文 / 楊松城 / 上海盛大網(wǎng)絡(luò)發(fā)展有限公司

云計(jì)算環(huán)境下的專利保護(hù)問題

文 / 楊松城 / 上海盛大網(wǎng)絡(luò)發(fā)展有限公司

一．走入云時(shí)代

云計(jì)算早已從早期盲人摸象、百家爭(zhēng)鳴的階段，發(fā)展成包含硬件提供商、基礎(chǔ)軟件提供商、云提供商、云服務(wù)提供商、應(yīng)用提供商、企業(yè)用戶和個(gè)人用戶組成的產(chǎn)業(yè)鏈，各種產(chǎn)品如網(wǎng)盤、云主機(jī)、云分發(fā)等已經(jīng)實(shí)實(shí)在在為個(gè)人或者企業(yè)提供服務(wù)了，有專家預(yù)言，未來的云計(jì)算將會(huì)在如下方向繼續(xù)發(fā)展。

（一）移動(dòng)云計(jì)算

智能手機(jī)或者平板設(shè)備這類移動(dòng)手持終端設(shè)備結(jié)合了通信和互聯(lián)網(wǎng)的優(yōu)勢(shì)，使得每個(gè)移動(dòng)終端都能夠隨時(shí)隨地互聯(lián)，借助云計(jì)算的基礎(chǔ)，移動(dòng)終端通過互聯(lián)網(wǎng)獲取云端的信息或者服務(wù)，無(wú)需強(qiáng)大的存儲(chǔ)空間和處理能力，也不需要安裝各種復(fù)雜的應(yīng)用軟件，只需通過瀏覽器向云端發(fā)送或者接受指令，即可獲取云端的各種軟硬件資源，并進(jìn)行各種復(fù)雜的處理，云端也可以借助分布在各地?zé)o數(shù)的移動(dòng)終端傳遞服務(wù)，比如新聞、各種商業(yè)信息等。移動(dòng)云計(jì)算蘊(yùn)育了巨大的商業(yè)機(jī)會(huì)和廣闊的發(fā)展空間。

（二）云計(jì)算與社交結(jié)合

在信息化高度發(fā)達(dá)的今天，社交已經(jīng)深入遍及網(wǎng)絡(luò)，整個(gè)網(wǎng)絡(luò)就是一個(gè)社交平臺(tái)，而這個(gè)社交平臺(tái)是在PC、手機(jī)等不同終端設(shè)備上實(shí)現(xiàn)的。社交變成了在云端上的一個(gè)服務(wù)，云計(jì)算與社交的結(jié)合，每一個(gè)云計(jì)算終端的操作和行為社交活動(dòng)的相互影響和疊加，比如各種陌生人交友的社交軟件出現(xiàn)，結(jié)合地理位置的定位等，將產(chǎn)生新的社交需求和商業(yè)機(jī)會(huì)。

（三）個(gè)人云端（Personal Cloud）

所謂個(gè)人云端，是指出于安全的考慮，用戶把資料或數(shù)據(jù)安全地存放于某個(gè)終端設(shè)備或者云端上，并希望能夠在任何地方通過任何裝置來存取其中的數(shù)據(jù)，但不想支付任何租賃費(fèi)用，也不希望個(gè)人資料被盜用。在存取自己所有資料或數(shù)據(jù)的同時(shí)，不必關(guān)注與各裝置的數(shù)據(jù)同步化問題。由于現(xiàn)在移動(dòng)設(shè)備的硬件性能已經(jīng)得到極大的提高，半導(dǎo)體的制造技術(shù)使得芯片的處理能力從單一的MCU已經(jīng)集成為超強(qiáng)的SOC，存儲(chǔ)能力也得到大規(guī)模的提高，嵌入式設(shè)備的操作系統(tǒng)已經(jīng)全面開花，如IOS，Android，Windows phone，使得移動(dòng)設(shè)備已經(jīng)從單一的通訊功能到多元化的通訊、視聽并代替PC功能，集成了各種光、距離、重力傳感器等等，個(gè)人云端已經(jīng)變成了現(xiàn)實(shí)。

根據(jù)調(diào)查，全球約有超過60%以上的人口，在未來2~3年內(nèi)都可能陸續(xù)加入個(gè)人云端服務(wù)體系，個(gè)人云端服務(wù)即將變成現(xiàn)實(shí)中的巨大商機(jī)。

（四）數(shù)據(jù)即服務(wù)（DaaS）

云計(jì)算的服務(wù)由目前的基礎(chǔ)設(shè)施即服務(wù)（IaaS），平臺(tái)即服務(wù)（PaaS）和軟件即服務(wù)（SaaS）外，有專家又提出另外一種模式，即數(shù)據(jù)即服務(wù)（DaaS）。

云計(jì)算機(jī)強(qiáng)大的存儲(chǔ)能力和運(yùn)算能力，可以捕獲和存儲(chǔ)海量的數(shù)據(jù)和信息。通過數(shù)據(jù)挖掘和分析，將隱含的、尚不為人知道、同時(shí)又是潛在有用的信息從看似毫無(wú)規(guī)律的海量數(shù)據(jù)中提取出來，將這些數(shù)據(jù)轉(zhuǎn)化為有用的信息和知識(shí)，所獲取的信息和知識(shí)可以廣泛應(yīng)用于各個(gè)領(lǐng)域，比如生產(chǎn)控制、決策判斷、用戶行為分析和預(yù)測(cè)等等。奧巴馬政府對(duì)數(shù)據(jù)的定義為“未來的新石油”，大數(shù)據(jù)技術(shù)領(lǐng)域的競(jìng)爭(zhēng)，事關(guān)國(guó)家安全和未來。

基于數(shù)據(jù)挖掘發(fā)展的智能推薦技術(shù)，使用戶在面對(duì)海量的信息時(shí)，能迅速找到關(guān)注的信息。比如當(dāng)用戶在網(wǎng)上購(gòu)買了一件衣服后，在下次購(gòu)買的時(shí)候，云端會(huì)根據(jù)用戶或者與用戶相同情況的以往消費(fèi)記錄進(jìn)行行為分析，預(yù)測(cè)到用戶可能喜歡的衣服類型，并從網(wǎng)絡(luò)中搜索到該類型的衣服推薦給用戶，從而為用戶快速尋找到所需信息，減少漫無(wú)目的的搜尋。

二．云計(jì)算環(huán)境下專利保護(hù)的挑戰(zhàn)

在云計(jì)算高速發(fā)展的今天，各種云計(jì)算技術(shù)和基于云計(jì)算的應(yīng)用技術(shù)紛紛涌現(xiàn)，新技術(shù)的出現(xiàn)將會(huì)改變現(xiàn)有的產(chǎn)業(yè)格局和生活方式，同時(shí)也對(duì)現(xiàn)有的法律體系產(chǎn)生影響。云計(jì)算發(fā)展可能對(duì)專利的保護(hù)產(chǎn)生哪些影響，與目前的專利制度是否沖突，目前的專利制度是否有助于促進(jìn)云計(jì)算的保護(hù)，筆者對(duì)這些問題進(jìn)行了初步的分析。

（一）共同侵權(quán)問題

云計(jì)算技術(shù)復(fù)雜，涉及面廣，如圖1所示是云計(jì)算產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)示意圖。1.“虛擬化與云計(jì)算”小組. 《云計(jì)算寶典：技術(shù)與實(shí)踐》第1章1.4.2。在云計(jì)算的產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)中，位于中心的是云提供商。云提供商為云服務(wù)提供商搭建公有云環(huán)境，為企業(yè)和機(jī)構(gòu)用戶搭建私有云環(huán)境，從硬件提供商和基礎(chǔ)軟件提供商那里采購(gòu)硬件和軟件，向上提供構(gòu)建云計(jì)算環(huán)境所需的解決方案。應(yīng)用提供商從云服務(wù)提供商那里獲得所需的資源來開發(fā)和運(yùn)營(yíng)自己的應(yīng)用，為個(gè)人用戶和企業(yè)用戶提供服務(wù)。除了從云提供商那里獲得私有云，從應(yīng)用提供商那里獲得隨時(shí)可用的軟件外，企業(yè)用戶還可以直接從云服務(wù)提供商那里獲得計(jì)算和存儲(chǔ)資源來運(yùn)行企業(yè)機(jī)構(gòu)內(nèi)部的自有應(yīng)用。

圖1 云計(jì)算產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)示意圖

圖1所示的產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)雖然復(fù)雜，但從用戶使用行為來分析，可以概括為二種主要的實(shí)施模式：

模式一：如圖2所示，云端提供一種平臺(tái)或者服務(wù)，多個(gè)用戶或者多個(gè)終端同時(shí)在使用云端的服務(wù)，這種模式的主要參與者為云計(jì)算服務(wù)的提供者和用戶雙方主體，由此可見，完成一個(gè)云計(jì)算服務(wù)的行為，或者實(shí)施一個(gè)使用云計(jì)算的行為，通常需要雙方主體參與。

圖2 云計(jì)算實(shí)施模式一

模式二：如圖3所示，云提供商提供基礎(chǔ)平臺(tái)，為云服務(wù)提供商搭建云環(huán)境，云服務(wù)提供商租用該基礎(chǔ)平臺(tái)，并在該平臺(tái)上搭建軟件應(yīng)用環(huán)境，為終端用戶提供應(yīng)用服務(wù)，這種模式的參與者為云提供商、云服務(wù)提供商和終端用戶三方主體。因此，完成一個(gè)云計(jì)算服務(wù)的行為，或者實(shí)施一個(gè)使用云計(jì)算的行為，通常需要三方主體參與。

圖3 云計(jì)算實(shí)施模式二

上述二種模式，由于都涉及到雙方或多方主體的交互或者共同實(shí)施才能完成，下面以網(wǎng)絡(luò)存儲(chǔ)為例，在模式一中實(shí)施的步驟為：

1） 用戶通過終端A存儲(chǔ)數(shù)據(jù)；

2） 數(shù)據(jù)通過網(wǎng)絡(luò)存儲(chǔ)到云端S；

3） 云端S將數(shù)據(jù)傳輸至終端B、C、D；

4） 用戶訪問通過終端B、C、D讀取數(shù)據(jù)。

在上述步驟中，實(shí)施的步驟至少由二個(gè)主體（用戶和云端的服務(wù)商）共同實(shí)施完成。

根據(jù)目前我國(guó)專利法的侵權(quán)理論，有相同侵權(quán)和等同侵權(quán)二種判定方式，在判定專利侵權(quán)時(shí)，應(yīng)當(dāng)將被控侵權(quán)產(chǎn)品或者方法與專利產(chǎn)品或者方法的技術(shù)方案進(jìn)行比較，若被控侵權(quán)產(chǎn)品或者方法的每一個(gè)技術(shù)特征與專利產(chǎn)品或方法的每個(gè)技術(shù)特征呈一一對(duì)應(yīng)關(guān)系，具有了專利包含的全部技術(shù)特征，則構(gòu)成侵權(quán)，這是相同原則侵權(quán)。

最高人民法院《關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第7條第2款中規(guī)定：被訴侵權(quán)技術(shù)方案包含與權(quán)利要求記載的全部技術(shù)特征相同或

在司法實(shí)踐中，對(duì)于多個(gè)實(shí)施主體共同實(shí)施完成的專利，由于參與的各個(gè)主體只實(shí)施權(quán)利要求的部分技術(shù)特征而不是全部專利技術(shù)特征，無(wú)法被認(rèn)定為侵權(quán)。因此，專利申請(qǐng)者在撰寫時(shí)，通過撰寫技巧，盡量避免出現(xiàn)多方主體實(shí)施，而只是強(qiáng)調(diào)單方（云端或者終端）的實(shí)施方法或者系統(tǒng) 。者等同的技術(shù)特征的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其落入專利權(quán)的保護(hù)范圍；被訴侵權(quán)技術(shù)方案的技術(shù)特征與權(quán)利要求記載的全部技術(shù)特征相比，缺少權(quán)利要求記載的一個(gè)以上的技術(shù)特征，或者有一個(gè)以上技術(shù)特征不相同也不等同的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其沒有落入專利權(quán)的保護(hù)范圍。其中所述的等同的技術(shù)特征是指，與所記載的技術(shù)特征相比，被控侵權(quán)產(chǎn)品或者方法以基本相同的手段，實(shí)現(xiàn)基本相同的功能，達(dá)到基本相同的效果，并且本領(lǐng)域的普通技術(shù)人員無(wú)須經(jīng)過創(chuàng)造性勞動(dòng)就能聯(lián)想到的特征。這是等同侵權(quán)。

以上述網(wǎng)絡(luò)存儲(chǔ)應(yīng)用為例，假設(shè)有他人申請(qǐng)的專利權(quán)利要求如上，則其技術(shù)特征分別對(duì)應(yīng)了上述的四個(gè)步驟，我們分別從用戶和云服務(wù)提供商來進(jìn)行分析。

用戶作為終端，用戶實(shí)施了步驟1）和4），即在終端A存儲(chǔ)數(shù)據(jù)以及最后在其他終端（B、C、D）上訪問數(shù)據(jù)。依據(jù)專利侵權(quán)判定原理，用戶實(shí)施的方法缺少步驟2）和3），因此并沒有完全落入專利的保護(hù)范圍內(nèi)，由此無(wú)法判定用戶實(shí)施了侵權(quán)行為。

云服務(wù)提供商作為云端，云服務(wù)提供商實(shí)施了步驟2）和3），即對(duì)終端A傳來的數(shù)據(jù)進(jìn)行存儲(chǔ)，然后傳輸給其他終端（B、C、D），依據(jù)專利侵權(quán)判定原理，云服務(wù)提供商實(shí)施的方法缺少步驟1）和4），因此并沒有完全落入專利的保護(hù)范圍內(nèi)，由此無(wú)法判定用戶實(shí)施了侵權(quán)行為。

在司法實(shí)踐中，如美國(guó)最近的幾個(gè)案例如centilion data VS qwest communications corporation、BMC recourceVS paymentech等案件2.李秀娟. 從專利保護(hù)規(guī)則看多方參與云計(jì)算專利.《電子知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2011年12期。中，對(duì)于多個(gè)實(shí)施主體共同實(shí)施完成的專利，由于參與的各個(gè)主體只實(shí)施權(quán)利要求的部分技術(shù)特征而不是全部專利技術(shù)特征，無(wú)法被認(rèn)定為侵權(quán)。因此，為了規(guī)避多主體參與實(shí)施難以一一對(duì)應(yīng)侵權(quán)產(chǎn)品或者方法的技術(shù)特征的情況，專利申請(qǐng)者在撰寫時(shí)，通過撰寫技巧，盡量避免出現(xiàn)多方主體實(shí)施，而只是強(qiáng)調(diào)單方（云端或者終端）的實(shí)施方法或者系統(tǒng)，例如上述網(wǎng)絡(luò)存儲(chǔ)的云端則可修改為如下單方實(shí)施的步驟：

1） 云端S接收來自終端A的數(shù)據(jù)；

2） 存儲(chǔ)終端A的數(shù)據(jù)；

3） 將數(shù)據(jù)傳輸至終端B、C、D供用戶訪問。

雖然我國(guó)現(xiàn)行的《專利法》對(duì)共同侵權(quán)行為的構(gòu)成以及責(zé)任追究沒有明文規(guī)定，但各地法院的司法實(shí)踐均認(rèn)為，僅僅追究專利直接侵權(quán)者的責(zé)任不足以對(duì)專利權(quán)人提供充分有效的保護(hù)，在審理涉及專利侵權(quán)案件時(shí)，依照《民法通則》、《侵權(quán)責(zé)任法》等相關(guān)法律的規(guī)定、司法解釋以及各地高院的指導(dǎo)意見，已經(jīng)承認(rèn)專利共同侵權(quán)的各侵權(quán)人均應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。在李成祥訴豐達(dá)廠的專利侵權(quán)案中3.吳玉和、曹雯. 專利間接侵權(quán)判定.《中國(guó)專利與商標(biāo)》2007年第4期。，原告的專利為“高壓電器用無(wú)堿無(wú)蠟玻璃纖維絕緣帶的制作方法（ZL98110582.3）”。該方法專利所要求保護(hù)的方法分為兩個(gè)步驟，第一步是將無(wú)堿玻璃纖維紗直接通過硅烷浸潤(rùn)劑處理，第二步是將經(jīng)浸潤(rùn)處理后的紗再經(jīng)編織機(jī)編織為帶。該專利方法由被告耀華公司和被告豐達(dá)廠分別實(shí)施，被告耀華公司生產(chǎn)并出售給被告豐達(dá)廠“無(wú)堿玻璃纖維紗”，實(shí)施了原告涉案專利方法的第一步，即將無(wú)堿玻璃纖維紗直接通過硅烷浸潤(rùn)劑處理。被告豐達(dá)廠實(shí)施了原告涉案專利方法的第二步，即將從被告上海耀華公司處購(gòu)得的“無(wú)堿玻璃纖維紗”再經(jīng)編織機(jī)編織成帶。

法院認(rèn)定被告豐達(dá)廠的行為構(gòu)成直接侵權(quán)和被告耀華公司的行為構(gòu)成間接侵權(quán)（目前關(guān)于間接侵權(quán)與共同侵權(quán)的區(qū)別爭(zhēng)論較多，本文認(rèn)為不同主體以包括有意思聯(lián)絡(luò)或無(wú)意思聯(lián)絡(luò)的方式為間接侵權(quán)行為屬于共同侵權(quán)的一種，對(duì)學(xué)術(shù)爭(zhēng)議不再展開），還進(jìn)一步分析了這種間接保護(hù)的重要性：盡管兩被告只是分別實(shí)施了原告涉案專利方法中的一個(gè)步驟，但每一步驟都是原告涉案方法專利整體技術(shù)方案中的一個(gè)必要步驟，缺一不可，兩被告分別實(shí)施原告涉案專利方法的行為，其共同目的是為了規(guī)避法律，從整體上實(shí)施原告涉案專利的技術(shù)方案。設(shè)置方法專利保護(hù)就是為了防止未經(jīng)權(quán)利人許可使用專利方法，如果兩被告的侵權(quán)行為得不到有效制止，將會(huì)削弱專利權(quán)的保護(hù)效力，使方法專利權(quán)無(wú)法得到全面有效的保護(hù)。

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理侵犯專利糾紛案件應(yīng)用法律問題的解釋》第12條第3款規(guī)定：將侵犯發(fā)明或者實(shí)用新型專利權(quán)的產(chǎn)品作為零部件，制造另一產(chǎn)品的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定屬于專利法第十一條規(guī)定的使用行為；銷售該另一產(chǎn)品的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定屬于專利法第十一條規(guī)定的銷售行為。將侵犯外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)的產(chǎn)品作為零部件，制造另一產(chǎn)品并銷售的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定屬于專利法第十一條規(guī)定的銷售行為，但侵犯外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)的產(chǎn)品在該另一產(chǎn)品中僅具有技術(shù)功能的除外。對(duì)于前兩款規(guī)定的情形，被訴侵權(quán)人之間存在分工合作的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為共同侵權(quán)。此條第3款強(qiáng)調(diào)了共同侵權(quán)存在“分工合作”。

在云計(jì)算環(huán)境中，無(wú)論是模式一還是模式二，當(dāng)終端用戶與云端主體共同實(shí)施侵權(quán)行為時(shí)，通常情況下終端用戶由于人數(shù)眾多并且不特定，專利權(quán)人通常放棄起訴終端用戶。對(duì)于云端來說，云端的主體是否能因?yàn)橹粚?shí)施了專利的部分技術(shù)特征而規(guī)避法律，從而不構(gòu)成侵權(quán)呢？還有，對(duì)于模式二中，云端主體的實(shí)施行為是由云提供商和云服務(wù)提供商“合力”而成，如果云端實(shí)施的技術(shù)方案侵犯他人的專利，是云提供商侵權(quán)呢，還是云服務(wù)提供商侵權(quán)？還是二者構(gòu)成共同侵權(quán)？二者是否有共同過錯(cuò)？是否有意思聯(lián)絡(luò)或“分工合作”？云服務(wù)提供商是否可以免責(zé)？云提供商提供的系統(tǒng)甚至還包括了硬件提供商和基礎(chǔ)軟件提供商，共同侵權(quán)是否還應(yīng)該加上硬件提供商和基礎(chǔ)軟件提供商呢？這些問題有待進(jìn)一步討論。

另外，不容忽視的問題是上述最高院的司法解釋只提到產(chǎn)品，但云計(jì)算侵權(quán)中有很多是不涉及產(chǎn)品的方法，當(dāng)終端用戶的消費(fèi)行為作為方法專利所覆蓋的過程或方法的一部分，并與云端的行為共同構(gòu)成完整的專利方法時(shí)，侵權(quán)認(rèn)定將更加復(fù)雜。

2. GUI和交互問題

一個(gè)完整的云計(jì)算應(yīng)用系統(tǒng)，通常由云端（或稱服務(wù)器端）系統(tǒng)和終端（或稱客戶端）系統(tǒng)組成，對(duì)于云端系統(tǒng)，主要是基礎(chǔ)軟件上的改變和創(chuàng)新，比如存儲(chǔ)性能、數(shù)據(jù)容災(zāi)、負(fù)載均衡、快速部署、IP定向技術(shù)、IP調(diào)度技術(shù)等。

對(duì)于終端，更多涉及圖形用戶界面又稱圖形用戶接口(Graphical User Interface，簡(jiǎn)稱GUI)的保護(hù)問題。GUI的創(chuàng)新和用戶體驗(yàn)很大程度上決定一個(gè)客戶端軟件的成敗，尤其是在移動(dòng)云計(jì)算快速發(fā)展的今天，GUI猶如長(zhǎng)跑的最后一公里，對(duì)整個(gè)云計(jì)算服務(wù)起著關(guān)鍵性作用，缺少終端，云計(jì)算就失去了價(jià)值。GUI技術(shù)發(fā)展非常快，從早期的命令語(yǔ)言、鼠標(biāo)、鍵盤，到如今正在發(fā)展的觸控技術(shù)、聲紋識(shí)別、手勢(shì)識(shí)別、人臉識(shí)別等等新技術(shù)不斷涌現(xiàn)。因此GUI上的技術(shù)創(chuàng)新如何進(jìn)行專利保護(hù)，也是值得我們關(guān)注的重點(diǎn)。美國(guó)專利法對(duì)GUI提供了保護(hù)，比較經(jīng)典的專利如Google的主頁(yè)專利（D599,372）以及蘋果的“在觸摸屏上定位一個(gè)插入記號(hào)的方法、系統(tǒng)和圖形界面（7,856,605）”，以及“觸摸屏上的列表滾動(dòng)，對(duì)象的移動(dòng)、放縮和旋轉(zhuǎn)（7,469,381）”等等。

在我國(guó)，GUI是否也應(yīng)當(dāng)像美國(guó)一樣受到專利法保護(hù)呢？GUI是否屬于我國(guó)專利法意義上的保護(hù)客體呢？《專利法》第2條第4款中規(guī)定：專利法所稱外觀設(shè)計(jì)，是指對(duì)產(chǎn)品的形狀、圖案或者其結(jié)合以及色彩與形狀、圖案的結(jié)合所作出的富有美感并適于工業(yè)應(yīng)用的新設(shè)計(jì)。并在《專利審查指南》2010版第一部分第三章7.4不授予外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)的情形（11）中規(guī)定：產(chǎn)品通電后顯示的圖案。例如，電子表盤顯示的圖案、手機(jī)顯示屏上顯示的圖案、軟件界面等。該規(guī)定明確了上述圖案不能獲得授予外觀專利。筆者認(rèn)為，現(xiàn)有的外觀設(shè)計(jì)保護(hù)客體范圍相對(duì)狹小，鑒于目前國(guó)內(nèi)軟件企業(yè)的創(chuàng)新能力不斷提升，我國(guó)計(jì)算機(jī)及軟件行業(yè)正處于飛速發(fā)展時(shí)期，與發(fā)達(dá)國(guó)家的差距日益在縮小，有必要考慮在保護(hù)本國(guó)經(jīng)濟(jì)利益的前提下，適當(dāng)擴(kuò)大外觀設(shè)計(jì)保護(hù)客體的范圍，同時(shí)也符合外觀設(shè)計(jì)保護(hù)的國(guó)際發(fā)展趨勢(shì)。

事實(shí)上，目前國(guó)內(nèi)也有不少專利申請(qǐng)文件通過撰寫技巧曲線申請(qǐng)保護(hù)GUI，比如寫成“顯示的控制”、“菜單的控制”諸如此類技術(shù)方案，這類方案是否是專利法意義上的保護(hù)客體呢？審查方式和標(biāo)準(zhǔn)是什么呢？審查的尺度如何把握？這些問題有待業(yè)界進(jìn)行更多的探討。

3.智力活動(dòng)與技術(shù)方案的劃分

前面提到，由于云計(jì)算機(jī)強(qiáng)大的存儲(chǔ)能力和運(yùn)算能力，用戶在使用各種服務(wù)如IaaS、PaaS、SaaS以及DaaS等時(shí)，云計(jì)算已經(jīng)變成了信息產(chǎn)業(yè)的基礎(chǔ)設(shè)施。使用云服務(wù)如同使用電力、自來水、天燃?xì)庖粯影葱枋褂?，無(wú)須知道云端的具體細(xì)節(jié)。因此，更多基于云計(jì)算系統(tǒng)基礎(chǔ)上的創(chuàng)新體現(xiàn)在客戶端的交互上，如觸控技術(shù)、聲紋識(shí)別、手勢(shì)識(shí)別、人臉識(shí)別等，人的參與和互動(dòng)越來越多，人的智力活動(dòng)介入程度大大加強(qiáng)。而且在云計(jì)算環(huán)境構(gòu)建的是一個(gè)“虛擬世界”，這個(gè)“虛擬世界”也是人為設(shè)計(jì)出來的，無(wú)論在這個(gè)“虛擬世界” 里進(jìn)行計(jì)算、存儲(chǔ)、還是網(wǎng)絡(luò)傳輸信息，這些信息處理的方法也都是由人的思維設(shè)計(jì)的，并按照人制定的規(guī)則或者協(xié)議進(jìn)行，而在“虛擬世界”里各種規(guī)則或者協(xié)議的創(chuàng)新方法也是來自于人的智力活動(dòng)。而人的智力活動(dòng)介入、制定的規(guī)則或協(xié)議是專利法意義上的智力活動(dòng)還是技術(shù)方案呢？專利法意義上的智力活動(dòng)4.《審查指南》第2部分第1章4.2節(jié)。計(jì)專利權(quán)。鑒于目前國(guó)內(nèi)軟件企業(yè)的創(chuàng)新能力不斷提升，我國(guó)計(jì)算機(jī)及軟件行業(yè)正處于飛速發(fā)展時(shí)期，有必要考慮在保護(hù)本國(guó)經(jīng)濟(jì)利益的前提下，適當(dāng)擴(kuò)大外觀設(shè)計(jì)保護(hù)客體的范圍，同時(shí)也符合外觀設(shè)計(jì)保護(hù)的國(guó)際發(fā)展趨勢(shì)。

《專利審查指南》中明確規(guī)定：產(chǎn)品通電后顯示的圖案不授予外觀設(shè)是指人的思維運(yùn)動(dòng)，它源于人的思維，經(jīng)過推理、分析和判斷產(chǎn)生出抽象的結(jié)果，或者必須經(jīng)過人的思維運(yùn)動(dòng)作為媒介，間接地作用于自然產(chǎn)生結(jié)果，由于其沒有采用技術(shù)手段或者利用自然規(guī)律，也未解決技術(shù)問題和產(chǎn)生技術(shù)效果，因而不構(gòu)成技術(shù)方案。技術(shù)方案5.《審查指南》第2部第1章2節(jié)。是指對(duì)要解決的技術(shù)問題所采取的利用了自然規(guī)律的技術(shù)手段的集合，技術(shù)手段通常是由技術(shù)特征來體現(xiàn)的。未采用技術(shù)手段解決技術(shù)問題，以獲得符合自然規(guī)律的技術(shù)效果的方案，不屬于技術(shù)方案。

在實(shí)際的申請(qǐng)和審查中，比如設(shè)定數(shù)據(jù)傳輸或存儲(chǔ)的規(guī)則或協(xié)議、按照該規(guī)則或協(xié)議讀取數(shù)據(jù)的方法等，終端用戶對(duì)圖形界面進(jìn)行操作并返回結(jié)果等等，這些是技術(shù)方案還是智力活動(dòng)？因此，技術(shù)方案與智力活動(dòng)之間的界限越來越模糊，如何劃分哪些是技術(shù)方案？哪些是智力活動(dòng)？劃分的標(biāo)準(zhǔn)是什么？這些問題需要進(jìn)一步探討。

4.專利審查的問題

目前的專利審查按照學(xué)科和專利分類進(jìn)行審查，比如審查H04L、H04W、G06F這些類別，而不是按照該技術(shù)涉及的產(chǎn)業(yè)進(jìn)行分類審查，在實(shí)際應(yīng)用中，同一技術(shù)可能會(huì)使用在不同的產(chǎn)品或者不同的產(chǎn)業(yè)上，不同產(chǎn)業(yè)的產(chǎn)業(yè)周期變化顯然不同。比如一個(gè)散熱技術(shù)的專利申請(qǐng)，在大型機(jī)械裝備、機(jī)動(dòng)車、電信設(shè)備以及消費(fèi)電子等等均可能應(yīng)用到，但這些產(chǎn)品的產(chǎn)業(yè)變化周期快慢不一樣，尋求專利保護(hù)的急迫程度也不同。對(duì)于計(jì)算機(jī)軟件領(lǐng)域更是如此，金融安全領(lǐng)域的技術(shù)、數(shù)控系統(tǒng)、半導(dǎo)體設(shè)備上的軟件系統(tǒng)或者應(yīng)用的變化周期顯然遠(yuǎn)遠(yuǎn)慢于移動(dòng)手持設(shè)備、云計(jì)算、移動(dòng)互聯(lián)網(wǎng)、電子商務(wù)這類應(yīng)用，因此，不同的產(chǎn)業(yè)發(fā)展速度和變化周期的快慢決定了其對(duì)專利獲得保護(hù)的迫切程度和時(shí)間要求不同。目前按照統(tǒng)一學(xué)科的審查方式，對(duì)于那些急于獲得授權(quán)的產(chǎn)業(yè)，顯得相對(duì)滯后?；谠朴?jì)算基礎(chǔ)發(fā)展移動(dòng)互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品，一旦新產(chǎn)品發(fā)布，競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手即可在幾個(gè)月甚至幾天之內(nèi)開發(fā)出類似競(jìng)爭(zhēng)產(chǎn)品，雖然《專利法》第13條規(guī)定了專利公開后可以獲得臨時(shí)性保護(hù)，但能夠進(jìn)行排他性的防止抄襲者進(jìn)入市場(chǎng)，則需要等到專利獲得授權(quán)之后，因此目前按照學(xué)科的審查方式難以滿足這樣的需求。

三 結(jié)束語(yǔ)

Thomas Watson曾說“世界上只需要5臺(tái)電腦?！盢icholas Carr又說，“忘記Thomas Watson那句著名的世界上只需要5臺(tái)電腦的名言吧，其實(shí)一臺(tái)就夠了?！逼鋵?shí)，人類歷史上出現(xiàn)任何重大的技術(shù)轉(zhuǎn)變，往往都會(huì)超出人們的預(yù)想。而今，云計(jì)算模式不僅改變了整個(gè)IT產(chǎn)業(yè)的格局，云計(jì)算的變革也給人們生活方式帶來極大的變化，也沖擊和引領(lǐng)我們的思想觀念和行為方式。我們更難以預(yù)測(cè)到會(huì)給專利保護(hù)帶來了哪些新問題和挑戰(zhàn)，以上是筆者對(duì)云計(jì)算的專利保護(hù)提出的一些觀點(diǎn)和看法，希望借此與同行進(jìn)行探討。