外。

二、我國第三方支付的反洗錢法律規(guī)制現(xiàn)狀

（一）我國第三方支付的反洗錢法律規(guī)制體系

目前，我國已經(jīng)形成了以《反洗錢法》為主干，以《刑法》“洗錢罪”以及相關(guān)部門規(guī)章為輔的反洗錢法律體系。然而關(guān)于第三方支付的反洗錢問題，迄今為止只在《非金融機(jī)構(gòu)支付服務(wù)管理辦法》有所涉及，該辦法第六條規(guī)定“支付機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)遵守反洗錢的有關(guān)規(guī)定，履行反洗錢義務(wù)”。然而，這種規(guī)定過于籠統(tǒng)，缺乏可操作的具體要求。

2011年6月央行公布的《支付機(jī)構(gòu)反洗錢和反恐怖融資管理辦法（征求意見稿）》，規(guī)定從客戶身份識別、客戶身份資料和交易記錄保存、可疑交易報(bào)告、反洗錢調(diào)查、監(jiān)督和管理等環(huán)節(jié)詳細(xì)規(guī)定支付機(jī)構(gòu)的義務(wù)，細(xì)化對支付機(jī)構(gòu)反洗錢工作的操作要求。2012年1月公布的《支付機(jī)構(gòu)互聯(lián)網(wǎng)支付業(yè)務(wù)管理辦法（征求意見稿）》，規(guī)定支付賬戶的開立實(shí)行實(shí)名制，支付機(jī)構(gòu)對客戶身份信息的真實(shí)性負(fù)責(zé)。然而，這兩個管理辦法仍未正式出臺。

（二）我國第三方支付反洗錢法律規(guī)制的缺陷

我國第三方支付的反洗錢法律規(guī)制，目前主要體現(xiàn)為中國人民銀行所頒布的一系列部門規(guī)章。然而，這些規(guī)章存在幾方面缺陷：一是效力層次低，與該領(lǐng)域反洗錢的嚴(yán)峻形勢不相匹配，難以確立足夠的法律權(quán)威；二是主要體現(xiàn)央行的部門利益，忽視第三方支付行業(yè)的發(fā)展階段與特點(diǎn)，目前某些反洗錢監(jiān)管規(guī)則可能會遏制第三方支付行業(yè)的創(chuàng)新力，增加其運(yùn)作成本；三是反洗錢規(guī)則過于粗疏，可操作性不強(qiáng)。就目前正式立法而言，尚無對第三方支付的具體反洗錢監(jiān)管細(xì)則，給這一領(lǐng)域的司法和執(zhí)法帶來困難。四是第三方支付業(yè)的反洗錢規(guī)則是否準(zhǔn)用金融機(jī)構(gòu)的反洗錢規(guī)則，在哪些方面、在什么程度上準(zhǔn)用，不得而知。

三、我國第三方支付反洗錢法律規(guī)制的強(qiáng)化

為適應(yīng)第三方支付反洗錢的需要，我國要構(gòu)建一個多層次的法律規(guī)制體系，其中包括：修訂《反洗錢法》，明確規(guī)定履行反洗錢義務(wù)的非金融機(jī)構(gòu)，將第三方支付機(jī)構(gòu)囊括其中；修訂《非金融機(jī)構(gòu)支付服務(wù)管理辦法》及其實(shí)施細(xì)則，細(xì)化第三方支付機(jī)構(gòu)反洗錢的業(yè)務(wù)要求；出臺《支付機(jī)構(gòu)反洗錢和反恐怖融資管理辦法》和《支付機(jī)構(gòu)互聯(lián)網(wǎng)支付業(yè)務(wù)管理辦法》，作為第三方支付機(jī)構(gòu)反洗錢的具體法律指引。在上述立法中，應(yīng)該重視健全以下兩大類反洗錢制度。

（一）事前預(yù)防機(jī)制的健全

1、客戶身份識別制度

客戶身份的隱匿性是第三方支付洗錢風(fēng)險的主要來源。完善客戶身份識別制度是反洗錢預(yù)防措施的關(guān)鍵。一是實(shí)名制開戶。目前的《支付機(jī)構(gòu)反洗錢和反恐怖融資管理辦法（征求意見稿）》分別針對單位客戶和個人客戶確立了身份識別制度，該制度應(yīng)進(jìn)一步強(qiáng)化。二是加強(qiáng)賬戶管理。貫徹同戶名原則，即客戶的虛擬賬戶與銀行結(jié)算賬戶綁定，均使用同一戶名；同時，規(guī)范賬戶風(fēng)險的劃分標(biāo)準(zhǔn)，對于高風(fēng)險賬戶加強(qiáng)監(jiān)控，規(guī)定商戶提供發(fā)票、提貨單等證明交易的真實(shí)性，且交易取消后確保虛擬賬戶與資金來源賬戶自動重正。

2、可疑交易報(bào)告制度

第一，目前立法規(guī)定了第三方支付機(jī)構(gòu)制定可疑交易標(biāo)準(zhǔn)和建立可疑交易監(jiān)測分析體系的義務(wù)。筆者認(rèn)為，要確保有關(guān)標(biāo)準(zhǔn)和體系的完整性和合理性，中國支付清算協(xié)會應(yīng)制定相應(yīng)“軟法”，引導(dǎo)第三方支付機(jī)構(gòu)的自律管理。第二，對虛擬賬戶的充值行為，《支付機(jī)構(gòu)互聯(lián)網(wǎng)支付業(yè)務(wù)管理辦法（征求意見稿）》第二十條規(guī)定“客戶不得利用信用卡透支為支付賬戶充值”，但對通過不記名的充值卡等定向支付工具向虛擬賬戶充值的行為仍留下監(jiān)管空白，必須通過立法予以填補(bǔ)。

（二）事后懲處機(jī)制的完善

關(guān)于第三方支付機(jī)構(gòu)違反反洗錢規(guī)定的懲處，《支付機(jī)構(gòu)反洗錢和反恐怖融資管理辦法（征求意見稿）》規(guī)定適用《反洗錢法》的規(guī)定，然兩者存在沖突，因?yàn)槟壳暗摹斗聪村X法》并不適用于非金融機(jī)構(gòu)，而《非金融機(jī)構(gòu)支付服務(wù)管理辦法》已將第三方支付機(jī)構(gòu)定性為非金融機(jī)構(gòu)。因此，應(yīng)在《反洗錢法》中增加“非金融機(jī)構(gòu)反洗錢義務(wù)”一章，將從事支付業(yè)務(wù)的非金融機(jī)構(gòu)納入反洗錢監(jiān)管體系，并在“法律責(zé)任”一章中明確相應(yīng)的事后懲處機(jī)制。值得指出的是，立法設(shè)計(jì)必須平衡“監(jiān)管”與“發(fā)展”，既要避免因監(jiān)管而遏制第三方支付行業(yè)的發(fā)展創(chuàng)新，也要防止一味追求效益而縱容洗錢犯罪、影響國家金融秩序。

參考文獻(xiàn)：

①嚴(yán)立新，湯俊．從合規(guī)為本到風(fēng)險為本：第三方支付行業(yè)反洗錢監(jiān)管原則的必然要求[J]．上海金融，2011（6）：45—48

②王振，劉穎．防范第三方支付業(yè)務(wù)的洗錢風(fēng)險[J]. 中國金融，2011（4）：30—31

③艾瑞：2010年中國網(wǎng)上支付行業(yè)年度六大盤點(diǎn)[EB/OL]．http://tech.sina.com.cn/i/2010-12-17/11

294997145.shtml （2010-12-17）．2012—02—08

〔本文系教育部人文社會科學(xué)研究青年基金項(xiàng)目“第三方電子支付法律問題研究”（項(xiàng)目批準(zhǔn)號：10YJC820060）階段性成果〕

（李莉莎，1981年生，廣東佛山人，廣東商學(xué)院法學(xué)院助理研究員。研究方向：電子商務(wù)法）