周丹

摘要：反壟斷法域外制度對(duì)于國(guó)家利益、公平有序競(jìng)爭(zhēng)的維護(hù)具有重要意義。我國(guó)反壟斷法只對(duì)其作出規(guī)范性規(guī)定缺乏可操作性，本文通過(guò)對(duì)反壟斷法域外適用制度的界定、對(duì)歐美域外適用制度發(fā)展的回顧，從中借鑒有利于我國(guó)反壟斷法域外適用制度合理建構(gòu)、發(fā)展和完善的路徑。

關(guān)鍵詞：域外制度；效果原則；協(xié)調(diào)模式

一、反壟斷法域外適用的界定

內(nèi)國(guó)法的域外適用最早是由國(guó)際法在著名的LOTUS判例中確立的，迄今已成為國(guó)際公法原則之一，即“國(guó)家得以內(nèi)國(guó)法律對(duì)外國(guó)人，在外國(guó)的財(cái)產(chǎn)與行為進(jìn)行規(guī)范”。在反壟斷法上具體表現(xiàn)為適用屬地主義原則對(duì)在國(guó)內(nèi)違反反壟斷法的外國(guó)企業(yè)進(jìn)行管轄；適用屬人主義原則對(duì)在國(guó)外違反反壟斷法的內(nèi)國(guó)企業(yè)進(jìn)行管轄；適用保護(hù)主義原則對(duì)國(guó)外違反反壟斷法的外國(guó)企業(yè)進(jìn)行管轄。從中可以發(fā)現(xiàn)反壟斷法域外適用包括空間域外、主體域外及主體空間同時(shí)域外。一般意義上，反壟斷法域外適用僅指主體空間同時(shí)域外的情形。因此，反壟斷法域外適用是指作為國(guó)內(nèi)法的反壟斷法適用于該國(guó)主權(quán)范圍之外的人和事的情形。

二、歐美反壟斷法域外適用制度回顧

（一）美國(guó)

1945年，美國(guó)最高法院在審理Alcoa案時(shí)，拋棄了此前一直沿用的屬地管轄原則，改用“效果原則”，開(kāi)創(chuàng)了反壟斷法域外適用的先河。但關(guān)于國(guó)外的行為對(duì)美國(guó)國(guó)內(nèi)商業(yè)影響到什么程度才受美國(guó)反托拉斯法管轄，司法實(shí)踐中一直有爭(zhēng)議。起初，法院認(rèn)為只要對(duì)美國(guó)進(jìn)出口貿(mào)易有任何影響，都應(yīng)適用效果原則。但眾多國(guó)家運(yùn)用法律抵制美國(guó)反壟斷法的域外效力。1976年，美國(guó)法院提出了“合理原則”，認(rèn)為在對(duì)美國(guó)商業(yè)影響的程度至少應(yīng)當(dāng)是明顯和實(shí)質(zhì)的，并應(yīng)考慮當(dāng)事人的國(guó)籍、對(duì)美國(guó)商業(yè)的影響與對(duì)其他地方商業(yè)的影響之間的關(guān)系以及這種影響的可預(yù)見(jiàn)性等因素。1977年，美國(guó)司法部發(fā)布的《反托拉斯國(guó)際實(shí)施指南》對(duì)域外管轄權(quán)進(jìn)行了闡述:“外國(guó)交易如對(duì)美國(guó)商業(yè)有實(shí)質(zhì)性的和可以預(yù)見(jiàn)的影響，不問(wèn)其發(fā)生地點(diǎn)均應(yīng)受美國(guó)法律管轄”。與之相適應(yīng)，法院在判定是否主張美國(guó)反托拉斯域外管轄權(quán)時(shí)，雖仍以“效果原則”為主，但在許多情況下也考慮“合理原則”。但并非所有法院都接受這一觀點(diǎn)。

（二）歐洲

歐洲國(guó)家確立反壟斷法的域外適用制度是被動(dòng)適應(yīng)的結(jié)果。但針對(duì)美國(guó)反壟斷法域外適用制度的缺點(diǎn)歐共體國(guó)家對(duì)其進(jìn)行了改進(jìn)，從而以歐共體法院判例的形式予以確立，具體表現(xiàn)為以下三項(xiàng)原則：

1.履行地原則。履行地原則是指雖然限制競(jìng)爭(zhēng)協(xié)議的簽訂地或形成地在歐共體領(lǐng)域外，但是，只要其履行地點(diǎn)在歐共體領(lǐng)域內(nèi)，就可以適用歐共體反壟斷法。這一原則是歐洲法院在1971年審理的格林公司案中確立的。

2．企業(yè)一體化原則。企業(yè)一體化原則是指設(shè)在歐共體領(lǐng)域內(nèi)的子公司與其領(lǐng)域外控制其經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的母公司在反壟斷法上被認(rèn)為屬于一個(gè)一體化企業(yè)，或被認(rèn)為實(shí)際上是一個(gè)經(jīng)濟(jì)實(shí)體。因此，當(dāng)在歐共體領(lǐng)域內(nèi)的子公司有壟斷或限制競(jìng)爭(zhēng)行為時(shí)，歐共體反壟斷法不僅可以適用于子公司，而且還可以適用于其在境外的母公司。

3. 后果地原則。后果地原則是指只要某種壟斷或限制競(jìng)爭(zhēng)行為在歐共體領(lǐng)域內(nèi)發(fā)生了可能影響成員國(guó)之間貿(mào)易的后果，即使行為人位于歐共體領(lǐng)域外，也同樣可以適用歐共體反壟斷法。與履行地原則相比較，后果地原則可以使歐共體反壟斷法的域外效力具有更大的適用范圍，因而對(duì)歐共體利益具有更好的保護(hù)效果。

三、歐美對(duì)我國(guó)反壟斷法域外適用制度的啟示

隨著我國(guó)反壟斷法的域外適用制度的設(shè)置，如何更好地發(fā)揮其作用，避免歐美的不足，成為我們必須面對(duì)的，而在堅(jiān)持適度效果原則的基礎(chǔ)上，反壟斷法域外適用的沖突協(xié)調(diào)模式成為新的選擇。

（一）堅(jiān)持效果原則為基礎(chǔ)合理原則為補(bǔ)充。面對(duì)國(guó)際卡特爾、跨國(guó)并購(gòu)等國(guó)際壟斷行為，我國(guó)反壟斷法從效果原則角度對(duì)域外適用制度做出規(guī)定無(wú)疑是合理的。效果原則和不規(guī)制作為一國(guó)對(duì)國(guó)際壟斷行為態(tài)度的兩端，效果原則無(wú)疑為一國(guó)進(jìn)行有效規(guī)制提供了合理依據(jù)。雖然有眾多的學(xué)者認(rèn)為效果原則缺乏國(guó)際法上的理論依據(jù)，但正如法域理論一樣隨著社會(huì)背景的不同，理論必須為適應(yīng)新背景而發(fā)展，效果原則正是國(guó)際法理論發(fā)展的必然結(jié)果。從歐美的反壟斷法域外適用的回顧中，清晰地發(fā)現(xiàn)美國(guó)堅(jiān)持的效果原則能夠更全面地維護(hù)本國(guó)經(jīng)濟(jì)利益。因此，結(jié)合我國(guó)國(guó)情，建構(gòu)以效果原則為基礎(chǔ)合理原則為補(bǔ)充的反壟斷法域外適用制度成為必然合理的選擇。

（二）建構(gòu)合理的沖突解決模式。隨著反壟斷法域外制度被更多國(guó)家采用，每個(gè)國(guó)家都傾向于盡可能多地將本國(guó)反壟斷法適用于域外，矛盾和沖突便不可避免。主要采用雙邊協(xié)商模式、區(qū)域性立法模式和多邊協(xié)調(diào)模式?jīng)_突模式來(lái)解決此沖突。

1.雙邊協(xié)商模式。這一模式最典型的代表是美國(guó)與歐共體。1991年9月美國(guó)與歐共體簽訂《美利堅(jiān)合眾國(guó)政府與歐洲共同體委員會(huì)關(guān)于競(jìng)爭(zhēng)法的適用的協(xié)定》，規(guī)定了協(xié)調(diào)雙方競(jìng)爭(zhēng)法適用沖突的兩種重要方式：一是積極禮讓方式；二是消極禮讓方式。在此模式下，雙方在以往分歧很大的許多方面都避免了直接的沖突。

2.區(qū)域性立法模式。區(qū)域性立法模式最典型的代表為歐共體競(jìng)爭(zhēng)法。其在解決沖突時(shí)主要采取兩種方法：一是歐共體競(jìng)爭(zhēng)法直接適用于成員國(guó)；二是歐共體競(jìng)爭(zhēng)法優(yōu)先適用。從中可以發(fā)現(xiàn)此立法模式并不是統(tǒng)一各成員國(guó)的反壟斷法而是建立相互之間的協(xié)調(diào)法。歐共體的實(shí)踐，為區(qū)域間反壟斷法的協(xié)調(diào)提供了借鑒。

3.多邊協(xié)商模式。從《哈瓦那憲章》到聯(lián)合國(guó)貿(mào)發(fā)會(huì)議制定的《反壟斷示范法》、OECD組織《跨國(guó)企業(yè)指導(dǎo)》及WTO提議都為國(guó)際統(tǒng)一的反壟斷法運(yùn)行機(jī)制的建構(gòu)作出了有益的嘗試，但并未形成一致的結(jié)果。不過(guò)此模式作為世界范圍內(nèi)的反壟斷法沖突協(xié)調(diào)模式形成統(tǒng)一結(jié)論的難度是可想而知的。以上探索過(guò)程，是形成統(tǒng)一沖突解決機(jī)制的必經(jīng)階段。

總之，不管是雙邊模式、區(qū)域模式還是多邊模式都有著各自的優(yōu)點(diǎn)，在完善我國(guó)反壟斷法的域外適用制度時(shí)應(yīng)依據(jù)不同情形綜合利用各模式。

四、總結(jié)

只有在借鑒歐美歷史的基礎(chǔ)上，堅(jiān)持效果原則為基礎(chǔ)、合理原則為補(bǔ)充，綜合利用多種沖突協(xié)調(diào)模式，才能更合理、科學(xué)地建構(gòu)我國(guó)的反壟斷法域外適用制度，從而保護(hù)本國(guó)經(jīng)濟(jì)利益、企業(yè)國(guó)際競(jìng)爭(zhēng)力及公平有序的競(jìng)爭(zhēng)秩序。（作者單位：江西財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院）

參考文獻(xiàn)：

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