陳子軍

（南京森林警察學(xué)院 偵查系，江蘇 南京210046）

職務(wù)犯罪量刑均衡原則研究

陳子軍

（南京森林警察學(xué)院 偵查系，江蘇 南京210046）

深入調(diào)查南京市醫(yī)療衛(wèi)生系統(tǒng)11件職務(wù)犯罪，發(fā)現(xiàn)醫(yī)療系統(tǒng)中的職務(wù)犯罪的量刑存在著失衡現(xiàn)象，個案的罪行和量刑存在不均衡，即使案件之間情節(jié)相似也沒有做到量刑均衡，這為我國打擊醫(yī)療系統(tǒng)職務(wù)犯罪帶來了負(fù)面影響。治理醫(yī)療系統(tǒng)的量刑失衡現(xiàn)象，應(yīng)該完善刑事立法，改善司法實(shí)踐。在刑事立法中，遵循實(shí)質(zhì)合理性原則，制刑要合理。法官在確定量刑基準(zhǔn)的基礎(chǔ)上，要分步驟來進(jìn)行量刑，努力做到量刑均衡。

職務(wù)犯罪；量刑失衡；量刑均衡；醫(yī)療系統(tǒng)

一、衛(wèi)生系統(tǒng)職務(wù)犯罪的量刑失衡問題

我們以隨機(jī)抽取的方式選取南京市醫(yī)療系統(tǒng)11件職務(wù)犯罪的個案進(jìn)行了深入調(diào)查。在實(shí)證調(diào)查中，通過對11件個案的分析，發(fā)現(xiàn)在所調(diào)查的案例判決中，量刑失衡現(xiàn)象比較突出，行賄人與受賄人之間量刑也存在不均衡的問題?，F(xiàn)舉例如下：

案例1：行為人受賄6萬4千元，被判處有期徒刑3年，緩刑4年，判決理由是行為人歸案后如實(shí)交代，主動退賠贓款。

案例2：行為人受賄8萬4千元，被判處有期徒刑2年，緩刑2年，判決理由是行為人立案前已向市紀(jì)委主動交代，屬自首，并退款9萬元。

案例3：行為人受賄12萬元，一審法院判處有期徒刑5年，二審改判為有期徒刑3年，緩刑4年，判決理由是行為人自首，依法可以減輕，且退賠贓款，可酌情從輕。

案例4：行為人受賄13萬元，美元18000元，被判處有期徒刑10年；

案例5：行為人受賄15萬1300元，被判處有期徒刑5年6個月，并處沒收財(cái)產(chǎn)2萬元，判決理由是行為人歸案后自首，并退出全部贓款。

案例6：行為人因?yàn)獒t(yī)院科室集體受賄81.7萬元，自己私分其中23萬元，被法院免于刑事處罰，判決理由是行為人偵查階段供認(rèn)不諱，并積極退贓，且醫(yī)院對其工作能力表示肯定，請求法院和檢察院寬大處理。

案例7：行為人因?yàn)獒t(yī)院科室集體受賄81.7萬元，自己私分38萬元，被免于刑事處罰，判決理由是行為人歸案后自首，并在3天內(nèi)上交20萬元。

案例8：單位行賄數(shù)額高達(dá)123萬元，被法院判處相對不起訴。

綜觀以上幾個具體案例，不難發(fā)現(xiàn)醫(yī)療系統(tǒng)職務(wù)犯罪量刑存在以下問題：

第一，受賄案件的宣告刑在不同案例之間存在著不均衡現(xiàn)象，即使在同一件案例中，如案例3，同樣的量刑情節(jié)，一、二審的判決結(jié)果差別很大。

第二，行賄案件與受賄案件之間量刑存在著嚴(yán)重的不對等。行賄尤其是單位行賄罪處刑較低，如案例8，單位行賄數(shù)額123萬元，法院竟然不予起訴。受賄一般都是刑罰打擊的對象，然而對于行賄行為，刑罰的打擊力度似有不嚴(yán)之嫌。

同一件案件量刑的失衡以及相似案件的量刑不均衡會帶來很大的危害。首先，會損害社會正義。正義要求相同情況相同對待，上述案件情節(jié)相似，判決結(jié)果卻相去甚遠(yuǎn)，違背了正義的應(yīng)有之義。其次，會導(dǎo)致行為人對自己行為缺乏預(yù)見性。對律師和其他人員來說，也是這樣。如案例2和3，行為人受賄10萬多元，卻不能預(yù)見自己是被判十年以上有期徒刑還是會判處緩刑。這明顯有違刑法所規(guī)定的罪刑法定原則，按照罪刑法定原則，行為人應(yīng)該對自己的行為具有可預(yù)見性。第三，行為人對自己的行為缺乏可預(yù)見性，會導(dǎo)致對相同行為的預(yù)防性差，一部分人會產(chǎn)生僥幸心理，認(rèn)為自己實(shí)施相同行為法律可能會判輕刑，從而鋌而走險(xiǎn)，走上違法犯罪的道路。

二、量刑失衡問題的原因

量刑均衡原則有兩層含義：一是指在刑罰個案審理中，法官依據(jù)行為人的行為性質(zhì)，在正確定罪的基礎(chǔ)上，綜合考慮犯罪的社會危害性和人身危險(xiǎn)性等各種量刑情節(jié)，對行為人正確地量定刑罰，量刑要與其罪質(zhì)和人身危險(xiǎn)性相適應(yīng)，體現(xiàn)均衡原則；二是指在同一國家內(nèi)，不同時間、不同空間，對具有相似的犯罪性質(zhì)和犯罪人身危險(xiǎn)性的案件，量刑應(yīng)該基本保持均衡，不能相差太大。審視醫(yī)療系統(tǒng)職務(wù)犯罪案件，可以看出，我國目前量刑存在著失衡問題。究其原因，可能有以下幾個：

（一）從實(shí)質(zhì)合理性上來看，我國的刑事立法存在著不合理性

我國刑法明確規(guī)定行賄人只有謀取非法利益，才可能構(gòu)成行賄罪，如果謀取的是正當(dāng)利益，則不構(gòu)成行賄罪。而且我國刑法對行賄行為還有“優(yōu)待”：如果行賄方在追訴前主動交代的，可以減輕或者免于刑事處罰。從刑法理論上講，受賄行為和行賄行為屬于“對向犯”，在通常情況下，行賄方和受賄方的行為均成立犯罪。故司法機(jī)關(guān)不能僅處罰其中一方而忽視對另一方的打擊，不能因?yàn)槭苜V行為的危害程度嚴(yán)重，就予以積極打擊，行賄人配合司法機(jī)關(guān)破案就可免于刑事處罰。我們知道，除了受賄人索賄的以外，其他都是行賄人自己主動送上去的，甚至找遍了各種各樣的關(guān)系受賄人才予以接受，面對行賄人的誘惑，受賄人一不小心就會掉入泥潭。所以，行賄人在很大程度上是受賄案件的起源，不應(yīng)該放松打擊。由于我國刑事立法沒有從立法上對行賄受賄犯罪設(shè)置合理的刑罰幅度，從而導(dǎo)致了我國司法實(shí)踐中受賄和行賄案件量刑不均衡的現(xiàn)象。

（二）從形式合理性上來講，司法實(shí)踐部門沒有嚴(yán)格按照刑法規(guī)定量刑，從而導(dǎo)致量刑失衡

上述案例，除了案例2、案例4符合形式理性，做到了個案量刑均衡外，其他幾例都不符合量刑均衡原則。從司法解釋來看，最高人民法院在1996年6月26日發(fā)布了《關(guān)于對貪污、受賄、挪用公款犯罪分子依法正確適用緩刑的若干規(guī)定》，其中規(guī)定：“其一，國家工作人員貪污、受賄一萬元以上，除具有投案自首或者立功表現(xiàn)等法定減輕情節(jié)的之外，一般不適用緩刑。其二，國家工作人員受賄數(shù)額一萬元以上不滿五萬元，根據(jù)案件具體情況，適用刑法第五十九條第二款減輕處罰，在有期徒刑三年以下量刑的，一般不適用緩刑。對其中犯罪情節(jié)較輕，積極退贓的，且在重大生產(chǎn)、科研項(xiàng)目中起關(guān)鍵性作用，有特殊需要，或者有其他特殊情況的，可以適用緩刑，但必須從嚴(yán)掌握。”在案例1中，行為人受賄數(shù)額已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過1萬，達(dá)到6萬，處于量刑的第二個檔次，應(yīng)在5年以上有期徒刑判決，即使有自首的量刑法定情節(jié)，但也僅“可以從輕或者減輕處罰”，而且行為人是被動歸案，而不是主動歸案，一般僅考慮從輕判處，按照上述司法解釋，案例1量刑顯然存在量刑失衡問題。另外幾件案子判決之間也存在失衡問題。至于案例6和案例7，不僅量刑失衡，而且定性有問題。其中緣由，一方面，可能為了維護(hù)我黨的形象，縮小打擊面，堅(jiān)持“教育為主，懲辦為輔”的方針；另一方面，也可能是這些刑法規(guī)定早在1997年制定的，而隨著社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，數(shù)額已經(jīng)翻了好幾倍，所以法院判案也與時俱進(jìn)，將數(shù)額要求提到好幾倍。

（三）受賄罪的量刑幅度規(guī)定得較寬，而且措辭多有含糊性，導(dǎo)致量刑具有很大的隨意性，以致量刑失衡

我國對受賄罪的處罰是按照貪污罪的處罰（即刑法第383條）進(jìn)行的。我國刑法第383條規(guī)定的處刑有四個量刑檔次，其中多處提到“情節(jié)較輕”、“情節(jié)較重”、“情節(jié)嚴(yán)重”和“情節(jié)特別嚴(yán)重”等。綜觀我國的有關(guān)法律法規(guī)、司法解釋以及刑法教科書等，對受賄罪的定罪規(guī)定和探討相當(dāng)多，但對量刑情節(jié)卻關(guān)注不夠，諸如如何判斷“情節(jié)嚴(yán)重”標(biāo)準(zhǔn)卻規(guī)定不多，基本上還處于空白狀態(tài)，只能由法官自己去把握了，這就難怪即使案件情節(jié)、數(shù)額相似，判決結(jié)果卻不相同了。

三、在刑事立法中應(yīng)遵循量刑均衡原則

（一）在個案中遵循量刑均衡原則

首先，刑事立法必須做到實(shí)質(zhì)合理性，即刑事法律要規(guī)定得合理。根據(jù)法律與道德的關(guān)系，歷史上曾有過“惡法是否屬于法律”的激烈爭論。我們認(rèn)為，一部制定得不好的法律為禍尤烈，因?yàn)樗鼜脑搭^上傷害了人們對法律的信仰。所以，制定刑法（刑罰）要合理。在我國刑法中，受賄犯罪立法值得商榷。受賄人事實(shí)上處于優(yōu)待地位，行賄受賄雙方在立法中不對等，受賄罪中除索賄外，還須證明受賄人謀取利益的意思表示的要素。有學(xué)者提出：為他人謀取利益的行為，可以理解為包含準(zhǔn)備為他人謀取利益的行為，雖然有學(xué)者試圖用解釋來補(bǔ)足立法不周延的缺陷，用預(yù)備行為理論來解決將“為他人謀取利益”作為行為要件所可能導(dǎo)致的受賄犯罪既遂的問題，但這種解釋違背了基本的刑法原理。預(yù)備犯是總則規(guī)定的犯罪，其犯罪構(gòu)成是修正的犯罪構(gòu)成，而分則設(shè)置的是以實(shí)行行為為客觀要件的基本的犯罪構(gòu)成，分則規(guī)定的都是實(shí)行行為，而不是預(yù)備行為。在司法實(shí)踐中要證明立法所規(guī)定的“為他人謀取利益”是很困難的，只能是犯罪未遂或者無罪釋放，所以在我國受賄罪的規(guī)定中，應(yīng)該取消“為他人謀取利益”、“為他人謀取不正當(dāng)利益”的要件。[1]

其次，要嚴(yán)格依照刑法的規(guī)定量刑。這是形式合理性的要求。在個案量刑過程中，要做到量刑均衡的形式合理性，必須要明確量刑基準(zhǔn)。所謂量刑基準(zhǔn)，也稱基本刑，主要就是在確定被告人已構(gòu)成犯罪既遂的基礎(chǔ)上，不考慮犯罪人的法定情節(jié)、酌定情節(jié)等要素，予以確定一個適當(dāng)?shù)男塘P幅度。為了在量刑過程中克服主觀要素的負(fù)作用，有的學(xué)者認(rèn)為應(yīng)堅(jiān)持電腦量刑[2]。其實(shí)，在司法實(shí)踐中依然存在問題。之所以要給一個具體的犯罪確定量刑基準(zhǔn)，最重要的是要考慮到刑罰的目的，即為什么要給犯罪人施以刑事處罰。是以報(bào)應(yīng)為目的，還是應(yīng)以特殊預(yù)防為標(biāo)準(zhǔn)？即使在同一個影響量刑的因素面前，如果量刑目的不同，具體適用的刑罰也會有很大的差別。例如，犯罪人的生活條件，如果是促使犯罪人實(shí)施犯罪的條件，從特殊預(yù)防的角度考慮，應(yīng)該是加重處罰的理由；如果從犯罪人的可責(zé)難性角度評價(jià)，則可能是減輕刑罰的條件(為惡劣的生活條件所迫而犯罪，是減輕行為人罪過的因素)。[3]

刑罰本質(zhì)是報(bào)應(yīng)，以惡害為內(nèi)容，我們既要考慮到在不考慮其他量刑因素范圍內(nèi)，能給被告人以適當(dāng)懲罰，同時也可以使犯罪人改過自新，對被害人及其家屬有一個合理的交代。這些都應(yīng)該是量刑基準(zhǔn)所應(yīng)考慮的因素。法官必須通過刑罰來對行為人的個性進(jìn)行有力的影響；否則，他就只能滿足于給予行為人一個教訓(xùn)，而不能實(shí)現(xiàn)刑罰之目的。但是，法官從來不是直接認(rèn)識行為人的個性的，而是借助于證據(jù)。確定某種罪的量刑基準(zhǔn)時，要采取實(shí)證的觀點(diǎn)。云南省玉溪市人民檢察院檢察官宋云蒼通過媒體等各種途徑收集受賄案件469件，通過定量分析，得到受賄罪的量刑基準(zhǔn)是：個人受賄數(shù)額在69.44萬元以下(含本數(shù))的，按照0.216年/萬元的量刑基準(zhǔn)判處刑罰；個人受賄數(shù)額在69.44萬元以上不滿90 3.83萬元的一般應(yīng)判處無期徒刑；個人受賄數(shù)額6 9.44萬元以上不滿270.42萬元，具有從輕情節(jié)的判處15年有期徒刑，具有減輕處罰情節(jié)的判處10年以上15年以下有期徒刑；受賄數(shù)額270.42萬元以上不滿903.83萬元，具有減輕情節(jié)的判處15年有期徒刑；個人貪污受賄數(shù)額903.83萬元以上不滿153 7.25萬元的，判處死刑緩期2年執(zhí)行，具有減輕情節(jié)的判處無期徒刑，具有從重情節(jié)的，判處死刑；個人貪污受賄數(shù)額1537.25萬元以上的，應(yīng)當(dāng)判處死刑，具有減輕情節(jié)的判處死刑緩期2年執(zhí)行。[4]該定量分析具有開創(chuàng)性的意義，在我國首開實(shí)證量刑調(diào)研之路。這樣規(guī)定基本上消除了量刑不均衡的問題，既沒有剝奪法官的自由裁量權(quán)，也可以把法官的自由裁量權(quán)限制在一定范圍內(nèi)。

（二）在系列案例中遵循相似案情相同量刑原則

為了切實(shí)做到這一點(diǎn)，我國司法部門可借鑒美國的量刑指南。我國也有一些省如江蘇省于2004年頒布了量刑指南，為量刑均衡作出了應(yīng)有的貢獻(xiàn)?？梢圆扇∪缦路绞皆谌珖秶鷥?nèi)進(jìn)行統(tǒng)籌協(xié)調(diào)。第一種方式是最高人民法院可以編輯典型案例下發(fā)給全國各法院，各法院在量刑時參照執(zhí)行。高級人民法院在本地區(qū)法院內(nèi)參照最高院發(fā)布的典型案例，編輯本省區(qū)的典型案例，下發(fā)給轄區(qū)內(nèi)的法院，讓轄區(qū)內(nèi)的各級法院在量刑時參考執(zhí)行。第二種方式是我國相關(guān)部門通過每一種罪的案例的收集和實(shí)證分析，計(jì)算出每一種罪的量刑基準(zhǔn)，并讓各級法官在量刑基準(zhǔn)上依據(jù)案件的具體情節(jié)進(jìn)行自由裁量。

四、在司法實(shí)踐中遵循量刑均衡原則

今天，法官們?nèi)匀蝗鄙倬途唧w案件，在量刑范圍內(nèi)確定應(yīng)科處之刑罰的固定的標(biāo)準(zhǔn)，也許只有特殊預(yù)防的思想才可能將該標(biāo)準(zhǔn)提供給法官們。報(bào)應(yīng)理論所要求的犯罪和刑罰之間的均衡，將我們的法官們推到了一個完全無法解決的難題面前。但如果我們能通過實(shí)證的方法，在全國廣泛收集案例，從而制定出每一種罪的量刑基準(zhǔn)，就可以為法官正確量刑、保持量刑均衡打好基礎(chǔ)。

（一）刑罰的量定委之于法官的自由裁量

犯罪的具體情況是多種多樣的，由法律的一般規(guī)定來規(guī)范是困難的，具體的妥當(dāng)?shù)男塘P不能不委之于法官的個別判斷。然而，即使法官具有自由裁量權(quán)，也不準(zhǔn)許法官恣意行使，即量刑幅度在我國還不宜過大，法官必須努力于合理的刑罰的量定。[5]在我國的量刑實(shí)踐中，流行的是統(tǒng)治我國幾十年的“估推法”，采取一步到位的量刑方法，但這會導(dǎo)致嚴(yán)重的量刑偏差，最好還是分步驟來進(jìn)行量刑。首先根據(jù)量刑基準(zhǔn)，然后進(jìn)行各種情節(jié)要素的綜合考慮。在量刑的時候，堅(jiān)持禁止重復(fù)評價(jià)原則，即定罪情節(jié)不能再用于量刑，在確定刑事責(zé)任前，首要的是弄清哪些是量刑情節(jié)，嚴(yán)格區(qū)分量刑情節(jié)與定罪情節(jié)。定罪情節(jié)是指司法機(jī)關(guān)（主要是人民法院）據(jù)以認(rèn)定被審理的行為符合某種犯罪構(gòu)成要件的主客觀事實(shí)情況。量刑情節(jié)則是指在某一具體法定刑幅度范圍內(nèi)，確定處刑從寬從嚴(yán)或免除刑罰的依據(jù)。例如，刑法第263條規(guī)定，犯搶劫罪，搶劫致人重傷、死亡的，處10年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑，并處罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)。這里的“致人重傷、死亡”是定罪情節(jié)，其功能是決定行為人的行為構(gòu)成搶劫罪，并確定了法定刑幅度。行為人在實(shí)施上述犯罪行為后，主動投案自首，自首便是量刑情節(jié)，處理時可以根據(jù)自首情節(jié)的實(shí)際情況，在10年徒刑與死刑之間，確定行為人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的刑事責(zé)任。在定罪中已經(jīng)發(fā)揮了作用的具體事實(shí)情況，在量刑時不能再當(dāng)作量刑情節(jié)，只能作為從寬從嚴(yán)或免除處罰的依據(jù)。[6]而且，同一個量刑情節(jié)也不能兩次重復(fù)評價(jià)。如刑法第383條第二款規(guī)定：個人貪污數(shù)額在五萬元以上不滿十萬元的，處五年以上有期徒刑，可以并處沒收財(cái)產(chǎn)；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處無期徒刑，并處沒收財(cái)產(chǎn)。這里的貪污受賄數(shù)額在五萬元以上不滿十萬元，就是處5年以上有期徒刑的量刑情節(jié)，不能再將這個情節(jié)視為無期徒刑的量刑情節(jié)。如果行為人受賄八萬元，只能在五年以上有期徒刑范圍幅度內(nèi)予以量刑，不能再次把八萬元當(dāng)成數(shù)額較大的情節(jié)，從而構(gòu)成情節(jié)特別嚴(yán)重，將其量刑為無期徒刑。

（二）法官在確定每一種罪的量刑基準(zhǔn)后，還要綜合考慮各種法定情節(jié)和酌定情節(jié)

只有單一的從重或者從輕情節(jié)，比較好裁量，法官只須在決定其所判處的量刑基準(zhǔn)后予以從輕或者從重。但案件往往同時具有不同種的從重和從輕情節(jié)，這時就出現(xiàn)了量刑沖突。關(guān)于沖突的處理方案，刑法學(xué)界有“整體綜合判斷說”、“量刑情節(jié)的絕對抵消說”、“抵消及排斥結(jié)合說”、“量刑情節(jié)的相對抵銷說”、“分析綜合說”、“優(yōu)勢情節(jié)說”等多種解決方案[7]。我們認(rèn)為，如果同時有逆向情節(jié)的，應(yīng)當(dāng)先考慮從重情節(jié)，再考慮從寬情節(jié)。具體來說，在先考慮的從重情節(jié)中，確定一個可能判處的最高刑，在此基礎(chǔ)上再根據(jù)該刑罰在法定刑中的位置，酌情選擇從寬情節(jié)的功能，這樣，可以使所有的情節(jié)都能發(fā)揮應(yīng)有的作用。[8]正如日本刑法典所規(guī)定的，在同時具有加重和減輕刑罰時，日本刑法典第72條明確規(guī)定以如下順序進(jìn)行裁量：（1）再犯加重；（2）法律上的減輕；（3）并合罪的加重；（4）酌量減輕。[9]

（三）可能出現(xiàn)的一些例外情況的處理

法律是為實(shí)現(xiàn)社會普遍正義而設(shè)定的，普遍正義與個別正義有時很難兩全，規(guī)定的刑罰幅度對于被告人的宣告刑有可能不適宜。在這種情況下，應(yīng)該在量刑幅度以外對被告人予以量刑，遵循刑法第63條的規(guī)定，根據(jù)案件的特殊情況，經(jīng)最高人民法院核準(zhǔn)，可以在法定刑以下判處刑罰。這種刑罰不僅不是量刑失衡，反而正體現(xiàn)了量刑均衡原則。

總之，在多個案例具有情節(jié)相似的情況下，法官在作出判決前，可以參酌以前的審判結(jié)果，并結(jié)合本案的實(shí)際情況，找出其中不同的量刑情節(jié)，對案件的社會危害性和罪犯的人身危險(xiǎn)性作出恰當(dāng)?shù)脑u估，保持與前面案件判決上的均衡，切實(shí)實(shí)現(xiàn)刑罰目的。只有這樣，才能克服量刑失衡現(xiàn)象。

[1]馬長生.國際公約與刑法若干問題研究[M].北京:北京大學(xué)出版社,2004:403-405.

[2]段立文,陳殿福.近年來標(biāo)準(zhǔn)化量刑研究概覽[J].政法論壇,1991(5):20-24.

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[7]陳航.量刑情節(jié)的沖突問題研究[J].法學(xué)研究,1999(5):75-77.

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D914

A

1673―2391(2012)09―0067―04

2012—06—13

陳子軍，男，江蘇阜寧人，南京森林警察學(xué)院偵查系。

【責(zé)任編校：陶 范】