■張志偉

2010年9月，英國公平貿易局和競爭委員會首次聯(lián)合對外發(fā)布了新的《合并指南》(以下簡稱新《指南》)。英國新的《合并指南》既參考了很多歐盟競爭法的內容，也體現(xiàn)了很多美國競爭法的因素，可以說反映了當前國際社會關于企業(yè)合并反壟斷的主流觀點和最新發(fā)展，對我國經營者集中反壟斷制度的完善具有重要借鑒意義。

一、英國《合并指南》修訂的背景

英國當前的企業(yè)合并控制體系是在2002年英國《企業(yè)法》中建立起來的。與其他國家相比，英國《企業(yè)法》所確立的合并控制體系呈現(xiàn)如下鮮明特點:第一，與美國一樣，確立了企業(yè)合并反壟斷控制的“實質減少競爭”標準;第二，與歐盟和美國不同，在企業(yè)合并的申報上采用了自愿申報而非強制申報模式;第三，英國企業(yè)合并的兩階段審查由不同的機構(公平貿易局和競爭委員會)分別實施，各自采納的分析標準也不盡相同。第四，國務秘書對公共利益案件享有一定介入權，可以間接地影響合并分析的結果。

根據(jù)2002年英國《企業(yè)法》確立的反壟斷分析框架，英國公平貿易局和競爭委員會曾于2003年分別發(fā)布《合并評估指南》和《競爭委員會合并指南》，指導各自執(zhí)法工作的開展。在2003年指南發(fā)布的時候，(執(zhí)法機構)還完全沒有處理案件的經驗，但是經過6年時間的積累，兩大執(zhí)法機構已經取得了廣泛的經驗。[1]2008年，兩大執(zhí)法機構決定共同啟動指南的修訂。正如英國競爭委員會主席Peter Freeman所說，兩大執(zhí)法機構聯(lián)合發(fā)布指南可以“集中分享2003年以來各自實施指南所取得的經驗，繼續(xù)擴大指南的透明度和理解度，提升英國合并控制制度的實施效果”[2]。近幾年企業(yè)合并反壟斷控制的經濟學理論和實踐都不斷更新，各主要國家也都相繼修訂了各自的《合并指南》，這促使英國競爭執(zhí)法當局與時俱進，將國際上最新的研究成果和實踐經驗納入自己的合并指南。

為了使指南的修訂能夠反映實踐的發(fā)展需求，公平貿易局和競爭委員會在2008年啟動了三場討論，對先前指南存在的不足和擬修訂的內容征求專家意見。在此基礎上，英國于2009年4月形成了第一份《合并指南》修訂稿，并在2009年4月到9月向全球征詢意見，在此期間，就該修訂稿又召開了專門研討會;然后在2010年4月形成了第二份《合并指南》修訂稿，并在該修訂稿的基礎上，于2010年9月頒布了最終的《合并指南》。

二、英國2010年《合并指南》的體系和內容

2010年《合并指南》除了概述英國合并體制，主要分為四大內容:第一，何為“相關合并情形”;第二，何為“實質減少競爭”;第三，實質減少競爭分析的步驟和方法;第四，公共利益案件的開展。

(一)“相關合并情形”的認定

根據(jù)2002年英國《企業(yè)法》的規(guī)定，只有符合“相關合并情形”的合并，才應接受反壟斷評估和審查。在這個意義上，“相關合并情形”的認定成了合并是否滿足管轄門檻的前提。新《指南》為此確立了三項標準:第一，“不再獨立自主標準”，即合并將導致兩個或者兩個以上的企業(yè)有共同的所有權人或實際控制人，或者存在相關正在形成中的協(xié)議，一旦協(xié)議生效將導致企業(yè)不再獨立自主。第二，“市場份額標準”，包括兩種情況:一是被收購公司在英國的營業(yè)額超過7000萬英鎊;二是合并將導致不再獨立自主的企業(yè)在英國或在英國相當?shù)囊徊糠值貐^(qū)對特定商品和服務的共同供應或需求至少達到25%。第三，“時間標準”，即合并必須尚未發(fā)生或者是發(fā)生在移送前的四個月內。

(二)“實質減少競爭”標準的解釋和運用

新《指南》認為，實質減少競爭是指“會對競爭產生長期的重要影響，并因此降低企業(yè)的競爭壓力，使其不再有動力改進針對客戶的供應以及變得更富效率和創(chuàng)新”。新《指南》還指出，實質減少競爭的合并有可能產生三大效應:單邊效應、協(xié)同效應、縱向或混合效應。英國《合并指南》的獨特之處在于，除了和其他國家一樣要對合并可能產生的反競爭效應進行評估以外，還要將其與“合并未發(fā)生時的情形”(the counterfactual)進行對比分析，最終得出是否存在實質減少競爭的結論。一般而言，執(zhí)法機構會將當前的競爭情形作為合并未發(fā)生時的情形。但是由于英國實行自愿申報制度，有的合并可能已經完成但是尚未申報，此時就會將合并發(fā)生之前的競爭情況作為合并未發(fā)生時的情形。

(三)實質減少競爭分析的步驟和方法

1.相關市場的界定和市場集中度的衡量

新《指南》淡化了相關市場界定及據(jù)此建立起來的結構性指標。該《指南》第5.2.2條指出:“市場界定是一個有用的工具，但它本身不是目的……相關市場的邊界并不能機械地決定執(zhí)法機構競爭效果分析的結論?！睆南嚓P市場界定的方式來看，假定壟斷者測試仍然是英國執(zhí)法機構的首選方式。在具體適用時，通常以5%作為“小幅但是顯著且持續(xù)性的漲價”，但是有時候也可能采用更高或更低的漲幅。

新《指南》還列舉了集中度的測量指標，包括市場份額、企業(yè)數(shù)目、集中率和HHI指數(shù)等，并為這些指標確立了門檻值。首先，在市場份額標準上，2003年《指南》認為合并后的市場份額低于25%才不太可能產生反競爭效果，新《指南》則認為合并后市場份額低于40%就不太可能產生反競爭效果;其次，指出合并后相關市場上仍然存在4個或4個以上的競爭企業(yè)，通常不認為具有實質減少競爭的效果;再次，除了HHI指數(shù)之外，英國也采納CRn集中率指標，但是并未給出清晰的經驗數(shù)據(jù);最后，在HHI指標上，新《指南》與2003年《指南》一樣，認為合并后HHI指數(shù)超過1000和2000的市場分別被視為集中市場和高度集中市場。但是2003年《指南》認為集中市場HHI指數(shù)的增加值超過100或高度集中市場增加值超過50，就會認為會產生反競爭效果，而新《指南》認為集中市場中HHI增加值少于250或者高度集中市場HHI增加值少于150，都被認為不太可能導致實質減少競爭。[3]這實際上是放寬了對實質減少競爭的認定。

2.反競爭效果的評估

與美國和歐盟就橫向合并與非橫向合并分別制定指南不同，英國新《合并指南》的一個顯著特色是在一部指南中同時規(guī)定了橫向合并和非橫向合并的情況。

新《指南》認為，橫向合并不僅會產生橫向單邊效應，而且還可能產生縱向單邊效應。橫向單邊效應是指橫向合并使得合并后的企業(yè)不需要與相關市場上的企業(yè)達成一致行動就可以獨立行使市場力量，在評估時執(zhí)法機構將綜合考慮三個因素:第一，合并是否會降低當前的競爭;第二，合并是否會排除潛在競爭;第三，合并是否會產生一個強大的買方力量并對市場競爭構成影響。縱向單邊效應則指在不同的供應鏈上展開競爭的兩個企業(yè)合并雖然仍屬于橫向合并，但會產生縱向的效果(比如兩個縱向一體化企業(yè)之間的橫向合并)，此時執(zhí)法機構將會采用評估縱向合并的方式來評估縱向單邊效應。在非橫向合并的評估中，除了縱向合并和混合合并，指南還創(chuàng)造性地提出了“交叉合并”(diagonal merger)的概念。交叉合并通常發(fā)生在一個向下游子公司提供原料的上游企業(yè)以及一個不使用該原料的下游子公司的競爭對手之間。盡管交叉合并在本質上也屬于縱向合并，但是交叉合并會將下游的競爭對手內部化，因此在對競爭的影響上更類似于橫向合并，其實現(xiàn)價格效率的可能性也更低。

3.抗辯事由的分析

與美國和歐盟的《合并指南》一樣，英國新《合并指南》也對市場進入、效率以及買方力量這三大抗辯事由進行了專門規(guī)定。

首先，在市場進入和擴張的分析中，新《指南》確立了及時性、可能性和充分性三大要件。及時性考察市場進入或擴張是否迅速，通常認為兩年之內的進入或擴張才被認為是及時的?？赡苄灾攸c考察市場壁壘的程度以及企業(yè)是否能夠進入市場或在市場上進行擴張。充分性則考察市場進入或擴張是否具備足夠的數(shù)量和范圍，足以阻止或打擊合并企業(yè)試圖減少競爭的意圖。其次，根據(jù)2002年英國《企業(yè)法》的規(guī)定，效率只是在能夠對客戶產生利益的情況下才會被考慮。在此基礎上，新《指南》對效率抗辯的適用條件進行了更為細致的規(guī)定:一是效率必須能夠及時、可能以及充分地防止實質減少競爭的發(fā)生;二是效率必須是為合并所特有的;三是買方力量本身是一把雙刃劍。在大多數(shù)情況下，買方力量的存在是抵消合并企業(yè)市場力量的重要因素，但是合并形成的買方力量也可能產生單邊效應，從而導致實質減少競爭的結果。因此，在評估買方力量時，執(zhí)法機構需要對這兩大效應加以權衡。

(四)公共利益案件的開展

按照2002年英國《企業(yè)法》的規(guī)定，當合并涉及公共利益時，國務秘書有權就合并審查進行干預，前提是該公共利益必須是法律所明確列舉的。這意味著盡管有些合并具有實質減少競爭的效果，但是卻可能因公共利益而取得豁免。在目前英國《企業(yè)法》中明確列舉的公共利益因素包括國家安全(包括公共安全)、維護英國金融系統(tǒng)的穩(wěn)定、媒體多樣性以及涉及政府承包商的合并等。

國務秘書認為一項審查中的合并涉及公共利益時，他可以向公平貿易局發(fā)布干預通知，一旦干預通知送達，公平貿易局必須在國務秘書指定的時間內提交一份報告，就合并案是否屬于英國《企業(yè)法》的管轄范圍以及是否有必要移交給競爭委員會作進一步審查說明。公平貿易局不被要求在報告中對相關公共利益提供任何建議(盡管它可以這么做)，但是可以被要求對其搜集到的對該項考慮有關的情況進行說明。國務秘書必須接受公平貿易局在管轄和競爭問題上的決定，但是卻可以基于公共利益的理由認為合并仍然具有合法性。此時國務秘書有權決定是否將案件提交給競爭委員會作進一步審查。如果國務秘書認為不存在相關的公共利益考慮因素，是否要將合并提交給競爭委員會的決定權就由公平貿易局享有。

若案件被移交給競爭委員會，競爭委員會需要對競爭問題和公共利益問題展開分析。如果競爭委員會認為合并有違公共利益，它必須考慮救濟問題，包括國務秘書是否應該采取行動，競爭委員會是否應該建議國務秘書或其他機構采取行動，以及采取什么行動。收到競爭委員會的報告之后，國務秘書可以在30個工作日內就競爭委員會的報告作出決定。在合并是否有違公共利益的問題上，國務秘書并不受競爭委員會報告的約束，有權決定是否采取以及如何采取救濟措施。當然，在公共利益案件中，如果國務秘書認為不存在相關的公共利益考慮因素，那么如何救濟競爭問題的權力就屬于競爭委員會所有。

三、英國2010年《合并指南》對我國企業(yè)合并控制制度的啟示

英國2010年《合并指南》不管是從體例還是內容上看，都體現(xiàn)了企業(yè)合并控制在反壟斷領域的最新發(fā)展。在審查機制的設計上，其與美國和歐盟的分析步驟和方法進一步趨同，使得企業(yè)合并控制的反壟斷更加“經濟學化”，為合并控制在全球范圍內取得分析的一致性邁出了重要一步。在理念上，更進一步凸顯了對客戶及消費者利益的保護，比如認為“實質減少競爭”的內涵之一就是會對客戶產生不利影響，在進行效率分析時也必須關注所取得的效率是否能夠為客戶帶來利益。此外，新《指南》還在淡化相關市場界定和結構性指標等方面做出了重要嘗試，一定程度上引領了合并控制反壟斷的未來發(fā)展方向。當然，英國的新《合并指南》也有其不足之處，典型表現(xiàn)即是兩階段審查分別由不同的機構實施，各自采納不同的標準，導致了執(zhí)法資源的嚴重浪費。但是，執(zhí)法機構的設置很多時候是歷史演變而非理性設計的結果。正如我國當前“三駕馬車”的執(zhí)法模式，若能夠在執(zhí)法機構之間建立起有效的協(xié)調機制，也能夠發(fā)揮單一執(zhí)法機構的效果。

我國《反壟斷法》實施以來，雖然相關執(zhí)法部門在細化規(guī)則和積累經驗方面已經取得了顯著成就，但是目前尚未對反壟斷審查的實質標準作出明確規(guī)定，更未在審查標準的基礎上確立起反壟斷審查的一套體系。考慮到合并案件幾乎每時每刻都在發(fā)生，及早確立審查的標準和體系反而能夠幫助企業(yè)和執(zhí)法機構盡早消除不穩(wěn)定的預期。因此，我國現(xiàn)階段應盡快在以下幾個方面制定指導性標準:第一，明確建立在市場份額或市場集中度基礎上的安全港標準，凡屬于安全港范圍的集中不再作進一步審查，賦予參與集中的經營者更多可預期的空間，同時緩解執(zhí)法機構的審查壓力;第二，確立反競爭的評估標準，包括單邊效應和協(xié)調效應的評估標準，從而更好地指導執(zhí)法機構對集中可能產生的反競爭效果進行預測和評估;第三，明確和細化經營者集中的抗辯標準，包括市場進入抗辯、效率抗辯和破產抗辯的適用標準，完善經營者集中反壟斷規(guī)制的體系。

在英國，公共利益案件的處理方式可以說是獨樹一幟。在我國，對于《反壟斷法》所說“國有經濟占控制地位的關系國民經濟命脈和國家安全的行業(yè)以及依法實行專營專賣的行業(yè)”，是否可以借鑒英國有關公共利益案件的處理方式，是值得研究的一個問題。我國《反壟斷法》實施以來，政府主導型的國有企業(yè)兼并重組已經成為擺在反壟斷執(zhí)法機構面前不可回避的難題。一方面，國有企業(yè)的合并重組是國家推進國有企業(yè)改革的重要內容，具有政策上的優(yōu)先性;另一方面，國有企業(yè)之間的合并又確實觸及了《反壟斷法》，比如中國聯(lián)通和網通之間的合并，完全滿足了《國務院關于經營者集中申報標準的規(guī)定》中確立的申報額度要求，但是由于合并是依據(jù)工業(yè)和信息化部的電信改革方案實施的，合并不可思議地取得了豁免申報的“特權”。在現(xiàn)有行政級別的制約下，反壟斷執(zhí)法機構要對其加以規(guī)制顯然是心有余而力不足。在這種情況下，借鑒英國的做法，在國資委和反壟斷執(zhí)法機構之間建立基于“公共利益”的平衡協(xié)調機制，不失為一個相對可行的選擇。前提是，需要如英國一樣，明確規(guī)定只有為法律所明確列舉的“公共利益”，國資委才能夠行使一定程度的干預權。還需要構筑干預的一整套程序機制，防止干預權的濫用。

[1]Competition Commission/Office of Fair Trading，Joint Merger Assessment Guidelines Seminar， 1 June 2009，available at： http：//www.oft.gov.uk/shared_oft/mergers/642749/transcript.pdf.

[2]Merger Assessment Guidelines Summary of Submissio ns on the 14 April Draft and the Authorities'Response，available at： http：//www.oft.gov.uk/shared_oft/mergers/642749/Summary-submissions-14april.pdf.

[3]Competition Commission/Office of Fair Trading，Merger Assessment Guidelines， September 2010，available at：www.competition-commission.org.uk and www.oft.gov.uk.