李勇

如果一切順利，按照陳發(fā)樹當(dāng)初的設(shè)想，現(xiàn)在自己已經(jīng)是云南白藥（000538.SZ）的第二大股東了。

但現(xiàn)在，陳發(fā)樹和他的律師團(tuán)隊(duì)能做的，只有等待。

2009年9月，陳發(fā)樹與云南白藥第二大股東云南紅塔集團(tuán)有限公司簽訂轉(zhuǎn)讓合同，陳發(fā)樹受讓后者持有的云南白藥12.32%股權(quán)(尚需國資監(jiān)管部門批準(zhǔn))。然而時(shí)隔兩年后，2012年1月，作為上級(jí)機(jī)構(gòu)的中國煙草總公司卻以“為確保國有資產(chǎn)保值增值，防止國有資產(chǎn)流失”為由，否決了這一轉(zhuǎn)讓交易。

其間按市場價(jià)值計(jì)算，陳發(fā)樹擬購買的云南白藥股權(quán)，帶來的投資浮盈約一倍。（詳見本刊2012年第16期《陳發(fā)樹告紅塔：一場注定贏不了的官司？》一文）

《中國經(jīng)濟(jì)周刊》記者獲悉，2012年4月16日，陳發(fā)樹授權(quán)其代理律師向國家煙草專賣局（中國煙草總公司）提出行政復(fù)議申請(qǐng)。但在4月19日，國家煙草專賣局給予回復(fù)，“經(jīng)查，你的請(qǐng)求不屬于行政復(fù)議法規(guī)定的復(fù)議范圍。”

隨后，陳發(fā)樹針對(duì)行政復(fù)議被拒絕一事，于5月7日向北京市第一中級(jí)人民法院提起行政訴訟。但在6月21日，陳發(fā)樹方面收到法院行政裁定書，行政裁定書表示，陳發(fā)樹的起訴不屬于人民法院受理范圍，不予受理。

這意味著，作為主導(dǎo)這一交易的中國煙草總公司，完全從陳發(fā)樹與云南白藥股權(quán)糾紛的事件中脫身出來，陳發(fā)樹告不了中國煙草總公司。

全國工商聯(lián)副主席、中國民（私）營經(jīng)濟(jì)研究會(huì)會(huì)長莊聰生評(píng)價(jià)說，陳發(fā)樹的訴訟請(qǐng)求涉及到兩個(gè)問題，一方面你找民事，這是行政做出來的審批的結(jié)果；另一方面你要行政訴訟，它又不管你。所以投訴無門，起訴也無門。

陳發(fā)樹能做的只能是等待云南省高院對(duì)股權(quán)糾紛所做出的最后判決。

事實(shí)上，陳發(fā)樹與云南白藥的股權(quán)糾紛背后的問題是：民營企業(yè)或個(gè)人如何參與國有資產(chǎn)的收購、兼并、重組？國有資產(chǎn)的流失如何判定？怎樣正確處置國有資產(chǎn)，同時(shí)又保護(hù)民營經(jīng)濟(jì)的法治環(huán)境？

中國社科院經(jīng)濟(jì)研究所所長裴長洪認(rèn)為，現(xiàn)在國有資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的交易程序，其中有一些規(guī)定可能是滯后的，不能適應(yīng)現(xiàn)在形勢(shì)需要?，F(xiàn)在國務(wù)院要求各部門落實(shí)民間投資，民間資本就避免不了要和國有資產(chǎn)發(fā)生交易，從國有企業(yè)領(lǐng)域購買股權(quán)的現(xiàn)象將會(huì)增多，關(guān)于國有資產(chǎn)管制的部分法律法規(guī)需要完善。

6月25日，在全國工商聯(lián)，來自國內(nèi)法學(xué)界及經(jīng)濟(jì)學(xué)界的學(xué)者們針對(duì)陳發(fā)樹與云南白藥股權(quán)糾紛所鏡鑒出來的問題展開討論。

國有資產(chǎn)出資人該如何行使權(quán)利？

楊小軍： 陳發(fā)樹與云南白藥股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛一案面臨最核心的問題是上級(jí)部門的審批。到現(xiàn)在為止，一種說法是這屬于出資人的責(zé)任，但在我國法律規(guī)定中，出資人的審批到底是行政審批還是民事審批？應(yīng)該說一直沒有一個(gè)明確的規(guī)定。這就形成了我們經(jīng)常說的“亦官亦商”左右手互用的現(xiàn)象。在簽合同的時(shí)候是商，上報(bào)審批的時(shí)候是官。此外，批和不批的理由，在法律規(guī)定中也沒有。

在陳發(fā)樹與云南白藥股權(quán)糾紛里，民營經(jīng)濟(jì)在面對(duì)國營經(jīng)濟(jì)的時(shí)候，尤其是面對(duì)壟斷國營經(jīng)濟(jì)的時(shí)候，國營經(jīng)濟(jì)實(shí)際上政企不分，面對(duì)這樣的情形，僅僅是作為民營經(jīng)濟(jì)，也就是法律上講的民事主體，事實(shí)上很難取得基于法律平等地位上的平等待遇。

楊立新：陳發(fā)樹與云南白藥股權(quán)糾紛中，國有企業(yè)既是企業(yè)，又行使一定的國家權(quán)利。最初根據(jù)市場情況，想賣股權(quán)的時(shí)候可以賣，但等簽了合同交了錢以后，過了幾百天市場發(fā)生變化了，又可以打著保護(hù)國有資產(chǎn)的旗號(hào)說不批準(zhǔn)執(zhí)行。

裴長洪：中國所有的國有資產(chǎn)都有所謂“出資人”，但最后出資人都涉及行政管理，這樣的情況短期內(nèi)改變不了。國有資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓中的一些規(guī)定不明確。在陳發(fā)樹與云南白藥股權(quán)糾紛中，第一次合同批準(zhǔn)到第二次不批準(zhǔn)，其中經(jīng)過了800天，這樣的轉(zhuǎn)讓程序非常模糊，沒有約束性。

國有資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓存在哪些法律漏洞？

楊小軍：國有資產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓涉及行政審批制度。所有行政審批，無論是許可還是不許可，審批都必須有法定的期限。

審批部門在審批擬轉(zhuǎn)讓方案時(shí)有期限，但在最終批準(zhǔn)正式實(shí)施時(shí)卻沒有期限。另外批與不批的理由，在法律規(guī)定上沒有說必須根據(jù)什么來批，或者必須根據(jù)什么來拒絕。

在這種前提下，實(shí)際上給相關(guān)審批部門，包括國資監(jiān)管部門，帶來一個(gè)法律上很大的執(zhí)行自由度，審批的時(shí)間和理由容易造成模糊化和空洞化，從而造成法律漏洞。當(dāng)發(fā)生具體糾紛和行為的時(shí)候，很難從法律內(nèi)容上找直接違法的依據(jù)。

如何看待國資流失問題？

席月民：應(yīng)該正視在整個(gè)國有經(jīng)濟(jì)發(fā)展過程中，國有資產(chǎn)不同形態(tài)的轉(zhuǎn)換，它是非常正常的一種形式。并不是國有股權(quán)賣掉了就是國有資產(chǎn)流失了，或者說把國有股權(quán)持在手里就沒有讓國有股權(quán)流失。陳發(fā)樹與云南白藥股權(quán)糾紛中，難道保留在紅塔集團(tuán)手里就意味著國有資產(chǎn)沒有流失？

上市公司股價(jià)會(huì)不斷漲跌，不能以漲跌的價(jià)格來判斷是否流失。應(yīng)該在股權(quán)轉(zhuǎn)讓的時(shí)間點(diǎn)，通過相關(guān)的決策機(jī)構(gòu)、內(nèi)部決策程序做出一個(gè)需要轉(zhuǎn)讓或者不需要轉(zhuǎn)讓的決定，然后再去判斷在執(zhí)行這個(gè)決定的過程中、在完成這個(gè)交易的過程中有沒有問題，符合不符合程序來判斷國有資產(chǎn)是否流失的問題。

樊綱：國有資產(chǎn)的問題涉及到很多相關(guān)人，在國有資產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓中，只要有一個(gè)利益相關(guān)方認(rèn)為沒有占到好處，他就可以說國有資產(chǎn)流失了。國有資產(chǎn)的問題，一個(gè)是評(píng)估定價(jià)成本太高，另一個(gè)是利益相關(guān)方太多。在我國，在國企與私企打交道的過程中，害怕被人說成腐敗，被說成與私人企業(yè)有關(guān)系。一旦國企與私企發(fā)生矛盾的時(shí)候，就堅(jiān)決站在國企這一邊，顯得自己公道，要保護(hù)國有企業(yè)。

向松祚：國有資產(chǎn)流失這個(gè)東西怎么定義？這個(gè)概念怎么出來的？如果我們講企業(yè)精神、公平競爭、市場交易，怎么會(huì)有這個(gè)概念呢？這個(gè)東西有很多重大的意識(shí)形態(tài)的問題。

劉學(xué)：討論國有資產(chǎn)流失問題，就涉及到其保值增值。資產(chǎn)的價(jià)值永遠(yuǎn)是一個(gè)動(dòng)態(tài)的概念，受外部環(huán)境的重大技術(shù)變化等影響，資產(chǎn)價(jià)值每一秒都在發(fā)生變化。解決國有資產(chǎn)流失問題，主要靠的不是程序，最根本的是把生產(chǎn)要素轉(zhuǎn)移到能讓它發(fā)揮更大價(jià)值的人手里。

民營資本如何更好地參與國有股權(quán)交易？

綱：為使資源得到有效的配置，最小化國有資產(chǎn)是解決問題的根本途徑。民營企業(yè)追求利益，國有企業(yè)也追求利益。這是兩塊利益間的均衡問題。現(xiàn)在國資委的任務(wù)是對(duì)國有資產(chǎn)保值增值，而缺乏一個(gè)專門處置國有資產(chǎn)的結(jié)構(gòu)。我們的國有資產(chǎn)現(xiàn)在越來越大，應(yīng)該真正把國有資產(chǎn)用到全民利益中。比如，現(xiàn)在我們社保缺錢，可以變賣幾個(gè)企業(yè)，那樣錢就可以回來了，這就需要一個(gè)最高權(quán)力機(jī)構(gòu)。我們應(yīng)該在立法層面有這么一個(gè)機(jī)構(gòu)，才能把這些關(guān)系理順。

邱曉華：不管是公有制、私有制還是其他所有制，在社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)大框架下都是平等的一員，在不同所有制上都應(yīng)當(dāng)平等。政府要誠信，企業(yè)要誠信，個(gè)人也要誠信，社會(huì)一定要呼喚更加誠信的氛圍和環(huán)境。此外要透明，現(xiàn)在有太多不透明的現(xiàn)象，做事情都是隨意性多，隨意性大，暗箱操作的東西太多，如果都在陽光下運(yùn)行就沒有這種隨意性的產(chǎn)生。

莊聰生：民營經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展，需要良好的法治環(huán)境，在與國有股權(quán)發(fā)生交易時(shí)，需要完善相關(guān)股權(quán)交易上的法律漏洞，比如國有監(jiān)管部門的審批時(shí)間問題。同時(shí)司法要公正。此外，還要明確國有資產(chǎn)的流失的界定，什么是流失、什么是保值。