陳榮飛 秦志遠

〔摘要〕法律義務(wù)與道德義務(wù)的界分關(guān)乎公民權(quán)利和自由的存在界域，刑法特有的調(diào)整手段以其無以復(fù)加的嚴(yán)厲性使得嚴(yán)格區(qū)分違反法律義務(wù)的不作為犯罪與純粹違反道德義務(wù)的非罪行為甚為必要。法律義務(wù)與道德義務(wù)之區(qū)判標(biāo)準(zhǔn)不應(yīng)僅僅囿于法哲學(xué)層面論議，而更應(yīng)落實于實定法畛域，唯此方得以指導(dǎo)實務(wù)踐行、貫徹作為刑事法治基本要求的罪刑法定原則。

〔關(guān)鍵詞〕作為義務(wù)，法律義務(wù)，道德義務(wù)，區(qū)判標(biāo)準(zhǔn)，義務(wù)學(xué)說

〔中圖分類號〕B546〔文獻標(biāo)識碼〕A 〔文章編號〕1004-4175（2012）03-0125-04

法律與道德的關(guān)系問題，誠可謂法學(xué)論域中的永恒話題，歷經(jīng)了由古昔的水乳交融至近現(xiàn)代截然分野的嬗遞過程。法律與道德的分途肇端于康德哲學(xué)，在康德看來，“法僅僅涉及行為，道德僅僅涉及信念” 〔1 〕 （P458 ），自其以還，近現(xiàn)代各法學(xué)流派幾乎都對兩者關(guān)系表現(xiàn)出極大的學(xué)術(shù)熱忱，均試圖在法哲學(xué)層面提出二者分際的宏觀標(biāo)準(zhǔn)。而在刑法學(xué)領(lǐng)域，嚴(yán)格界分法律與道德的則當(dāng)首推被譽為“近代刑法學(xué)之父”的費爾巴哈。他指出，在法的領(lǐng)域中，人只能作為自然的存在者受自然因果律的支配，在道德領(lǐng)域中，人作為理性的存在者是自由的，是一種先驗的、道德的自由?！? 〕 （P90 ）不難發(fā)現(xiàn)，有關(guān)法規(guī)范與道德規(guī)范之區(qū)判，無論是法哲學(xué)家抑或是部門法學(xué)家均未找到可通貫法學(xué)理論與實務(wù)踐行之判準(zhǔn)。在刑法論域內(nèi)，有關(guān)法律與道德的關(guān)系問題則聚焦于不作為犯之作為義務(wù)問題。本文便擬從不作為犯之作為義務(wù)視角，立基于我國的實定法規(guī)范，從中尋究區(qū)辨法律義務(wù)與道德義務(wù)之標(biāo)準(zhǔn)，進而為公民的權(quán)利和自由劃定界域。

一、作為義務(wù)的性質(zhì)判定

作為義務(wù)問題歷來皆為不作為犯理論中的核心性論題，而作為義務(wù)的定性判斷則是探究作為義務(wù)問題的邏輯始點，若對其定性錯誤勢必導(dǎo)致整個作為義務(wù)理論體系的悖謬，故此，有必要首先對其性質(zhì)作出準(zhǔn)確的判斷分析。有關(guān)不作為犯作為義務(wù)的性質(zhì)，中外刑法理論的通行見解是，作為義務(wù)必須是法律性質(zhì)的義務(wù)而不能是純粹的道德義務(wù)。至于作為義務(wù)的更具體性質(zhì)，即它到底是刑事義務(wù)還是民事、行政等法律義務(wù)，抑或兼而有之？對此，研究者們通常循經(jīng)此般邏輯理路證成：違反道德義務(wù)擔(dān)負(fù)道德責(zé)任，違反法律義務(wù)承擔(dān)法律責(zé)任。不過，不同性質(zhì)的法律義務(wù)對應(yīng)著性質(zhì)迥異的法律責(zé)任，違反民事義務(wù)承擔(dān)民事責(zé)任，違反行政義務(wù)承擔(dān)行政責(zé)任，違反刑事義務(wù)則承擔(dān)刑事責(zé)任。不作為犯罪因系犯罪，其法律后果是刑事責(zé)任，故與刑事責(zé)任相對應(yīng)的作為義務(wù)也就無疑僅限于刑事法律義務(wù)了?！? 〕 （P139 ）

上述推理看似言之鑿鑿、無懈可擊，但實則似是而非。違反純粹的道德義務(wù)僅承擔(dān)道德責(zé)任，違反法律義務(wù)須承擔(dān)法律責(zé)任，這無可厚非，但若認(rèn)為不作為犯罪因最終承擔(dān)刑事責(zé)任便斷定其作為義務(wù)為刑事法律義務(wù)，此等推論就未免過于武斷。因為，承擔(dān)刑事責(zé)任的唯一條件是犯罪，亦即惟有犯罪方得違反刑事義務(wù)，故刑事義務(wù)之內(nèi)容就當(dāng)是“禁止實施犯罪行為之義務(wù)”，而眾所共知，作為義務(wù)乃是“命令義務(wù)主體為特定行為之義務(wù)”。可見，作為義務(wù)與刑事義務(wù)在內(nèi)容上迥然有別。再者，若把作為義務(wù)定性為刑事義務(wù)，將導(dǎo)致不履行作為義務(wù)本身就構(gòu)成犯罪，如此不作為犯的成立條件僅需作為義務(wù)一要件即可而無需其他要件，或者導(dǎo)致不作為犯罪內(nèi)部還包含一個犯罪行為，這顯然有悖事實。事實上，不作為犯的作為義務(wù)并非刑事義務(wù)還可從刑法對純正不作為犯的明文規(guī)定中獲得驗證，如遺棄罪、拒不執(zhí)行判決裁定罪、拒不支付勞動報酬罪等罪的作為義務(wù)均無一例外的為刑法之外的其他部門法義務(wù)，我們無從找尋作為義務(wù)為刑事義務(wù)之適例?？梢姡瑢⒆鳛榱x務(wù)斷定為刑事法律義務(wù)，實質(zhì)是將作為不作為犯成立條件之一的作為義務(wù)與不作為犯作為行為整體所違反的刑事法律義務(wù)并為一談。除卻刑事法律義務(wù)后，作為義務(wù)便只能是刑事義務(wù)之外的其他部門法義務(wù)或是道德、宗教等非法律性質(zhì)的義務(wù)。有關(guān)作為義務(wù)可否為道德、宗教等非法律性質(zhì)義務(wù)的問題，筆者贊同通行之論見，即不作為犯之作為義務(wù)僅限于法律性質(zhì)的義務(wù)，主要理由在于：刑法的保障法地位決定了它只有在民事、行政等法律制裁措施不足以抗制相關(guān)違法行為時方才發(fā)動，以是但凡犯罪無不以違反其它部門法為前提，而純粹違反道德、宗教等非法律性質(zhì)義務(wù)的行為連其他部門法責(zé)任都無需承擔(dān)，更無由要求其承擔(dān)刑事責(zé)任了。

綜上所析，不作為犯之作為義務(wù)在性質(zhì)上只能是刑事義務(wù)以外的其他部門法如民法、行政法和訴訟法等性質(zhì)的義務(wù)，也不含道德、宗教等非法律性質(zhì)的義務(wù)。而在對不作為犯的作為義務(wù)準(zhǔn)確定性后，需要進一步做的是探析具法律性質(zhì)的作為義務(wù)與純粹道德義務(wù)之法規(guī)范區(qū)辨標(biāo)準(zhǔn)。

二、實定法范域內(nèi)的法律義務(wù)與道德義務(wù)判準(zhǔn)

（一）法規(guī)范與道德規(guī)范區(qū)辨之法哲學(xué)掠影。在法哲學(xué)領(lǐng)域，論及法規(guī)范與道德規(guī)范之聯(lián)系與區(qū)別時，法學(xué)家們往往從道德的價值等級體系中分離出兩類要求及原則：“第一類是社會有序化之基本要求，它們對一個有組織的社會為有效地履行必須擔(dān)負(fù)的任務(wù)來說，被視為是必不可少的或極為可欲的。第二類道德規(guī)范是那些能提升生活質(zhì)量和加強人與人之間聯(lián)系的原則，但這些原則之要求遠遠超出了維持社會基本生活所必需的要求。那些被認(rèn)為是社會交往所必需而基本的道德原則，在任何社會都被賦予了極大的強制性。該類道德原則的強制性是通過將其上升為法律規(guī)范而變現(xiàn)”，并指出，“任何被用來保護法律權(quán)利的強制措施均無力適用于純粹的道德要求的”?！? 〕 （P391-392 ）據(jù)此引申出法律是道德的最低限度或是道德的底線之論斷，至于該最低限度或底線的具體法規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)為何，在法哲學(xué)家們的宏大敘事中并未給出明晰的答案。有關(guān)道德規(guī)范與法規(guī)范界分的困難及重要意義，德國著名法學(xué)家耶林曾感喟：“法律與道德的關(guān)系問題是法學(xué)中的好望角；那些法律航海者只要能夠征服其中的危險，就再無遭受滅頂之災(zāi)的風(fēng)險了?！?〔5 〕 （P21 ）

（二）“法律性質(zhì)的義務(wù)”之刑法論域歧見。有關(guān)作為義務(wù)之性質(zhì)，雖然中外刑法學(xué)者均認(rèn)為，作為義務(wù)僅限于法律上的義務(wù)或法律性質(zhì)的義務(wù)，但對于何謂“法律上（或法律性質(zhì)）的義務(wù)”則無論在理論界還是司法實務(wù)界都存在不同的理解。例如，在日本，盡管理論和判例均認(rèn)同，不作為犯之作為義務(wù)僅限于法律義務(wù)，但對其來源卻多將習(xí)慣、公序良俗、條理等的要求涵括其中；在德國，對其刑法典第13條所規(guī)定的“依法必須保證結(jié)果不發(fā)生的義務(wù)”，雖認(rèn)為須是法律所承認(rèn)的避免危害結(jié)果發(fā)生之義務(wù)，因而排除道德義務(wù)作為刑事責(zé)任直接基礎(chǔ)之可能性，〔6 〕 （P745 ）但仍認(rèn)為，不以明文的法律規(guī)定為限，還包括一般的法律原則?！? 〕 （P133 ）我國臺灣地區(qū)最高法院就其刑法典第15條所規(guī)定的“法律上有防止之義務(wù)”也藉判例釋義：不作為犯罪，須以行為者于法律上負(fù)作為義務(wù)為前提，該作為義務(wù)，雖不局限于明文之規(guī)定，要必以法之精神考察擔(dān)負(fù)此義務(wù)時，始能令其擔(dān)負(fù)刑責(zé)。我國臺灣學(xué)者林山田教授就法院的此等釋義提出了批評，指陳，“就法之精神考察擔(dān)負(fù)此義務(wù)”，亦屬法律之作為義務(wù)見解，極易使人誤以為基于倫理道德、宗教等所要求之防止義務(wù)，或就公序良俗所認(rèn)定之防止義務(wù)，均屬基于法之精神考察，而具有法律之防止義務(wù)，……有導(dǎo)致不當(dāng)擴張作為義務(wù)之弊，顯有違于罪刑法定原則?！? 〕 （P1297-298 ）我國刑法學(xué)界也有論者主張，在特殊場合，社會公德和公共秩序要求履行的義務(wù)也可以成為作為義務(wù)的來源?！? 〕 （P168 ）故如何嚴(yán)格界分法律性質(zhì)的義務(wù)與純粹的道德義務(wù)就成為不作為犯理論無法回避的問題，否則，將純粹的道德義務(wù)與法律義務(wù)相混同勢必極大地擴張不作為犯罪的成罪范圍進而違背罪刑法定原則。不過，頗感遺憾的是，在此一問題上，中外刑法學(xué)者除了一味地簡單強調(diào)作為義務(wù)僅限法律上的義務(wù)而不得為純粹的道德義務(wù)外，迄今依然未找到界分二者的具體規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)。有關(guān)道德可否成為作為義務(wù)的根據(jù)問題，已然成為每一不作為犯研究者頭頂揮之不去的疑云。

（三）法律義務(wù)與道德義務(wù)之實定法判準(zhǔn)掘發(fā)。犯罪作為違法行為的極端形式，一般而言，其對社會道德底線規(guī)范的違反顯而易見，即多數(shù)情況下，刑事義務(wù)與純粹的道德義務(wù)之間可謂涇濁渭清、不易混淆。但由于犯罪之成立依賴于犯罪構(gòu)成諸要件的判定，而發(fā)展迄今的罪刑法定原則雖不承認(rèn)習(xí)慣、條理等作為刑法規(guī)范的直接淵源，但還是肯認(rèn)其可作為犯罪構(gòu)成要件理解的依據(jù)?！?0 〕 （P22 ）如此，當(dāng)依據(jù)習(xí)慣、條理等間接刑法淵源來理解具體罪的構(gòu)成要件時，就將使得違反刑事義務(wù)的犯罪行為與違反純粹道德義務(wù)的行為之間的界限變得模糊不清，這種模糊性在不作為犯罪中表現(xiàn)得最為突出；而從另一方面來說，因作為犯罪后果的刑罰以剝奪公民的基本人權(quán)為內(nèi)容，其無以復(fù)加的嚴(yán)厲性又使得嚴(yán)格界分純粹的道德義務(wù)與法律義務(wù)顯得尤為必要。

筆者以為，法律義務(wù)與純粹道德義務(wù)之間的模糊地域存在于如下兩種情形之中：一是法規(guī)范明確設(shè)定了某項義務(wù)，但卻對違反該項義務(wù)之行為并未配置相應(yīng)的法律制裁措施，如《中華人民共和國國家安全法》第16條、《中華人民共和國消防法》第5條、《中華人民共和國道路交通安全法》第70條、《刑事訴訟法》第48條等條文之規(guī)定，學(xué)界就此類義務(wù)究竟是法律性質(zhì)的義務(wù)亦或是純粹的道德義務(wù)存在較大爭議。二是那些已經(jīng)上升為部門法基本原則的道德規(guī)范，因難以確定其本身的內(nèi)涵和外延，使得違反此類基本原則的行為到底該如何定奪也往往存在困難，如我國民法通則第4條、勞動合同法第3條、物權(quán)法第7條等條文規(guī)定的“誠信原則”和“公序良俗原則”。這兩項原則均可謂系由純粹的道德規(guī)范上升為部門法基本原則的，但各自意涵的不確定性勢必模糊其他部門法義務(wù)與純粹道德義務(wù)間的界限。

對于上述第一種情形，當(dāng)我們對此類規(guī)范的邏輯結(jié)構(gòu)辨析后不難發(fā)現(xiàn)，雖然這些義務(wù)已被相關(guān)法律確認(rèn)，但對違反此類義務(wù)之行為的制裁措施卻付諸闕如。而眾所周知，在國家公權(quán)領(lǐng)域，國家機關(guān)及其工作人員的任一職權(quán)均須法律的明確授權(quán)，即必須嚴(yán)格循守“法無授權(quán)即禁止”之原則，否則便是僭權(quán)違法。換言之，因制裁措施的缺位使得即便公民違反此類規(guī)范，國家機關(guān)也無制裁之權(quán)力，故此類義務(wù)與純粹道德義務(wù)并無本質(zhì)差異，也就不能成為不作為犯罪之作為義務(wù)。對于第二種情形，即已被部門法原則化的基本道德規(guī)范所設(shè)定的義務(wù)能否成為作為義務(wù)的問題，則存在極大地爭議，肯定者有之，否定者更有之。對此，筆者以為，因作為義務(wù)只能是民法、行政法或訴訟法等性質(zhì)的義務(wù)，在這些部門法中，因民事制裁措施在強度上相對于其他部門法最為輕弱，這即意味著在整個法規(guī)范體系中，民事違法行為與違反純粹道德義務(wù)的行為最易混同，更兼誠實信用、公序良俗作為民法基本原則地位之確立，這又使得二者間的界限愈顯撲朔迷離。就此而言，法律義務(wù)與純粹道德義務(wù)之界分基本集中在民法中的誠實信用、公序良俗原則之適用范圍上，即只要厘清民事義務(wù)與純粹道德義務(wù)之關(guān)系，其他部門法義務(wù)與純粹道德義務(wù)的界限也將水到渠成。

倘若僅從語義學(xué)視角界定誠實信用、公序良俗原則之意涵，進而認(rèn)定在兩原則之下設(shè)定的義務(wù)均可成為不作為犯罪之作為義務(wù)，一方面不僅否定了作為義務(wù)之法律性質(zhì)，另一方面也確實會無限擴展不作為犯之成立界域而有悖罪刑法定原則，這也是我國多數(shù)刑法學(xué)者對此持徹底否定態(tài)度之緣故。但筆者認(rèn)為，徹底否定兩項原則能夠成為作為義務(wù)來源之舉措并不妥宜，理由在于，是否違反誠實信用、公序良俗原則的行為均不產(chǎn)生民事責(zé)任呢？果真如此，民法基本原則在民法規(guī)范體系中的最高效力及對立法和司法實踐的指導(dǎo)作用又從何體現(xiàn)？民法中的誠實信用、公序良俗原則的適用范圍真如多數(shù)論者所認(rèn)為的是渺無邊際嗎？于筆者看來，否定論者乃至整個我國刑法學(xué)界在探究不作為犯罪之作為義務(wù)與純粹道德義務(wù)間之界限時，均忽視了這兩項原則適用的前置條件，即“民事活動”之限制條件！換言之，依據(jù)我國民法通則之規(guī)定，并非任何違反誠實信用、公序良俗原則的行為都會受到民事制裁，惟在民事活動中違反誠實信用、公序良俗原則的行為方得承擔(dān)民事責(zé)任之法律后果。而民事責(zé)任以違反民事義務(wù)為前提，故作此等限定并未改變作為義務(wù)之法律義務(wù)性質(zhì)，這便極大地限定了誠實信用、公序良俗原則之適用畛域。同時，因誠實信用、公序良俗乃人與人相處的底線倫理，也是社會整體秩序（含法律秩序）正常維系及運轉(zhuǎn)的基本條件，故不論是民事活動亦或是行政活動和訴訟活動，相關(guān)主體均應(yīng)恪守這兩項基本原則。析論自此，違反誠實信用、公序良俗的行為能否引起作為義務(wù)的答案便已昭然若揭，即民事活動、行政活動及訴訟活動中的違反誠實信用、公序良俗的行為能夠成為作為義務(wù)之發(fā)生根據(jù)，反之則否。

三、法律義務(wù)與道德義務(wù)區(qū)辨標(biāo)準(zhǔn)之運用

如上限定不僅為辨別法律義務(wù)與純粹的道德義務(wù)提供了具體的法規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)，從而為公權(quán)與私權(quán)劃定了界域，而且也能夠?qū)σ恍╅L期困擾我國刑法理論和司法實務(wù)的疑難事案給出合情合理合法的詮解。譬如，在瀕死之傷者邊圍觀的看客或經(jīng)其旁路過而未予施救的路人，雖然違反了公序良俗但因并非發(fā)生在民事活動中，故不產(chǎn)生法律上救助之作為義務(wù)；又如乳母受雇哺乳嬰兒，在嬰兒親屬較長時間的外出期間合同期滿，乳母在未盡善良告知義務(wù)的情形下旋即以合同期滿為由停止哺乳，便屬于民事活動中違反公序良俗原則的行為，故能夠引起法律上的作為義務(wù)。

再有如此般事案：1993年3月，李某和項某（女）相識并相戀，不久項懷孕。同年6月，李提出分手并要求項去醫(yī)院流產(chǎn)。項斷然拒絕，幾次欲跳樓輕生。同年9月5日中午，李回宿舍，見項在屋內(nèi)，便起爭吵。項當(dāng)面喝下預(yù)先備好的一瓶敵敵畏。此時，李不僅未及時救人，反一走了之，臨走時怕被人察覺還將房門鎖上。當(dāng)日下午，項被人發(fā)現(xiàn)后送往醫(yī)院，終因搶救無效死亡。本案中，被告人作為房屋的所有人（或占有人），從公序良俗的角度來說，當(dāng)他人在其居所內(nèi)面臨生命危險時，縱使他對該危險并無過錯，但在這危急關(guān)頭若將房門鎖上，就顯然屬于行使民事權(quán)利違反公序良俗原則的行為，因此，被告人的行為成立（不作為的）故意殺人罪。

又復(fù)如：山區(qū)公路上，執(zhí)法人員甲開車追趕騎摩托車運輸假煙的乙，并命其停車接受檢查，乙為逃避追查而不僅未停車反而加速疾馳，慌亂中撞向了路邊大樹而身受重傷，甲追上后見乙血流不止也未予理會而開車徑行離去，兩小時后乙死亡。本案中，甲的行為就是在行政執(zhí)法活動中違反公序良俗原則，故能夠產(chǎn)生救助之作為義務(wù)，因如上所述，誠實信用、公序良俗乃整個社會（含法律秩序）有效運轉(zhuǎn)的基本條件，普通公民在民事活動中都應(yīng)遵守這兩項基本原則，國家工作人員在執(zhí)行職務(wù)時還代表著國家，當(dāng)然更應(yīng)以身作則，不能例外。因此，本案中甲具有救助乙之作為義務(wù)。