郭青青

（上海建緯（杭州）律師事務(wù)所，浙江 杭州310000）

公司對外擔保制度架構(gòu)分析
——以《公司法》第16條為考察重點

郭青青

（上海建緯（杭州）律師事務(wù)所，浙江 杭州310000）

只有明晰了《公司法》涉及公司擔保能力、內(nèi)部審議程序條款之規(guī)范性質(zhì)及規(guī)制對象，才可能為公司對外擔保尤其是違反規(guī)定對外擔保的合同效力判定奠定認定依據(jù)。《公司法》第16條第1款和第2款為效力性強制規(guī)范，第3款為取締性強制規(guī)范?！豆痉ā返?6條規(guī)制的對象為公司內(nèi)部決議而非擔保合同，二者為各自獨立的法律行為。

公司對外擔保；強制性規(guī)范；公司內(nèi)部決議

一、《公司法》對外擔保制度的總體設(shè)計

現(xiàn)行《公司法》關(guān)于公司對外擔保的規(guī)定既尊重了公司自主經(jīng)營的意志，也從決策主體、擔保對象、決策程序等方面作出了相應(yīng)限制：首先，限定了公司章程選擇決策機構(gòu)的范圍，即只能在董事會、股東（大）會中選擇。超出法定授權(quán)的選擇范圍，意思自治將歸于無效。譬如，公司章程授權(quán)董事長或者總經(jīng)理決定公司對外擔保，則該規(guī)定不具有法律約束力。其次，區(qū)分規(guī)制不同的擔保受益人。對于特殊擔保，即公司為本公司股東或有實際控制力的其他主體提供擔保時，決策權(quán)只能由股東（大）會行使，且受益的股東或?qū)嶋H控制人支配的股東受到“表決權(quán)除外規(guī)則”的約束。[1]至于公司為無投資關(guān)系和無實際控制關(guān)系的其他法人、經(jīng)濟組織或個人提供的一般擔保[2]，根據(jù)公司章程的具體規(guī)定，由公司股東（大）會或董事會行使決策權(quán)。最后，公司章程對擔保總額及單項擔保數(shù)額有限額規(guī)定的，不得超過該限額。

二、《公司法》第16條的規(guī)范性質(zhì)：強制性規(guī)范

公司法規(guī)范將影響到公司制定和修改公司章程的“度”。依照規(guī)范對公司章程影響程度的強弱、是否允許當事人締約而改變其內(nèi)涵和規(guī)范的表現(xiàn)形式，可以將公司法規(guī)范分為強制性規(guī)范和任意性規(guī)范。[3]其中，強制性規(guī)范（mandatory rules）具有“必須”（must）和“不可以”（mustnot）兩種形式。該類規(guī)范自動適用，且當事人不能選擇排除其適用，因此，在英美法系又被稱為“immutable rules”。[4]強制性規(guī)范通常以“應(yīng)當”、“必須”、“不得”、“禁止”等帶有祈使語詞的語句來表達，用以提醒當事人必須嚴格遵守，而不得隨意改變。[5]因此，考察法律用語的性質(zhì)，以判定該公司法規(guī)范是否屬于強制性規(guī)范范疇，不失為一條便捷的路徑。但由于文字表意的局限性，該種判斷標準在許多情況下不甚準確。因此，在對強制性規(guī)范的識別過程中，應(yīng)輔以考察規(guī)范的類型。江平教授認為，“公司法定意思機關(guān)（股東會、董事會、監(jiān)事會）及其權(quán)限……必須是強制性規(guī)范”。[6]趙旭東教授認為，當當事人之間的契約性安排產(chǎn)生嚴重負外部性時，法律應(yīng)設(shè)計為強制性規(guī)范。董凝慧博士認為，《公司法》中關(guān)于公司組織結(jié)構(gòu)方面的規(guī)范應(yīng)屬強制性規(guī)范，譬如股東大會的法定職權(quán)、股東大會與董事會之間的法定職權(quán)分工等。關(guān)于對公司權(quán)力進行分配的法律規(guī)范，原則上，在公開公司中應(yīng)該是強制性的，在封閉公司中應(yīng)該是任意性的。但也存在例外情形，如封閉公司中關(guān)于“股東會的特定權(quán)利及其行使程序”（對特定交易事項的批準權(quán)力，即某些交易必須由股東會行使批準或拒絕的權(quán)力，而不能將該權(quán)力授予其他機構(gòu)行使）即屬強制性規(guī)范。[3]由以上觀點可知：《公司法》第16條和第122條均屬于強制性規(guī)范。

從理論上講，強制性規(guī)范不容許當事人之間通過自由協(xié)商排除其適用，否則將招致法律上的否定性評價。根據(jù)需要作出何種否定性評價，史尚寬教授主張將強制性規(guī)范細分為效力性強制規(guī)范和取締性強制規(guī)范。[7]該區(qū)分原則的理論基礎(chǔ)在于：效力性強制規(guī)范重點關(guān)注違反行為之法律行為價值，直接否認違反行為可在民法上發(fā)生預期法律效果；而取締性強制規(guī)范著重于違反行為之事實行為價值，旨在禁止其行為，并不否認違反行為仍可以在民法上發(fā)生預期法律效果。[8]最高人民法院亦通過相關(guān)司法解釋①最高人民法院《關(guān)于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋（二）》第14條認為，《合同法》第52條第5項規(guī)定的“強制性規(guī)定”是指效力性強制規(guī)范。認可了二者的區(qū)別。

史尚寬教授主張以“探求立法目的”的方法來區(qū)分強制性規(guī)范的兩種子類型。[7]但若立法未明確規(guī)定違反強制性規(guī)范將導致法律行為的無效抑或不成立，此時應(yīng)如何判定該強制性規(guī)范的性質(zhì)呢？筆者同意部分學者的主張，即應(yīng)進一步區(qū)分行為所侵害的利益：若損害的是國家或者社會公共利益，則該規(guī)范屬于效力性強制規(guī)范；若只是損害當事人的利益，則該規(guī)范屬于取締性強制規(guī)范。[9]

《公司法》第16條和第122條不僅涉及擔保合同雙方，即公司和擔保債權(quán)人之間的利益平衡，也涉及公司股東和公司其他不特定債權(quán)人的利益問題，而后者屬于社會公共利益的范疇。因此，這兩條原則上為強制性規(guī)范中的效力規(guī)范。再剖析違反《公司法》第16條第3款及第122條后半段的“2/3表決權(quán)限制”的情形，均屬于《公司法》第22條規(guī)定的“董事會、股東會或者股東大會的會議表決方式、召集程序違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的，該決議為可撤銷決議”的情況。既然立法明確了此種情形下違反法律強制性規(guī)定者并非無效，筆者認為可以總結(jié)得出：《公司法》第16條第1款和第2款及第122條前半段“應(yīng)由股東會決議的情形”為效力性強制規(guī)范，第16條第3款和第122條后半段“2/3表決權(quán)限制”為取締性強制規(guī)范。

三、《公司法》第16條的規(guī)范對象：公司內(nèi)部決議而非擔保合同

（一）公司內(nèi)部決議的性質(zhì)

決議主要出現(xiàn)在社團法人中，又被稱為組織內(nèi)部行為，拉倫茨給出的定義是：合伙、人合組織、法人或法人之由若干人組成的機構(gòu)（如社團的董事會）通過語言形式表達出來的意思形成的結(jié)果（語言表達方式）。[10]就意思表示效力之特殊性和形成過程來看，其不屬于傳統(tǒng)法律行為，即契約和合同行為或單方行為中的任何一種。因此，德國學者主張將決議從共同行為中分離出來，指組織內(nèi)部成員依一定組織規(guī)則（即多數(shù)表決原則）進行的多方法律行為②多方法律行為指由數(shù)方意思表示合致構(gòu)成的法律行為，具體又可分為合同、共同法律行為和決議。，如股東（大）會及董事會依組織程序形成的表決。[11]

作為公司的內(nèi)部行為，決議并不直接調(diào)整團體（即全體成員）或法人與第三人之間的關(guān)系，而只形成公司對外為法律行為的基礎(chǔ)。要調(diào)整這種關(guān)系，必須以全體成員或法人本身的名義，同第三人為法律行為。[11]

明晰公司內(nèi)部決議的性質(zhì)，對于區(qū)分公司的內(nèi)部行為和外部行為是十分關(guān)鍵的。譬如，擔保人的意思決定機關(guān)未作出擔保意思、超越權(quán)限作出擔保意思或者擔保意思存在其他瑕疵。這些違規(guī)擔保中“違規(guī)”的共同問題均出在擔保人的擔保行為上，而非擔保合同上。由此可以推知，公司內(nèi)部決議行為效力的瑕疵并不必然影響公司對外的法律行為，否則將導致以該決議為前提積累的法律關(guān)系徹底崩潰，即第三人的意思表示無法控制自己參與的法律行為的法律后果，在與公司的交往中無法實現(xiàn)意思自治。

（二）公司對外擔保意思表示的構(gòu)成

上述討論明確了公司內(nèi)部決議屬于多方法律行為中的“決議行為”。那么，該種“決議行為”與擔保合同中作為擔保人的公司的意思表示有何關(guān)系？

為解決此問題，有必要先對意思表示作簡單梳理。意思表示為法律行為不可或缺的構(gòu)成要素，指向外部表明意欲發(fā)生一定私法上法律效果的意思的行為。[12]意思表示如何構(gòu)成，學理上存在重大分歧，主要有意思說和表示說之爭。意思說側(cè)重從表意人的立場認識意思表示的構(gòu)成要素，堅持“內(nèi)在意思”要素為意思表示不可缺少的部分。該說認為，法律行為既以私法自治為最高原則，則意思表示之成立必須有本人內(nèi)心之效果意思，且須經(jīng)過表示行為表示于外部。早期德國學者，如薩維尼、溫德賽等多贊成意思說。表示說則站在第三人信賴利益的角度認識意思表示的構(gòu)成要素，認為法律在設(shè)計意思表示的構(gòu)成時，不應(yīng)從表意人入手，而應(yīng)從相對人或者社會交往安全入手。這些學者主張，意思表示的構(gòu)成只需“表示”一個要件為已足，而且這個“表示”以單純地含有法律效果外觀意思為已足，不容許引據(jù)表示意思和效果意思欠缺而主張意思表示不成立。[11]

那么，公司對外擔保合同中擔保人單方意思表示之構(gòu)成，究竟應(yīng)采意思說還是表示說？關(guān)鍵在于判斷作為“內(nèi)在意思”的內(nèi)部決議行為是否為擔保人單方意思表示構(gòu)成的必要因素。根據(jù)上文的分析，《公司法》第16條為強制性規(guī)范。第三人與公司簽訂協(xié)議時，應(yīng)當注意到法律的既有規(guī)定。即該條事實上為第三人設(shè)定了合理審查公司內(nèi)部決議的義務(wù)。在此種情形下，采取“法定代表人或委托代表人簽訂擔保合同的‘表達’作為構(gòu)成意思表示的唯一要素”的表示說并不恰當，將擔保公司的內(nèi)部決議作為構(gòu)成要件的意思說顯得更為合理。此時，意思表示必須兼具兩個組成部分——內(nèi)在意思和表示，用公式表示即是：內(nèi)部決議行為+外在表示=擔保人單方意思表示。

（三）擔保合同的成立要件

理論研究和司法實踐常常混淆公司擔保合同與公司擔保決議的效力。其實，公司擔保合同是擔保權(quán)人之間為明確權(quán)利義務(wù)所訂立的協(xié)議，屬于公司的外部行為；而公司擔保決議則屬于公司的內(nèi)部行為。明確區(qū)分公司擔保決議與公司擔保合同的效力，不僅有助于明晰法律關(guān)系，更有利于保護交易安全、維護意思自治。

擔保合同的成立是確認擔保合同效力的前提和基礎(chǔ)。因此，準確把握合同成立的要件，對于擔保合同的司法實踐意義重大。[8]公司對外擔保合同作為雙方法律行為，其成立需要作為擔保人的公司與擔保債權(quán)人雙方意思的合致。因此，僅承載擔保人單方意思表示的公司擔保決議，是公司擔保合同成立的必要非充分條件。

（四）內(nèi)部決議對擔保合同效力的影響

在區(qū)分公司內(nèi)部決議與對外擔保合同的基礎(chǔ)上，筆者認為，應(yīng)當進一步區(qū)分二者的法律效力。如何判斷瑕疵決議的溯及力是一個牽涉面廣且需要慎重對待的問題。如果答案是肯定的，就承認了內(nèi)部決議的效力能夠直接影響擔保合同的效力。筆者認為，《公司法》第16條關(guān)于公司擔保決議的規(guī)定屬于規(guī)范公司內(nèi)部機構(gòu)的程序性規(guī)范，并不屬于調(diào)整平等市場主體之間民事法律關(guān)系的規(guī)范范疇。因此，該決議的無效不宜被直接作為認定公司對外擔保合同效力的依據(jù)。因為對外擔保合同是雙方法律行為，公司法無權(quán)僅因擔保公司存在過錯就宣告合同無效，其對公司的保護不應(yīng)采取損人利己的方式。[13]

結(jié)語

總之，涉及公司對外擔保合同的效力判定，公司擔保決議是否具有效力瑕疵、交易相對人的主觀善惡均為應(yīng)當考慮的因素。當然，根據(jù)不同的情形，這些因素對擔保合同效力的影響程度各不相同。在實踐中，還應(yīng)綜合考慮決議的無效或撤銷對相關(guān)法律關(guān)系效力的影響、所涉及法律關(guān)系的變化對相對人或第三人的影響等因素，由此判定各種情形下瑕疵決議是否具有溯及力，而不能一概地承認或否定。當然，我們認為，公司對外擔保，尤其是違反規(guī)定對外擔保的合同效力判定的基礎(chǔ)，始終為明晰《公司法》涉及公司對外擔保條款之規(guī)范性質(zhì)及規(guī)制對象。

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D922.291

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1673―2391(2012)09―0106―03

2012—07—05

郭青青，上海建緯（杭州）律師事務(wù)所。

【責任編校：王 歡】