【摘要】雇主對其雇員從職務時所生之損害應予以賠償，我國的雇主責任應當包括了用人單位責任也包括了接受勞務者的責任，雇主責任與法人侵權(quán)責任、國家賠償責任和債務人責任不同。通過對美國、德國和臺灣地區(qū)立法的研究，可以看出無過失責任的發(fā)展已成必然趨勢。我國侵權(quán)法的規(guī)定順應了此潮流，但由于規(guī)定散雜于各法且年代不一，通過解釋造成了一些立法上的缺失。

【關鍵詞】雇主責任侵權(quán)法賠償

一、雇主責任概述

我國《民法通則》中對于“雇主責任”并無明文規(guī)定，僅在2003年的《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第九條中出現(xiàn)了“雇主”和“雇員”。但在2009年通過的《侵權(quán)責任法》三十五條中，采用了“個人勞務關系”“提供勞務者”“接受勞務者”的說法。①然而無論是“雇主”“雇員”、還是侵權(quán)法中的用語，抑或是法學理論中的“使用人”和“被使用人”的用語，都不應影響雇主和雇員內(nèi)涵的理解，它們的內(nèi)涵應是一致的。

（一）雇主責任的基本含義

雇主對其雇員從職務時所生之損害應予以賠償。雇主和雇員是一對相對的概念，雇主是指對雇員進行選任、指示和監(jiān)督而實現(xiàn)自己特定目的的人。雇員被雇主選任的，是在雇主的指示、監(jiān)督下為其提供勞務的人。[1]我國的侵權(quán)法中三十五條的“接受勞務者”為雇主，“提供勞務者”為雇員。我國侵權(quán)法中三十五條規(guī)制的勞務關系是為雇主雇員關系，由此帶來的問題，侵權(quán)法三十四條規(guī)制的“用人單位”和“工作人員”的關系是否可以視為雇主雇員的關系呢？

首先，連接雇主和雇員的關系是雇傭關系，勞務關系是“當事人約定于一方于一定或不定之期間內(nèi)，為他方服勞務，他方給付報酬之契約”，勞動關系則為“謂當事人之一方對于他方在從屬的關系，提供其職業(yè)上之勞動力，而他方給付報酬之契約，乃為特種之雇傭契約，可稱為從屬的雇傭契約”。[2]因此可以將勞動合同視為一種特殊的以雇傭合同為基礎的雇傭關系。其次，從立法上看，我國侵權(quán)法第三十四條規(guī)定：“用人單位的工作人員因執(zhí)行工作任務造成他人損害的，由用人單位承擔侵權(quán)責任”。第三十五條規(guī)定：“個人之間形成勞務關系，提供勞務一方因勞務造成他人損害的，由接受勞務一方承擔侵權(quán)責任。提供勞務一方因勞務自己受到損害的，根據(jù)雙方各自的過錯承擔相應的責任”。由此可見對于立法上差異，僅存在于對于自身受傷時的處理，而出于對勞工權(quán)益的保護的需要，對于勞動者在提供勞動時受到的傷害不能與三十五條一樣用一句話概括所有的情形，而是要看個案的情形。但總體上，如同三十五條中過錯相抵的規(guī)則在即便在用人單位和工作人員也是適用的。第三，從比較立法的角度，兩大法系國家侵權(quán)法對雇主和雇員都采用了較為廣義的理論，認為無論是什么性質(zhì)的非法人組織和法人組織，只要工作人員是受前者控制，且后者是代表前者對外實施了侵權(quán)行為是，則前者皆可以看作侵權(quán)法上的雇主，而后者也相應地看作侵權(quán)法上的雇員。[3]綜上所述，可以說，雇主責任和用人單位的責任在基礎上是一致的，因此可以說我國的雇主責任應當包括了用人單位責任也包括了接受勞務者的責任。

（二）雇主責任與其他責任之區(qū)別

現(xiàn)代侵權(quán)法中，個人僅就個人行為承擔責任，然而就他人行為承擔責任的規(guī)定也有，但屬于例外。我國侵權(quán)體系中的規(guī)定有：法人侵權(quán)責任、國家賠償責任以及由債務人對第三人向債權(quán)人履行債務承擔的責任。

1.雇主責任與法人侵權(quán)責任。我國《民法通則》第四十三條規(guī)定:“企業(yè)法人對它的法定代理人和其他工作人員的經(jīng)營活動，承擔民事責任”?！睹穹ㄍ▌t意見》58條規(guī)定：“企業(yè)法人的法定代表人和其他工作人員，以法人名義從事的經(jīng)營活動，給他人造成經(jīng)濟損失的，企業(yè)法人應當承擔民事責任”。在我國采用的法人實在說認為法人侵權(quán)責任與雇主責任在性質(zhì)上有所區(qū)分，法定代表人的行為被視為是法人自身的行為，因此法人侵權(quán)責任中是就自己的行為負責，法人不得因此主張自己沒有存在選任、監(jiān)督的過失而不承擔責任。而其他工作人員侵權(quán)，則可以按照《侵權(quán)法》中關于用人單位責任的規(guī)定。

2.雇主責任與國家賠償責任。《國家賠償法》第二條規(guī)定：“國家機關和國家機關工作人員行使職權(quán)，有本法規(guī)定的侵犯公民、法人和其他組織合法權(quán)益的情形，造成損害的，受害人有依照本法取得國家賠償?shù)臋?quán)利?！眹屹r償責任具有侵權(quán)責任的性質(zhì)，“國家機關與其工作人員的關系，就其本質(zhì)而言屬于雇主與雇員的關系”。[4]對于國家機關和國家機關的工作人員使用公權(quán)力致人損害的情形，《國家賠償法》于第二章和第三章分設了行政賠償和刑事賠償。而對于國家機關及其工作人員在民事領域從事的活動則應使用《侵權(quán)責任發(fā)》第三十四條關于用人單位責任的規(guī)定。

3.雇主責任與債務人責任。我國《合同法》第六十五條規(guī)定：“當事人約定由第三人向債權(quán)人履行債務的，第三人不履行債務或者履行債務不符合約定，債務人應當向債權(quán)人承擔違約責任?！眰鶆杖司偷谌讼騻鶛?quán)人承擔違約責任是債務不履行的歸責問題，而雇主責任中就第三人承擔責任的問題則是侵權(quán)行為；債務人就合同法六十五條的規(guī)定承擔的責任是擔保責任，而雇傭人所付的責任則是無過錯責任。在適用范圍上，如果雇員對于被害人同時還有契約責任時，會發(fā)生請求權(quán)競合的問題。[5]

二、雇主責任的比較法學研究

（一）各國關于雇主責任的規(guī)定

1.英美法中，雇主需要承擔無過錯責任。在早期，為他人行為負責的雇主責任，英美法系的國家采取了特別命令說，即雇傭人若出于雇主的指令而實施不法行為時，雇主才需負責任。而如果雇員并未依照雇主指令造成他人損害，則雇主不需負責。[6]此項學說隨著工商業(yè)的迅速發(fā)展也逐漸被放棄，英國法院于1697年創(chuàng)設了雇傭人代付責任理論，即默示責任命令說，認為雇主對雇員為一般授權(quán)時，便可以推知其有默示的命令而應負責。而到了20世紀，一項新的理論——職務范圍說出現(xiàn)，它認為：“雇傭人究其受雇人在職務范圍內(nèi)所為的一切不法行為皆應負責”。[7]

2.德國。《德國民法典》第831條規(guī)定：“（1）選任他人執(zhí)行事務的人，對他人在執(zhí)行事務時給第三人造成的損害，負有賠償?shù)牧x務。雇傭人在選任受任人時，或其應購置設備或工業(yè)器械所應督導事務執(zhí)行的，在購置或督導時，盡交易中必要之注意的，或損害即使在盡此種注意時仍會發(fā)生的，不發(fā)生賠償?shù)牧x務。（2）因合同而承攬為雇傭人處理第一項2款所稱事務的人，負有相同的責任”。[8]學者們主張將此項責任擴展至其他雇傭關系中，但另一方面立法者又擔心此項特殊規(guī)定若加入一般雇傭關系的規(guī)定中，會使得一般企業(yè)負荷過重，無過失責任還是應以特別法加以規(guī)定，而一般雇傭關系則還是應采過失責任。即便反對意見眾多，依然形成了前述第831條，但在操作上采用過錯推定的模式。且受雇人因執(zhí)行職務加害于他人造成損害的，雇傭人便應當負責任，而不問受雇人是否有故意。此項規(guī)定之目的在于防止雇傭人借助無行為能力之人而逃避責任。[9]

3.臺灣。臺灣地區(qū)的規(guī)定較為特殊，臺灣《民法》第188條雇傭人責任規(guī)定：1.“受雇人因執(zhí)行職務，不法侵害他人之權(quán)利者，由雇傭人與行為人連代負損害賠償責任。但選任受雇人及監(jiān)督其職務之執(zhí)行，已盡相當之注意或縱加以相當之注意而仍不免發(fā)生損害者，雇傭人不負賠償責任。”2.“如被害人依前項但書之規(guī)定，不能受損害賠償時，法律因其聲請，得斟酌雇傭人與被害人之經(jīng)濟狀況，另雇傭人為全部或一部之損害賠償。”3.“雇傭人賠償損害時，對于為侵權(quán)行為之受雇人，有求償權(quán)?！庇煞l可以看出，首先，臺灣民法上的雇主責任屬于過失從責任，但不能認為是英美法上的代替責任，因為雇主可就自己沒有選任監(jiān)督的過失而免責，可見雇主是就自己的行為而負責。其次，選任監(jiān)督過失由法律預先設定。這兩點同德國法都是相同的。

（二）雇主責任的比較分析

1.歸責原則分析。從法條本身來看，可以看出英美法采用的是無過錯原則，德國法臺灣法采用過錯原則，還有衡平責任原則。單從表面上看，歸責原則的巨大差異勢必造成對被害人保護的差異，然而他們在各國或地區(qū)的運作卻顯示它們在保護被害人方面是周全的。

首先，在過錯原則中，德國和臺灣都對雇主的選任監(jiān)督過失采用了過錯推定的方式，在此情形下，雇主只有通過證明自己在選任、監(jiān)督中并不存在過失而得以免責。而在實際應用中，卻難有雇主得以舉證成功，或者法院基于政策上的考慮，對雇主的舉證責任規(guī)定嚴格。從這一點說，這與英美法中的無過錯原則已經(jīng)很接近了。

其次，如果說對于舉證責任倒置的規(guī)定仍不能彌補過失責任帶給被害人的不利，那么在臺灣民法中還有關于衡平責任的規(guī)定。這項規(guī)定從倫理道德的角度出發(fā)，對被害人予以一定的補償，彌補過失責任的缺點。雇主即便可以免責，但是法院根據(jù)當事人的聲請得令其為賠償。綜上來看，無過失責任和過失責任的使用結(jié)果已日趨一致。

2.雇主責任的要件及其后果。如前述分析，三種立法例在使用結(jié)果上日趨一致，這是因為在構(gòu)成要件上存在著些許差別。在德國法中，雇主責任的成立并不以雇員具有故意或者過失未要件，只要雇員致人損害，雇傭人仍然需要對此損害負責。而在英美法中，雇員必須要具有故意或者過失，因此如果雇主雇傭無行為能力從事雇傭活動，則雇主無需對無行為能力人的不法侵害負責。臺灣法上，通說認為第188條既然規(guī)定雇傭人與行為人一起承擔連帶責任，則需要行為人具有故意或者過失，才能成立連帶侵權(quán)責任。[10]

在英美法上，在是否可以得以免責的問題上，雇主不得以其沒有監(jiān)督選任過

失而免責，而依照臺灣民法和德國民法，法律預設雇主具有選任監(jiān)督過失，雇主可以主張自己已盡監(jiān)督選任的注意而主張免責。且依照臺灣民法，即便當事人沒有過錯，法院也可以根據(jù)受害人的請求，斟酌其各自之經(jīng)濟情況，責令雇傭人為一部或者全部之賠償。

三、對我國雇主責任制度的思考

我國關于雇雇主責任的規(guī)定并不如同德國法或臺灣民法出現(xiàn)在一部法律中，而是散雜的出現(xiàn)在《民法通則》、《人身損害賠償解釋》、《侵權(quán)法》等法律中?！度松頁p害賠償解釋》第九條規(guī)定：“雇員在從事雇傭活動中致人損害的，雇主應當承擔賠償責任；雇員因故意或者重大過失致人損害的，雇主承擔連帶賠償責任的，可以向雇員追償?！钡谑粭l規(guī)定：“雇員在從事雇傭活動中遭受人身損害，雇主應當承擔賠償責任。雇傭關系以外的第三人造成雇員人身損害的，賠償權(quán)利人可以請求第三人承擔賠償責任，也可以請求雇主承擔賠償責任。雇主承擔賠償責任后，可以向第三人追償。”第二款規(guī)定：“雇員在從事雇傭活動中因安全生產(chǎn)事故遭受人身損害，發(fā)包人、分包人知道或者應當知道接受發(fā)包人知道或者應當知道接受發(fā)包分包業(yè)務的雇主沒有相應資質(zhì)或者安全生產(chǎn)要件的，應當與雇主承擔連帶賠償責任”。第十二條規(guī)定：“依法應當參加工傷保險統(tǒng)籌的用人單位的勞動者，因工傷事故遭受人身損害，勞動者或者其近親屬向人民法院起訴請求用人單位承擔民事賠償責任的，告知其按《工傷保險條例》的規(guī)定處理。”第二款規(guī)定：“因用人單位以外的第三人侵權(quán)造成勞動者人身損害，賠償權(quán)利人請求第三人承擔民事賠償責任的，人民法院應予支持?！?/p>

結(jié)合《侵權(quán)法》第三十四條、三十五條的規(guī)定，可以看出：第一，我國的侵權(quán)責任法采用的是無過錯的歸責原則，這點同英美法相同。但在《人身損害賠償解釋》中，如果雇員具有重大故意或者過失，應與雇主承擔連帶責任，這與臺灣法類似，而臺灣法中則不要求其具有重大故意或過失，僅要求其有一般侵權(quán)行為的故意或者過失即可。但在《侵權(quán)法》中，則并未就連帶責任作出規(guī)定，是否應排除連帶責任的適用呢？我認為是應當予以排除的，首先這是兩種不同的立法模式，《侵權(quán)法》中的立法模式是雇主的單獨責任模式，而《人身損害賠償解釋》中的立法模式則是連帶責任模式。[11]它們是排斥的關系，第九條中的規(guī)定之所以需要額外加上雇員具有重大故意或者過失時，應與雇主承擔連帶責任，是因為其前句有排除它本身的效用。因此侵權(quán)法中的三十五條就應當認為已經(jīng)由連帶責任模式轉(zhuǎn)換到了雇主責任模式。這樣做的好處是將受害人的利益保護最大化。第二，雇員在從事雇傭活動中因勞務受到傷害的，如果是個人雇傭關系，則按照過錯相抵的規(guī)則承擔相應的責任，如果是工作單位的情形中，則需要按照工商保險條例來進行處理。雇員在雇傭活動中因第三人的行為而遭受損害的，則既可以向雇主也可以向第三人請求損害賠償責任。第三，雇主的追償權(quán)，在《人身損害賠償》解釋中，雇員因重大或重大過失致人損害的，雇主承擔連帶賠償責任的，可以向雇員追償。而在侵權(quán)法中并未作出這個規(guī)定，且在侵權(quán)法中也不能直接使用此規(guī)定，因為第九條是建立在連帶賠償責任的基礎上那個，而如前所述，《侵權(quán)法》已排除了連帶責任的立法模式。因此對于雇主是否可以追償?shù)膯栴}，侵權(quán)法并未規(guī)定，這可以說是一種漏洞。

我國關于雇主責任的規(guī)定順應了無過錯歸責原則的發(fā)展趨勢，但只有總的原則并不夠，在對于追償權(quán)、職務范圍等問題的界定上我國《侵權(quán)法》亦是語焉不詳。由于我國采用的是無過錯責任規(guī)則原則，雇主不能通過舉證自己已盡監(jiān)督、選任責任免責，因此追償權(quán)的規(guī)定對于無過錯的雇主更顯重要，我國在雇主責任中應統(tǒng)一雇主責任用語，明確對于追償權(quán)的規(guī)定，且對于散雜與各法中的雇主責任予以集中規(guī)定。

注 釋

①但是判決書中，還是會出現(xiàn)“雇主”、“雇員”的用語。詳見《最高人民法院審理翁正文訴福州外星電腦科技有限公司、原審被告葉秀娟等侵犯計算機游戲軟件著作權(quán)糾紛上訴案判決書》、《最高人民法院審理寧夏正洋物產(chǎn)進出口有限公司訴寧夏福民蔬菜脫水集團有限公司侵犯商業(yè)秘密糾紛上訴案民事判決書》等。

參考文獻

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[11]奚曉明：中華人民共和國侵權(quán)責任法條文理解與適用[M]．北京：人民法院出版社，2010.247．

作者簡介：王旭（1987-），女，山東濱州人，華東政法大學2010級民商法學碩士研究生，研究方向：民法。