陳發(fā)樹與紅塔集團(tuán)的糾紛訴至云南高院已經(jīng)二次公開開庭審理，但判決尚需時日。2009年9月10日，陳發(fā)樹與云南白藥第二大股東云南紅塔集團(tuán)簽訂轉(zhuǎn)讓合同，受讓后者持有的云南白藥12.32%的股權(quán)（尚需國資監(jiān)管部門批準(zhǔn)）。然而時隔兩年后的2012年1月，作為上級機(jī)構(gòu)的中國煙草總公司卻以“為確保國有資產(chǎn)保值增值，防止國有資產(chǎn)流失”為由，否決了這一轉(zhuǎn)讓交易。

這一案例凸顯了民營企業(yè)參與國有企業(yè)兼并與重組的尷尬：在防止國有資產(chǎn)流失與維護(hù)契約精神之間應(yīng)如何取舍？陳發(fā)樹（民企）與紅塔集團(tuán)（國企）的糾紛，不是第一個，也不會是最后一個。以前，此類糾紛通過利益輸送或許可以暗箱操作掉，而今陳發(fā)樹訴至法院，并期待陽光下的公正審理與判決。因此，無論該案結(jié)局如何，其本身就是中國法制的一大進(jìn)步。

誰是有權(quán)審批人？

2009年9月，陳發(fā)樹與紅塔集團(tuán)關(guān)于云南白藥的股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議約定，該協(xié)議自簽訂之日起生效，但須獲得國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)的批準(zhǔn)同意后方能實(shí)施。

誰是有權(quán)批準(zhǔn)人？根據(jù)《中華人民共和國國有資產(chǎn)法》，國有資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓由履行出資人職責(zé)的機(jī)構(gòu)決定，國務(wù)院和地方人民政府根據(jù)需要可以授權(quán)其他部門、機(jī)構(gòu)代表本級人民政府對國家出資企業(yè)履行出資人職責(zé)。國務(wù)院辦公廳公布的國資委關(guān)于履行出資人職責(zé)的企業(yè)名單中，中國煙草總公司并不在其列。因此，中國煙草總公司并非履行出資人職責(zé)的機(jī)構(gòu)，其無權(quán)對該轉(zhuǎn)讓作出最終審批。

《財政部關(guān)于煙草行業(yè)國有資產(chǎn)管理若干問題的意見》規(guī)定，中國煙草總公司所屬煙草單位的產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓，業(yè)主評估價值在1億元以上，多種經(jīng)營在2億元以上的，由各單位逐級上報到煙草總公司并由中國煙草總公司報財政部審批。

就本案而言，陳發(fā)樹與紅塔集團(tuán)股份轉(zhuǎn)讓標(biāo)的金額超過22億元，有權(quán)審批該次股權(quán)轉(zhuǎn)讓的國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)為財政部而非中國煙草總公司。因此，中國煙草總公司以所謂“為確保國有資產(chǎn)保值增值，防止國有資產(chǎn)流失”為由否決了這一轉(zhuǎn)讓交易并無法律上的效力，屬于越權(quán)審批。

轉(zhuǎn)讓協(xié)議效力待定

《國有股東轉(zhuǎn)讓所持上市公司股份管理暫行辦法》第27條規(guī)定，國有股東與擬受讓方簽訂股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議后，應(yīng)及時履行信息披露等相關(guān)義務(wù)，同時應(yīng)按規(guī)定程序報國務(wù)院國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)審核批準(zhǔn)。從表述上看，國有股東與受讓方簽署的股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議并不能立即生效，而是有待國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)后才能生效。在批準(zhǔn)之前，協(xié)議效力處于待定的狀態(tài)。《暫行辦法》同時規(guī)定了國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)審查文件的范圍，這大體可以歸納為：轉(zhuǎn)讓程序是否合法、轉(zhuǎn)讓價格是否合理。

本案轉(zhuǎn)讓程序合法。根據(jù)《企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓管理暫行辦法》第5條的規(guī)定，企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓可以采取拍賣、招投標(biāo)、協(xié)議轉(zhuǎn)讓以及國家法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他方式進(jìn)行。2009年8月13日，云南白藥披露“云南紅塔擬整體協(xié)議轉(zhuǎn)讓所持云南白藥股權(quán)的提示性公告”，公開征集受讓方；由于是公開競拍，陳發(fā)樹最終以22億元的最高報價摘得云南白藥。2009年9月10日，云南紅塔即與陳發(fā)樹簽約，并約定每股轉(zhuǎn)讓價格為33.54元。整個過程公正、公平、公開且符合法律規(guī)定。

簽約時轉(zhuǎn)讓價格符合法律規(guī)定?！秶泄蓶|轉(zhuǎn)讓所持上市公司股份管理暫行辦法》規(guī)定，國有股東協(xié)議轉(zhuǎn)讓上市公司股份的價格應(yīng)當(dāng)以上市公司股份轉(zhuǎn)讓信息公告日（經(jīng)批準(zhǔn)不需公開股份轉(zhuǎn)讓信息的，以股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議簽署日為準(zhǔn)）前30個交易日的每日加權(quán)平均價格算術(shù)平均值為基礎(chǔ)確定；確需折價的，其最低價格不得低于該算術(shù)平均值的90%。經(jīng)計算可知，本案轉(zhuǎn)讓加權(quán)均價約為37.26元/股，9折后約為33.53元/股，也就是說，云南紅塔和陳發(fā)樹最終敲定的交易價格33.54元雖然剛好踩在了最低價格的“紅線”上，但轉(zhuǎn)讓價格符合《中華人民共和國證券法》及《國有股東轉(zhuǎn)讓所持上市公司股份管理暫行辦法》的強(qiáng)制性規(guī)定。

陳發(fā)樹具有對受讓云南白藥股份的依賴?yán)妗?009年1月4日，中國煙草總公司做出了《關(guān)于云南紅塔集團(tuán)轉(zhuǎn)讓持有的云南白藥集團(tuán)股份有限公司股份事項(xiàng)的批復(fù)》，同意云南紅塔轉(zhuǎn)讓其持有的云南白藥股權(quán)。也就是說，只要云南紅塔集團(tuán)嚴(yán)格依照《中華人民共和國證券法》、《國有股東轉(zhuǎn)讓所持上市公司股份管理暫行辦法》規(guī)定的程序，本著公開、公正與公平的原則，且轉(zhuǎn)讓價格亦符合法律規(guī)定，則中國煙草總公司于2009年1月4日作出的批復(fù)對后來的轉(zhuǎn)讓就具有法律上的約束力。盡管中國煙草總公司無權(quán)批準(zhǔn)本次轉(zhuǎn)讓，但其負(fù)有依照法律規(guī)定進(jìn)行上報審批的義務(wù)。

綜上并從已經(jīng)披露的信息來看，云南紅塔集團(tuán)、紅塔煙草公司、云南煙草公司均在合理的時間內(nèi)履行了逐級上報的義務(wù)，然而這一上報環(huán)節(jié)在中國煙草總公司卡了800余天。盡管法律及行政法規(guī)未對上報期限作出具體的規(guī)定，但是800余天顯然超過了合理期限的范圍。作為亦官亦商的中國煙草總公司，顯然具有不作為的行為，并阻礙條件的成就。鑒于本案中有權(quán)審批機(jī)構(gòu)為財政部，因此逐級上報的流程并未走完，中國煙草總公司負(fù)有繼續(xù)上報審批的義務(wù)。在財政部未作出最終決定之前，陳發(fā)樹與云南紅塔之間的股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議處于效力待定的狀態(tài)。

中煙的難言之隱

中國煙草總公司似乎也有難言之隱。盡管“國有資產(chǎn)流失”在不同的法律、法規(guī)及規(guī)章中出現(xiàn)頻繁，然而并無對于“國有資產(chǎn)流失”的準(zhǔn)確界定，對該等判斷大多依賴主觀意志。而于2008年10月1日實(shí)施的《中央企業(yè)資產(chǎn)損失責(zé)任追究暫行辦法》明確，對于造成國有資產(chǎn)流失的主管人員，將可能受到經(jīng)濟(jì)處罰、行政處分和禁入限制等處罰，情節(jié)嚴(yán)重的，還可能承擔(dān)刑事責(zé)任。換一種思維方式，如果中國煙草總公司“合法”毀約，而又重新將其持有的云南白藥的股份出售，在現(xiàn)有股價下而又存在合格受讓者的情形下，其應(yīng)可以多得轉(zhuǎn)讓款30億元。如果中煙不毀約而批準(zhǔn)該股權(quán)轉(zhuǎn)讓，是不是可能存在30億元人民幣的國有資產(chǎn)流失呢？在無明確法律規(guī)定而又心存疑慮的情形下，等待陳發(fā)樹將該案提交司法解決可能是中國煙草總公司的最佳抉擇。畢竟，無論司法判決如何，其主要領(lǐng)導(dǎo)均可以撇清承擔(dān)“國有資產(chǎn)流失”的責(zé)任。

對于這起案件，宣判之前，我們無法知道案件的結(jié)局。但是，以防止國有資產(chǎn)流失為由而否決該股權(quán)轉(zhuǎn)讓不應(yīng)該成為中國煙草總公司的借口，因?yàn)樗`反了市場經(jīng)濟(jì)中應(yīng)遵循的基本準(zhǔn)則——契約精神。高效信用體系的真正形成，恰恰依賴于企業(yè)在運(yùn)行過程中對誠實(shí)信用原則的遵守與對契約精神的秉持，這是時代賦予企業(yè)的社會責(zé)任。

如果陳發(fā)樹能夠贏得這場訴訟，這對陳發(fā)樹而言可能只是一小步，但對中國民營企業(yè)而言卻是一大步。我們更希望有一天，無論是國企、民企抑或外企，能夠攜手并立，在契約精神下起舞。