葉曉曉

［摘要］刑事證明責任分擔中出現(xiàn)了舉證倒置的立法規(guī)定，比如在部分持有型犯罪、巨額財產(chǎn)來源不明犯罪中，這與傳統(tǒng)的無罪推定、保障人權理念產(chǎn)生了沖突。通過法律經(jīng)濟學的分析視角，以理性人的假設出發(fā)，基于控訴雙方信息的不對稱性、成本--收益之間的衡量、公平--效率之間的博弈，論證了它的合理性。

［關鍵詞］刑事證明責任；舉證倒置；法律經(jīng)濟學

［中圖分類號］D92 ［文獻標識碼］ Ａ ［文章編號］ １００９ — ２２３４（２０１２）０3 — ００72 — ０2

刑事證明責任是刑事訴訟中的一個重要問題，由誰舉證關乎起訴的罪名是否成立，進而影響罪與非罪的斷定。在刑事證明責任的分擔中，我國堅持無罪推定、有利于被告人、反對強迫自證其罪的原則，這些都以人權保障作為出發(fā)點。在刑事審判過程中，一方面越來越多的犯罪行為，它們與控制犯罪的刑事政策不相融合、孤證難以定罪（如：巨額財產(chǎn)來源不明）；另一方面，控訴機關一味追求定罪量刑，而忽略了被告人阻卻違法的正當事由，不利于被告人權利的保護。我們是否應該賦予被告人一定的舉證責任，實行舉證倒置，就值得去探討。本文立足于刑事證明責任分擔過程中所出現(xiàn)的舉證責任倒置的情形，以法律經(jīng)濟學的分析視角來討論這種倒置行為的合理性與合法性。

一、刑事證明責任舉證倒置的情形

我國《刑法》第395 條規(guī)定“國家工作人員的財產(chǎn)或者支出明顯超過合法收入,差額巨大的,可以責令說明來源。本人不能說明其來源是合法的,差額部分以非法所得論,處五年以下有期徒刑或者拘役；差額特別巨大的，處五年以上十年以下有期徒刑。財產(chǎn)的差額部分予以追繳。”被告人應對其巨額財產(chǎn)來源的合法性承擔證明責任,這是對刑事訴訟過程中將控訴機關的舉證責任轉(zhuǎn)移到被告人身上的立法確認。在我國刑事法律中，對于舉證責任倒置的情形還有很多，具體可以總結為以下的幾種類型：

1.典型的職務性犯罪，如上所述及的針對國家工作人員的巨額財產(chǎn)來源不明的犯罪。

2.部分持有型犯罪，比如《刑法》第282 條第2 款:“非法持有屬于國家絕密、機密的文件、資料或者其他物品,拒不說明來源與用途的,處三年以下有期徒刑、拘役或者管制?！按藭r，被告人應該對持有物品的來源和事實用途加以說明，如果不的話，法院就可以推定其行為違法，以此進行定罪量刑，進而免除了控訴機關的舉證責任。類似的罪名還有第352條非法持有毒品原植物種子、幼苗罪，第348條非法持有毒品罪，第128條非法持有、私藏槍支、彈藥罪。

3.阻卻違法事由發(fā)生時，如果被告人的行為符合正當防衛(wèi)、緊急避險或者其他合法事由時，被告人應當舉出充分的證據(jù)加以證明，進而免除或者減輕刑事責任。如《北京市高級人民法院關于辦理各類案件有關證據(jù)問題的規(guī)定(試行)》第六十六條規(guī)定:“被告人不負證明自己無罪的舉證責任，但是被告人以自己精神失常、正當防衛(wèi)、緊急避險，或者基于合法授權、合法根據(jù)，以及以不在犯罪現(xiàn)場為由進行辯護的，應當提供相應的證據(jù)予以證明?！?/p>

4.其他情形下，被告人應當負有的自證責任。比如，只有被告人自知的一些可以減輕刑事責任的情形、檢察機關提出的違法證據(jù)不合法時的證明責任等情形。

不難發(fā)現(xiàn)，我國法律明文規(guī)定允許刑事訴訟過程中的舉證責任倒置，并且加以合法化。但是，“就刑事證明責任的分配原則而言,不僅要按照‘誰主張,誰證明的一般證明責任分配原則,而且還要遵循無罪推定原則,按照這兩條原則,證明責任原則上由控訴方承擔已經(jīng)成為刑事證明責任分配的一條黃金定律?！薄?〕再者，“無罪推定是人權保障要求在事實認定領域的體現(xiàn)，人權保障要求的普遍性，決定了這一原則在各國刑事司法中作為證明責任分配原則的普遍確認與適用?？梢哉f，無罪推定原則是刑事證明責任分配的最基本的原則，無罪推定原則是刑事證明責任分配的‘大憲章”?！?〕

無疑，無罪推定原則是刑事訴訟中的黃金定律，也是國際人權保障中公認的準則，對被告人權利的保護至關重要。我們遵循無罪推定，由控訴方舉證，但是這與我們將舉證責任倒置給被告人是否沖突呢？

二、刑事證明責任倒置的合理性：法律經(jīng)濟學視角下的分析

我國學者對刑事證明責任舉證倒置的論述中指出“刑事案件由控訴方承擔證明責任,被告人不承擔證明自己有罪或無罪的責任。然而,原則是相對的,由控方所承擔的證明責任,基于特定理由在特定情況下可以‘轉(zhuǎn)移或‘倒置給被告方?！薄?〕《牛津法律大辭典》也指出:“在某些情況下,法律規(guī)定某些特定行為可由一定事實(如占有毒品)推定有罪,并賦予被告人申辯無罪的義務”?！?〕這些論述早已成為了支撐刑事證明責任倒置合理性解釋的論據(jù)。

（一） 分析前提

在法律經(jīng)濟學的分析方法中，我們有幾個假設，比如資源稀缺性假設，經(jīng)濟人假設，所有的分析都是建立在這幾個基礎上。而在犯罪情形中，我們有必要對經(jīng)濟人假設做出一個界定。刑事犯罪中，我們假設犯罪人也是理性的，是追求自身利益最大化的個體，當事人實施犯罪是經(jīng)過利益衡量的，認為犯罪所得利益將大于因此所受的損害。在刑事證明責任過程中，我們由此也可以假設刑事訴訟中的當事人和其他參與人都是理性的，都是利益的最大化者，追求效益的最優(yōu)和特定的目的。

（二）證明過程中的信息不對稱性

信息不對稱性，是指在經(jīng)濟交易活動中，買方和賣方對于所進行的交易所掌握的信息不同，一般認為是賣方的信息要比買方的齊全，因此所進行的市場交易也是不公平的。所以，掌握較多信息的一方占據(jù)優(yōu)勢，而信息匱乏的一方則處于不利的地位。實現(xiàn)公平交易的過程，也就是信息博弈的過程。

在刑事訴訟中，偵查機關和控訴機關負擔舉證責任，掌握著強大的國家機器和工具，代表國家公權力，舉證犯罪有諸多便利，但是客觀真實不可能再現(xiàn)，我們追求的只能是法律事實。由此，客觀真實與法律事實之間必然有一定的距離，比如當事人的主觀犯罪意圖以及具體犯罪情形就無法完全確定，這些障礙就使得冤假錯案難以避免。

犯罪嫌疑人作為行為的實施者，掌握最全面的案件信息。犯罪人是理性的，會否認自己的行為或者進行合理化解釋，逃避法律的懲罰。由此，控訴方和犯罪方之間就出現(xiàn)了信息不對稱性。

一方面，在強大的國家機器和控制預防犯罪觀的思想模式下，控訴機關承擔著一定的辦案數(shù)量指標，總是想法設法進行有罪指控，而忽略了犯罪嫌疑人的正當事由。此時，掌握最全面犯罪信息的犯罪嫌疑人，應該主動承擔自己無罪或者阻卻違法、減輕罪責的正當化事由的舉證責任，即舉證責任的倒置，在與控訴方博弈過程中追求犯罪信息再現(xiàn)的最大化程度的對稱。

另一方面，在部分持有型犯罪和國家工作人員巨額財產(chǎn)來源不明犯罪中，由于控訴機關很難掌握犯罪人的詳盡信息，舉證困難。刑事政策要求嚴控此類犯罪，這時由被告人對自己的財產(chǎn)或者持有的違禁品做出合理說明、列舉證據(jù)是必要的。

（三）成本--收益之間的比較分析

經(jīng)濟學要求以最小的成本獲取最大的收益。在刑事活動中，刑法的經(jīng)濟目標是最小化犯罪的社會成本，那么對犯罪的最優(yōu)威懾就應當在犯罪的社會凈損失和預防犯罪的成本之間尋求平衡。尋求平衡中，我們應該以犯罪舉證控告為基礎，適用于證明責任分擔的過程。

法律資源有限，每動用一次就要花費一定的成本。如果在成本與懲罰犯罪以后所獲得社會收益的比較中，成本小于社會收益，那么我們可以說刑事責任分擔舉證過程是成功的。在法律成本和社會收益的計量上，我們不能簡化為數(shù)字性的指標，因為有些心靈上的慰藉和社會民眾預期幸福感、滿足感的實現(xiàn)無法進行數(shù)學計算。對此，我們可以以社會所欲求的目標、一定時期內(nèi)國家想要推行的社會政策為標準，與成本進行理性上的比較，從而得出兩者之間的大小，決定是否繼續(xù)推行這種模式。

具體到刑事責任分擔的過程中，對于部分持有型犯罪（毒品等違禁品）和巨額財產(chǎn)來源不明罪，雖然控訴機關掌握著強大的法律機器和便利的社會資源，但此類犯罪的隱蔽性和模糊性，即使花費了巨大的人力、物力等成本，最后所收獲的證據(jù)也并不一定能夠使得犯罪嫌疑人獲得有罪判決。這樣我們就達不到預期的社會收益，無法達到社會預防犯罪所獲收益的“帕累托最優(yōu)”。相反，如果我們把舉證責任推向犯罪嫌疑人一方，實行倒置，由其自證行為合法或者所持物品來源、用途的正當性，那么就會節(jié)省司法資源，實現(xiàn)特定的社會目標和刑事政策。因此，成本與收益比對刑事責任舉證倒置提供了一個理性的解釋。

（四）效率的要求：與公平之間的博弈

公正與效率就好比“蛋糕的分割”，效率是蛋糕的大小，而公正是對蛋糕如何進行分割。我們要把蛋糕做大，也要使蛋糕分配的令人滿意。那么是首先追求蛋糕的分割合理性，還是要把蛋糕先做大？不同的價值取向下，我們處理公正與效率的關系就不同，是效率優(yōu)先，是公正優(yōu)先，還是兩者兼顧？

無疑，法律經(jīng)濟學追求效率優(yōu)先，以最經(jīng)濟的發(fā)展方式追求最大的社會公正。但公正也是社會政策的趨向。公平與效率的博弈中，對效率的要求還是大于對公平的向往，正如西方法諺“遲來的正義不是正義”。

在效率觀上，邊沁認為，立法者應以公共利益為目標，最大范圍的功利應成為他一切思考的基礎。了解共同體的真正利益是什么，乃立法科學使命之所在，關鍵是找到實現(xiàn)這一利益的手段?！?〕反思刑事訴訟過程中的舉證責任分擔，我們可以借用這種觀念對倒置的舉證情形做出合理說明，它的立法目標是在最大程度上追求效率。雖然在刑事控訴中，檢方指控符合當代立法精神，檢方站在國家護法者的地位上，追求定罪量刑，但如果沒有舉證倒置加以輔助，單純追求公正有時會阻礙效率的實現(xiàn)。在特殊類型的犯罪中，過度顧及公正，控方要進行曠日持久的舉證，此時的正義由于失去了效率，開始變的不正義，而舉證倒置追求效率，正好可以彌補這種缺陷。

三、結論

有的學者認為“訴訟模式和價值觀對刑事證明責任分配機制的不同影響只不過是人們從不同的理論視角出發(fā)得出的不同結論而已?！薄?〕 筆者贊同這種解說。但是，我們無法否認刑事證明責任分配中，大量舉證責任倒置情形的存在以及立法的確認。而這種舉證倒置，在法律經(jīng)濟學視角下的分析是合理的，符合我們的理性思維。在法律經(jīng)濟學理論下，從犯罪人理性的假設前提出發(fā)，我們明晰了證明過程中信息的不對稱性、成本與收益之間的比較、公正與效率的博弈等三個方面，我們在理論上的論證恰好證明了這種倒置情形下的合理性。因而，在這種分析視角下的解讀，可以讓我們更好的領會刑事證明責任分配過程中舉證責任倒置的立法、執(zhí)法和司法深意。

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〔責任編輯：馮延臣〕