李興洲，李 丹，李 蓉

（1.中國人民公安大學，北京100038；2.四川省成都市成華區(qū)人民檢察院，四川 成都610000；3.四川省崇州市人民檢察院，四川 崇州611200）

論我國技術偵查措施之完善
——以新《刑事訴訟法》為視角

李興洲1，李 丹2，李 蓉3

（1.中國人民公安大學，北京100038；2.四川省成都市成華區(qū)人民檢察院，四川 成都610000；3.四川省崇州市人民檢察院，四川 崇州611200）

技術偵查措施作為一種新型的偵查手段，各個國家均采取了謹慎的立法態(tài)度。我國2012年新《刑事訴訟法》首次將技術偵查措施納入了刑事訴訟法典之中，這對于偵查的法治化具有重要意義。但其規(guī)定過于簡單，可操

作性不強，仍然面臨著諸多問題。

技術偵查措施；刑事訴訟法；不足；完善

我國在刑事訴訟立法上并未嚴格貫徹強制偵查法定原則，即法律并非是我國偵查機關采取強制偵查行為的唯一依據(jù)，司法解釋甚至是地域性的內(nèi)部規(guī)范性文件都有可能成為偵查機關干預公民人身權、財產(chǎn)權等基本人權的依據(jù)。技術偵查措施雖然不為大眾所熟知，但其作為一種強制偵查手段，早已在偵查機關中普遍采用。例如公安部1978年制定的《刑事偵察工作細則》第3條規(guī)定：“秘密搜查、密取證據(jù)、跟蹤監(jiān)視、使用耳目、技術鑒定等偵察手段，只能用于刑事犯罪分子和犯罪嫌疑分子”。1995年《人民警察法》第16條規(guī)定：“公安機關因偵查犯罪的需要，根據(jù)國家有關規(guī)定，經(jīng)過嚴格的批準手續(xù)，可采取技術偵察措施?！笨梢娂夹g偵查措施作為偵查機關的秘密偵查手段，并不是新《刑事訴訟法》的產(chǎn)物，其只是給技術偵查穿上了更加合法的外衣，便于通過技術偵查所獲取證據(jù)的直接采用。2012年新《刑事訴訟法》明確規(guī)定技術偵查措施，有利于提高訴訟效率，嚴厲打擊重要刑事犯罪；同時，也有利于人權保障，尤其是在當下中國政府已經(jīng)簽署了《公民權利和政治權利國際公約》，需要參照《公約》的準則來嚴格要求我國的強制偵查措施，使其不斷與國際接軌，因此它體現(xiàn)了中國立法對人權保障的重視。

一、技術偵查的法律定位

對于技術偵查概念的定位，學者們的看法不一。宋英輝教授認為：“所謂技術偵查，是指利用現(xiàn)代科學知識、方法和技術的各種偵查手段的總稱?！盵1]該技術偵查概念是從廣泛意義上講的。他還將技術偵查措施分為公開的技術偵查和秘密的技術偵查兩類。而萬毅教授則將這種特殊的偵查措施細分為：技術偵查與秘密偵查兩種。兩者的范圍并不一致，其認為實踐中采行的秘密偵查措施，大致可以分為三類：一是隱秘型偵查，如秘密搜查、密取證據(jù)、秘密辨認、跟蹤監(jiān)視；二是欺騙型偵查，如使用耳目（包括誘惑偵查、“線民”偵查、臥底偵查等）；三是技術型偵查，如秘密拍照、秘密錄音錄像、通信監(jiān)聽等。[2]其中技術偵查措施只是秘密偵查措施中的一種，但秘密偵查并不限于技術偵查。其實，回歸至新《刑事訴訟法》法條中，我們也會發(fā)現(xiàn)，立法者對技術偵查與秘密偵查是有區(qū)別性規(guī)定的。如在新《刑事訴訟法》148條中規(guī)定了“公安機關對于危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪等嚴重危害社會的犯罪案件；人民檢察院對于重大的貪污、賄賂犯罪案件以及利用職權實施的嚴重侵犯公民人身權利的重大犯罪案件，可以采取技術偵查措施”，這里立法者明確提出了技術偵查措施。但在第151條第一款中又規(guī)定了“在必要的時候，經(jīng)公安機關負責人決定，可以由有關人員隱匿其身份實施偵查”，第二款規(guī)定“對涉及給付毒品等違禁品或者財物的犯罪活動，公安機關根據(jù)偵查犯罪的需要，可以依照規(guī)定實施控制下交付”。這里提到的隱匿其身份實施偵查以及實施控制下交付已明顯不屬于第148條提到的技術偵查措施的范圍，此部分條款規(guī)定的即為秘密偵查措施，主要是指控制下交付和特工行動。同時，通過對法條的分析可以看出，檢察機關在新《刑事訴訟法》中只是獲得了適用技術偵查措施的決定權，而未獲得技術偵查措施的實施權，這就意味著“線人”、“貼靠”、“誘惑偵查”等秘密偵查措施，檢察機關仍不得采用。故筆者贊同萬毅教授的觀點，將技術偵查措施的概念表述為：“技術偵查措施是指偵查機關運用技術裝備調(diào)查作案人和案件證據(jù)的一種秘密偵查措施，包括電子監(jiān)聽、秘密錄像、秘密拍照、用機器設備排查、傳送個人情況數(shù)據(jù)以及用機器設備對比數(shù)據(jù)等手段?！盵3]該定義強調(diào)了技術偵查措施的秘密性與技術性。其實從技術偵查措施的適用主體、對象及手段中就可看出其與生俱來的侵犯性和強制性，新《刑事訴訟法》雖然解決了實踐當中技術偵查、秘密偵查等特殊偵查手段的合法性問題，但對于怎樣保障公民的人身自由和財產(chǎn)安全免受此種偵查手段的非法干擾則未作明確規(guī)定，這成為了立法者和執(zhí)法者所共同面臨的問題。

二、我國新《刑事訴訟法》中關于技術偵查措施規(guī)定的不足之處

我國現(xiàn)行關于技術偵查措施的規(guī)范性文件比較多，但都不是嚴格意義上的法律，即全國人大或全國人大常委會制定或解釋的法律，這與我國《立法法》第8條規(guī)定的“對公民政治權利的剝奪、限制人身自由的強制措施和處罰”的事項只能制定法律的規(guī)定相沖突。故有必要從立法上提高技術偵查的法律效力位階。但是不得不承認新《刑事訴訟法》中關于技術偵查措施的規(guī)定過于簡單、粗糙，使得其可操作性不強。主要表現(xiàn)在：

（一）技術偵查措施的審批機構不明確

新《刑事訴訟法》第148條規(guī)定公安機關、檢察院在立案后，根據(jù)偵查犯罪的需要，經(jīng)過嚴格的批準手續(xù)，可以采取技術偵查措施。但是何謂“嚴格的批準手續(xù)”？其含義并不明確?！缎淌略V訟法》修改草案起草之初，規(guī)定技術偵查措施要經(jīng)省級檢察長批準，但后來反映這將導致技術偵查措施使用不便，故采用了現(xiàn)在的表述。同樣，關于秘密偵查，在草案起草時規(guī)定在必要的時候，經(jīng)縣級以上公安機關負責人決定，后來也去除了“縣級以上”的限制，直接規(guī)定為經(jīng)公安機關負責人決定。此種模糊不清的規(guī)定方式極易造成技術偵查措施及秘密偵查措施的濫用，也不便于加強對其決定過程的監(jiān)督。

（二）技術偵查措施的適用范圍不明確

在現(xiàn)代法治理念中，一般將重罪列入著重打擊對象，將其列入技術偵查的范圍。但對于重罪的把握，各個國家立法背景不同，其范圍與表述也有差異。有些國家采用列舉的方式，有些國家則采取規(guī)定法定刑的方式，不管是哪種方式都能夠比較清楚的設定一個重罪判斷標準。而我國新《刑事訴訟法》對于技術偵查的適用范圍采用的則是列舉加兜底的方式，即在列舉出重大犯罪類型的同時又在后面增加一個兜底條款，使得原本比較清楚的適用范圍重新模糊起來。與其他國家相比較，中國的這種立法方式，不利于偵查機關對于“其他嚴重危害社會的犯罪案件”的把握，而易造成技術偵查措施的濫用。

（三）技術偵查證據(jù)核實方式不明確

新《刑事訴訟法》第152條規(guī)定“采取技術偵查措施收集的材料在刑事訴訟中可以作為證據(jù)使用。如果使用該證據(jù)可能危及有關人員的人身安全，或者可能產(chǎn)生其他嚴重后果的，應當采取不暴露有關人員身份、技術方法等保護措施，必要的時候，可以由審判人員在庭外對證據(jù)進行核實”。該條規(guī)定解決了以往技術偵查中獲取的證據(jù)需要重新轉(zhuǎn)化的問題，肯定了其證據(jù)的證明能力，提高了偵查機關的偵查權威，有利于打擊嚴重的刑事犯罪。但問題是何謂“必要時”？所謂“庭外核實”？該如何核實？是否允許辯護方參與？

（四）缺乏違法技術偵查的制裁機制

任何一條完整意義上的法律規(guī)則都是由假定、處理和法律后果三種要素按照一定的邏輯關系組成的，無論是授權規(guī)則、義務規(guī)則還是權義復合型規(guī)則都不例外。三種要素缺一不可，否則就意味著該法律規(guī)則不存在。[4]如果偵查機關沒有嚴格按照新《刑事訴訟法》的規(guī)定執(zhí)行，會受到怎樣的制裁？對此，新《刑事訴訟法》并無規(guī)定，也許在偵查機關內(nèi)部有關于偵查人員違法技術偵查的具體制裁措施。但是對于違法技術偵查所獲取的證據(jù)該如何處置呢？這就需要《刑事訴訟法》給出明確的規(guī)定，以便于審判機關判斷是否將其作為定案的根據(jù)。

三、對我國新《刑事訴訟法》中技術偵查措施規(guī)定的完善

針對上述我國新《刑事訴訟法》中關于技術偵查措施規(guī)定的不足之處，筆者提出以下完善建議：

（一）明確技術偵查措施的審批機構

在國外一般情況下，偵查主體采取技術偵查措施，需要獲得相應的司法令狀。由司法令狀明確技術偵查措施的對象、地點、時間、執(zhí)行人員等具體內(nèi)容。超越許可期間的技術偵查措施同沒有獲得司法令狀的技術偵查措施一樣都是違法的。[5]相比較，我國的司法環(huán)境中并沒有確立司法令狀制度，在這樣一個大的訴訟文化下，選擇讓法院作為技術偵查措施的審批機關，顯然是不合適的，但如果讓偵查機關自己行使審批權，又會面臨技術偵查措施被濫用的危險。筆者認為，由檢察機關作為技術偵查措施的審批機關是最為合適的。因為檢察機關本身作為法律監(jiān)督機關在審批技術偵查措施的同時也在監(jiān)督技術偵查措施的運作，并且與其擁有的逮捕審批職能相一致。對于檢察機關自偵案件需要采用技術偵查措施的，有學者建議職務犯罪技術偵查措施的審批權交由中立的法院來實施。對此，筆者認為在中國這樣一個沒有司法審查的刑事訴訟傳統(tǒng)中，由法院來干預檢察機關的偵查活動，會對現(xiàn)行的司法制度造成很大的沖擊，不利于公檢法三機關各自職能的發(fā)揮。筆者建議對于檢察機關的自偵案件需要適用技術偵查措施時，仍由檢察機關的專門部門審批決定，委托公安機關實施。

（二）明確技術偵查措施的適用范圍

針對目前技術偵查措施面臨的種種問題，筆者建議將技術偵查措施的適用范圍改為以案件類型加法定最低刑期的方式。至于最低刑期的具體年限，則還需要司法部門結合實踐來確定。

（三）明確技術偵查證據(jù)核實的方式

這主要是針對法條中提到的“必要時，可以由審判人員在庭外對證據(jù)進行核實”的情況。所謂“必要時”，筆者認為應當明確其內(nèi)容，使其更具可操作性。同時，對于審判人員在庭外核實證據(jù)的規(guī)定，目前實踐中的作法是不讓辯護方參加的，對此，筆者并不贊同。因為首先其不符合現(xiàn)行控辯審三角式格局；其次也剝奪了辯護方最基本的訴訟權利；再者這種只有控審雙方參與的證據(jù)核實程序，很難保證其公正性，尤其是在中國這樣一個法檢一家的司法環(huán)境中，即使能夠保證證據(jù)核實的公正性，也很難確保其公信力；最后，剝奪了辯護方的參與權，也就剝奪了其知情權，如果偵查機關違法實施技術偵查措施，損害犯罪嫌疑人的合法權益時，受害方將無從知曉，更沒辦法通過救濟來保障自身的合法權益。筆者認為，在任何情況下都不應當剝奪辯護方的參與權和對證據(jù)的質(zhì)證權，更不應當以保障偵查機關的利益為理由去損害另一方的利益，尤其是當下律師的權利極易受到公權力的侵害。怎樣能夠通過保障律師的權利來達到保障被告人合法權益的目的，增強辯護方的防御能力，是我國司法界亟需解決的問題。

（四）增加違法技術偵查的制裁機制

適用技術偵查措施的目的是獲得相關的證據(jù)和案件信息，新《刑事訴訟法》在明確技術偵查所獲取的證據(jù)具有可采性的同時，還確立非法證據(jù)排除規(guī)則。因為對于違法技術偵查最嚴厲的制裁機制莫過于非法證據(jù)排除，以此來迫使偵查機關嚴格按照法定程序?qū)嵤┘夹g偵查措施，否則一切偵查行為都將歸于無效，期間所獲取的證據(jù)都將予以排除。通過這種方式來不斷完善技術偵查措施，保障公民的人身權、財產(chǎn)權等基本人權免遭違法技術偵查的侵害。

[1]宋英輝.刑事程序中的技術偵查研究[J].法學研究,2000(3):73.

[2]萬毅.實踐中的刑事訴訟法——隱形刑事訴訟法研究[M].北京:中國檢察出版社,2010:197-198.

[3]謝佑平,萬毅.刑事偵查制度原理[M].北京:中國人民公安大學出版社,2003:246.

[4]鄭成良.現(xiàn)代法理學[M].長春:吉林大學出版社,1999:37.

[5]王瑞山.我國技術偵查的法律困境與出路選擇[J].犯罪研究,2011(1):59.

D925.2

A

1673―2391(2012)09―0115―03

2012—07—05

李興洲，男，黑龍江哈爾濱人，中國人民公安大學；李丹，女，四川郫縣人，四川省成都市成華區(qū)人民檢察院；李蓉，女，四川崇州人，四川省崇州市人民檢察院。

【責任編校：袁周斌】