張偉偉

法律碩士，

現(xiàn)供職天津市環(huán)渤海經(jīng)濟(jì)研究會

商業(yè)特許經(jīng)營是指擁有注冊商標(biāo)、專利等經(jīng)營資源的企業(yè)，以合同形式將其擁有的經(jīng)營資源許可其他經(jīng)營者使用，被特許人按照合同約定在統(tǒng)一的經(jīng)營模式下開展經(jīng)營，并向特許人支付特許經(jīng)營費用的經(jīng)營活動。

目前，我國已成為發(fā)展最快、市場空間最大、特許經(jīng)營體系最多的國家。自從1987年第一家國外特許企業(yè)肯德基進(jìn)駐我國開始，相關(guān)法律制度與規(guī)制規(guī)則有一個探索、發(fā)展和逐步完善的過程。

2007年5月1日起施行的《商業(yè)特許經(jīng)營管理條例》與2012年2月1日起施行的新《商業(yè)特許經(jīng)營備案管理辦法》、2012年4月1日起施行的新《商業(yè)特許經(jīng)營信息披露管理辦法》共同構(gòu)成了我國商業(yè)特許經(jīng)營制度的主體框架，而北京高院2011年2月印發(fā)的《北京市高級人民法院關(guān)于審理商業(yè)特許經(jīng)營合同糾紛案件適用法律若干問題的指導(dǎo)意見》反映著司法領(lǐng)域法律適用的方向。

（一）特許經(jīng)營資格

根據(jù)《管理條例》第3條，特許人資格必須是企業(yè)，包括法人型企業(yè)，也包括非法人型企業(yè)，企業(yè)以外的其他單位和個人不得作為特許人從事特許經(jīng)營活動。根據(jù)《管理條例》第7條，特許人從事特許經(jīng)營活動應(yīng)當(dāng)擁有成熟的經(jīng)營模式，并具備為被特許人持續(xù)提供經(jīng)營指導(dǎo)、技術(shù)支持和業(yè)務(wù)培訓(xùn)等服務(wù)的能力，且應(yīng)當(dāng)擁有至少 2 個直營店，并且經(jīng)營時間超過 1 年。值得注意，北京高院《指導(dǎo)意見》認(rèn)為特許經(jīng)營合同不因特許人不具備“1年2店”的條件而無效。

（二）特許經(jīng)營資源

商業(yè)特許經(jīng)營的核心是無形資產(chǎn)的輸出，注冊商標(biāo)、企業(yè)標(biāo)志、專利、專有技術(shù)等經(jīng)營資源構(gòu)成了特許經(jīng)營合同的主要標(biāo)的物。北京高院《指導(dǎo)意見》認(rèn)為經(jīng)營資源也包括“字號、商業(yè)秘密、具有獨特風(fēng)格的整體營業(yè)形象，以及在先使用并具有一定影響的未注冊商標(biāo)等能夠形成某種市場競爭優(yōu)勢的經(jīng)營資源”。

無形資產(chǎn)輸出有特殊的法律程序要求?！豆芾項l例》第31條規(guī)定“特許經(jīng)營活動中涉及商標(biāo)許可、專利許可的，依照有關(guān)商標(biāo)、專利的法律、行政法規(guī)的規(guī)定辦理”。比如，如果涉及注冊商標(biāo)，依照《商標(biāo)法》等有關(guān)規(guī)定，必須訂立商標(biāo)使用許可合同，約定許可使用類型，并應(yīng)當(dāng)在合同簽訂3個月內(nèi)，報商標(biāo)局辦理商標(biāo)使用許可合同備案。

商標(biāo)使用許可合同備案與否，對被特許人行使正當(dāng)權(quán)益具有重要影響。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》，除非當(dāng)事人另有約定，如果商標(biāo)使用許可合同未經(jīng)備案，雖然不影響該許可合同的效力，但不得對抗善意第三人。

商標(biāo)許可使用類型影響被特許人商標(biāo)專用權(quán)的救濟(jì)權(quán)利的行使。在發(fā)生注冊商標(biāo)專用權(quán)被侵害時，根據(jù)上述最高人民法院司法解釋：（1）獨占使用許可的，被特許人可以提起訴訟；（2）排他使用許可的，被許可人可以和商標(biāo)注冊人共同起訴，也可在商標(biāo)注冊人不起訴的情況下自行提起訴訟；（3）普通使用許可的，被特許人經(jīng)商標(biāo)注冊人明確授權(quán)，可以提起訴訟。

（三）特許經(jīng)營合同

特許人與被特許人之間本質(zhì)上是合同關(guān)系。《管理條例》第11條規(guī)定“從事特許經(jīng)營活動，特許人和被特許人應(yīng)當(dāng)采用書面形式訂立特許經(jīng)營合同”。根據(jù)《中華人民共和國合同法》（簡稱《合同法》）第36條“法律、行政法規(guī)規(guī)定或者當(dāng)事人約定采用書面形式訂立合同，當(dāng)事人未采用書面形式但一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對方接受的，該合同成立”，未訂立書面特許經(jīng)營合同，并不必然導(dǎo)致合同無效。

根據(jù)《管理條例》第12條，特許經(jīng)營合同必須有被特許人在合同訂立后一定期限內(nèi)可以單方面解除合同的條款。在沒有合同約定的情形下，北京高院《指導(dǎo)意見》認(rèn)為“被特許人在特許經(jīng)營合同訂立后的合理期限內(nèi)仍可以單方解除合同，但被特許人已經(jīng)實際利用經(jīng)營資源的除外”，為被特許人享有并合理使用解除權(quán)提供了司法意見。

（四）特許人信息披露

特許人信息披露制度是解決特許人與被特許人之間信息不對稱的客觀要求，也是特許人先合同義務(wù)的一個重要體現(xiàn)。新《信息披露管理辦法》對特許人信息披露制度作了修訂。

披露范圍進(jìn)一步擴(kuò)大。新《信息披露管理辦法》第3條規(guī)定，特許人披露信息涉及的關(guān)聯(lián)方，不僅包括特許人的母公司、特許人直接或間接擁有全部或多數(shù)股權(quán)的子公司、與特許人直接或間接地由同一所有人擁有全部或多數(shù)股權(quán)的公司，還包括特許人的自然人股東。

披露內(nèi)容發(fā)生改變。根據(jù)新《信息披露管理辦法》第 5 條，披露內(nèi)容主要發(fā)生以下變化：（1）特許人或其關(guān)聯(lián)方2年內(nèi)的破產(chǎn)或申請破產(chǎn)的情況；（2）經(jīng)營資源的所有者是特許人關(guān)聯(lián)方的，應(yīng)當(dāng)披露授權(quán)內(nèi)容；（3）為被特許人提供技術(shù)支持的提供方式和實施計劃；（4）對被特許人經(jīng)營指導(dǎo)的提供方式和實施計劃；（5）現(xiàn)有被特許人的經(jīng)營狀況；（6）特許人最近5年內(nèi)與特許經(jīng)營相關(guān)的訴訟和仲裁情況；（7）特許人及其法定代表人被有關(guān)行政執(zhí)法部門處以30萬元以上罰款的重大違法經(jīng)營記錄情況。

如果特許人沒有按照規(guī)定披露信息，特許經(jīng)營合同效力如何？新《信息披露管理辦法》第9條規(guī)定“特許人隱瞞影響特許經(jīng)營合同履行致使不能實現(xiàn)合同目的的信息或者披露虛假信息的，被特許人可以解除特許經(jīng)營合同”。根據(jù)《合同法》第97條，合同解除后，尚未履行的，終止履行；已經(jīng)履行的，根據(jù)履行情況，被特許人可以要求恢復(fù)原狀、采取其他補(bǔ)救措施，并有權(quán)要求賠償損失。

作為平衡機(jī)制，被特許人具有保守特許人商業(yè)秘密的義務(wù)。根據(jù)新《信息披露管理辦法》第 7 條，被特許人在訂立合同過程中知悉的商業(yè)秘密，無論特許經(jīng)營合同是否成立，不得泄露或者不正當(dāng)使用。特許經(jīng)營合同終止后，被特許人因合同關(guān)系知悉特許人商業(yè)秘密的，即使未訂立合同終止后的保密協(xié)議，也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)保密義務(wù)。否則，給特許人或者其他人造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的損害賠償責(zé)任。

（五）特許人備案

特許人備案是《管理條例》確立的重要制度，新《備案管理辦法》對特許人備案制度相關(guān)細(xì)節(jié)作了修訂。

備案提交材料發(fā)生變化。根據(jù)新《備案管理辦法》第6條，主要變化：（1）企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照或其他主體資格證明；（2）與特許經(jīng)營活動相關(guān)的商標(biāo)權(quán)、專利權(quán)及其他經(jīng)營資源的注冊證書；（3）符合《管理條例》第七條第二款規(guī)定的證明文件；（4）與中國境內(nèi)的被特許人訂立的第一份特許經(jīng)營合同；（5）外商投資企業(yè)應(yīng)當(dāng)提交《外商投資企業(yè)批準(zhǔn)證書》，《外商投資企業(yè)批準(zhǔn)證書》經(jīng)營范圍中應(yīng)當(dāng)包括“以特許經(jīng)營方式從事商業(yè)活動”項目。

變更備案適用條件進(jìn)一步明確。根據(jù)新《備案管理辦法》第8條，特許人關(guān)于工商登記信息、經(jīng)營資源信息、中國境內(nèi)全部被特許人的店鋪分布情況的備案信息發(fā)生變化的，應(yīng)當(dāng)自變化之日起30日內(nèi)向備案機(jī)關(guān)申請變更備案。

撤銷備案要件要求更為合理。根據(jù)新《備案管理辦法》第12條，特許人隱瞞有關(guān)信息或者提供虛假信息，造成重大影響的，備案機(jī)關(guān)可以撤銷備案?！霸斐芍卮笥绊憽弊鳛橐w現(xiàn)了重要性原則。

應(yīng)當(dāng)注意，特許人備案并不是特許經(jīng)營合同生效的法律要件?！豆芾項l例》第 9 條規(guī)定的商務(wù)主管部門備案并通知特許人，并不是行政審批程序。北京高院《指導(dǎo)意見》認(rèn)為“特許人未及時向商務(wù)主管部門備案的，一般不影響特許經(jīng)營合同的效力”。但是，特許人將承擔(dān)新《備案管理辦法》第16、17條規(guī)定的罰款等行政責(zé)任。

（六）特許經(jīng)營民事責(zé)任

《管理條例》對特許人違反規(guī)定所產(chǎn)生的行政責(zé)任規(guī)定較為詳細(xì)，也涉及一定條件下的刑事責(zé)任，而對于民事責(zé)任規(guī)定較少。特許人與被特許人之間的內(nèi)部民事責(zé)任問題，基本上可以適用民法通則、合同法、侵權(quán)行為法等關(guān)于締約過失責(zé)任、違約責(zé)任、侵權(quán)責(zé)任等相關(guān)規(guī)定。

實踐中，比較復(fù)雜的是特許人與被特許人的外部民事責(zé)任問題，主要是被特許人經(jīng)營過程中的消費者保護(hù)和侵權(quán)責(zé)任問題，這方面還缺乏完備的規(guī)制規(guī)則。《管理條例》第 11 條規(guī)定，特許人和被特許人可以通過特許經(jīng)營合同約定消費者權(quán)益保護(hù)和賠償責(zé)任的承擔(dān)問題，此內(nèi)部約定對第三人并沒有法律效力。

一般認(rèn)為，被特許人是具有獨立責(zé)任能力的主體，因此應(yīng)確定被特許人承擔(dān)對外民事責(zé)任的原則，特許人一般無需承擔(dān)被許可人對第三人的民事責(zé)任。但是，如果第三人能夠證明其在交易時善意且無過失地相信被特許人系特許人之代理人，根據(jù)表見代理規(guī)則，特許人應(yīng)承擔(dān)對第三人的責(zé)任。如果特許人許可使用的經(jīng)營資源存在瑕疵，導(dǎo)致第三人受損的，根據(jù)共同侵權(quán)規(guī)則，特許人與被特許人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任。