李金明

（北京理工大學 法學院,北京 100081）

論刑法中的危險

李金明

（北京理工大學 法學院,北京 100081）

隨著主觀主義理論的衰退，作為刑罰處罰根據(jù)的危險是指行為侵害法益的可能性與蓋然性；將刑法中的危險區(qū)分為“行為的危險”與“作為結果的危險”并不可??；危險是行為的屬性，而不是結果的屬性；只有當行為具有侵害法益的危險時，才能成立危險犯。危險是由一定的主體根據(jù)具體案件的客觀事實，所做出的行為具有侵害法益或者造成結果發(fā)生的可能性的判斷結論。關于具體危險犯與抽象危險犯，二者在處罰根據(jù)上是完全相同的，即都是由于行為對法益造成了危險才成立犯罪，其區(qū)別僅在于刑法對前者規(guī)定了“危險”的要件，而對后者沒有規(guī)定“危險”的要件。未遂犯也屬于危險犯，未遂犯中危險的判斷方法完全適用于危險犯中危險的判斷方法。

危險；具體危險犯；抽象危險犯；未遂犯

一、引言

在刑法理論上，按照處罰根據(jù)的不同，可以把各種犯罪區(qū)分為實害犯和危險犯：實害犯是以對法益的侵害作為處罰根據(jù)的犯罪，這類犯罪在構成要件上表現(xiàn)為，除了行為人實施一定的行為以外，還要求出現(xiàn)法益侵害的實際結果，行為才構成犯罪，例如我國刑法第233條規(guī)定的過失致人死亡罪等；與此相對，危險犯是以對法益發(fā)生侵害的危險作為處罰根據(jù)的犯罪，這類犯罪除了要求行為人實施一定的行為以外，在實質上還要求出現(xiàn)侵害法益的危險，行為才構成犯罪。其中，刑法明文將行為發(fā)生侵害法益的危險，作為犯罪構成要件明確予以規(guī)定的犯罪，被稱為具體危險犯。例如，我國刑法第114條（放火罪、決水罪、爆炸罪、投放危險物質罪、以危險方法危害公共安全罪）、第116條（破壞交通工具罪）等條文規(guī)定的犯罪屬于具體危險犯；此外，刑法總則第23條規(guī)定的未遂犯也被認為是具體危險犯。[1](p315)刑法雖然未明文將發(fā)生侵害法益的危險，作為構成要件予以規(guī)定，但是，實施了某種行為通常就具有侵害法益危險的犯罪，被稱為抽象危險犯。例如，我國刑法第125條（非法制造、買賣、運輸、郵寄、儲存槍支、彈藥、爆炸物罪）、第126條（違規(guī)制造、銷售槍支罪）等規(guī)定的犯罪就屬于典型的抽象危險犯。

由于實害犯中的結果具有明確性、具體性的特點，例如行為導致他人死亡、重傷以及財產(chǎn)損失等，具有物質性、數(shù)量化的特點，所以，認定起來比較容易。而與之相對，危險犯中的危險，則十分模糊、籠統(tǒng)，更不具有物質性、數(shù)量化的特點，因此，認定起來非常困難，容易引起歧義。因此，在全世界范圍內，對于如何理解和判斷危險犯中的危險，目前還是一個難題。本文旨在探討刑法中危險的概念及其屬性，在此基礎上，從理論與實踐相結合的角度，就如何區(qū)分具體危險犯與抽象危險犯，以及未遂犯與危險犯的關系等問題進行探討。

二、危險的概念

刑法中的危險概念主要有兩種含義：第一種是“行為人危險性說”，它是指性格的危險性，或者犯罪的品質、犯罪人的危險性及其反社會性。這種人的危險性可以表現(xiàn)為兩個方面，即尚未犯罪者實施犯罪的可能性和有前科者再實施犯罪的可能性。第二種是“行為危險性說”，它是指行為對法益造成侵害的危險性。[2](p270)“行為人危險性說”是主觀主義刑法理論的主張，認為刑事責任的根據(jù)是行為人的危險性格。主觀主義刑法理論旨在貫徹特殊預防的目的，實現(xiàn)社會防衛(wèi)，認為刑罰的目的在于特殊預防，即消除犯罪人再犯罪的危險性，故針對犯罪人的危險性格科處刑罰才具有意義；只有消除了犯罪人的危險性格，避免其再次犯罪，才有利于實現(xiàn)社會防衛(wèi)。因此，犯罪人的危險性格是科刑的依據(jù)，外部行為沒有任何意義。但由于受到認識手段局限性的限制，只有當犯罪人的內部危險性表現(xiàn)為外部行為時，才能認識其內部的危險性格，即只有借助于外部行為才能發(fā)現(xiàn)行為人的危險性格，所以，又不得不將外部行為作為犯罪的成立條件。在主觀主義看來，犯罪無非是行為人危險性格、犯罪意思的表現(xiàn)，通過行為人所實施的犯罪行為表現(xiàn)出來的危險性才是其承擔刑事責任的根據(jù)。無論是既遂犯還是未遂犯，其可罰性的根據(jù)都是行為人的危險性。

在涉及危險判斷的領域，“行為人危險性說”遇到的最大障礙是如何處理迷信犯的問題。按照主觀主義的理解，迷信犯的行為人同樣通過其迷信行為表現(xiàn)出人身危險性,因此就應當定罪處刑。然而,迷信犯無罪是當今世界各國的共識。只要認為迷信犯不可罰,就會與“行為人危險性說”的基礎理論相矛盾。

隨著主觀主義刑法理論的衰退，以“行為人危險性說”作為定罪根據(jù)的見解已經(jīng)被徹底放棄，作為處罰根據(jù)的危險是行為的危險，即行為對法益造成侵害的危險，這一點已經(jīng)沒有爭議。問題是，如何理解危險的性質？這主要涉及兩個問題：

（一）危險是行為的屬性還是結果的屬性？

國外許多學者基于行為無價值論或者結果無價值論的不同立場，將危險分為“行為的危險”與“作為結果的危險”。行為的危險是指行為本身所具有的導致侵害結果發(fā)生的可能性，因而也可以稱為行為的屬性；作為結果的危險是指行為所導致的對法益的危險狀態(tài)，是“原因行為后所產(chǎn)生的危險,從被害人的角度來說，指行為的作用已經(jīng)進入到被害人的法益范圍?！盵3](p222)因而也可以稱為結果的屬性。

筆者認為，將刑法中的危險區(qū)分為“行為的危險”與“作為結果的危險”這一做法并不可取，很容易導致概念使用上的混亂。按照這一分類，行為的危險是指行為本身所具有的導致侵害結果發(fā)生的可能性；作為結果的危險，是行為所造成的一種可能侵害法益的危險狀態(tài)，因而屬于結果。[1](p154)這一分類的最大缺陷是混淆了“危險”與“結果”這兩個概念的界限，把本來沒有造成法益侵害、僅僅是對法益造成某種危險的狀態(tài)也視為一種“結果”，這就違背了人們對結果的基本認識，容易造成法律適用上的混亂。首先，根據(jù)哲學上的基本概念，結果是與原因相對應的一個范疇，它是指由另一個事物或現(xiàn)象而產(chǎn)生、引起的事物或現(xiàn)象，這一事物或現(xiàn)象與原來相比，其在形態(tài)和本質上發(fā)生了新的變化，產(chǎn)生了新的狀況。這就說明，結果必須是客觀存在的、實際發(fā)生的實實在在的一種現(xiàn)象，結果必然具有現(xiàn)實性。而危險是行為導致法益遭受侵害的“可能性”，“可能性”不等于“現(xiàn)實性”，因此，危險不屬于結果。其次，我國刑法理論的通說一致認為，危害結果具有因果性、侵害性、現(xiàn)實性、多樣性等特點，[4](p85-86)據(jù)此，行為只有對法益造成了現(xiàn)實的侵害事實，才屬于刑法中的危害結果。而危險只是行為對法益造成了侵害的可能性，對法益造成侵害的“可能性”當然不等于“侵害性”與“現(xiàn)實性”。因此，危險不等于結果。第三，如果將危險視為結果，那么，既遂犯和未遂犯的區(qū)分將變得毫無疑義。我國刑法第二十三條規(guī)定：已經(jīng)著手實行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。我國有學者認為，犯罪未得逞是指犯罪人所追求的、受法律制約的犯罪結果沒有發(fā)生。[1](p317)如果認為危險也是結果，所有的未遂犯就都變成了既遂犯，犯罪既遂與犯罪未遂的區(qū)分就會失去意義。第四，從我國刑法的規(guī)定來看，是嚴格區(qū)分“危險”和“結果”兩個概念的，法律并未將“危險”視為“結果”。例如，我國刑法第116條規(guī)定：“破壞火車、汽車、電車、船只、航空器，足以使火車、汽車、電車、船只、航空器發(fā)生傾覆、毀壞危險，尚未造成嚴重后果的，處三年以上十年以下有期徒刑。”顯然，使交通工具發(fā)生傾覆、毀壞的“危險”，并不屬于本罪的犯罪結果，否則，“尚未造成嚴重后果的”就無法理解。

既然危險不是結果，就不能從結果的角度來理解危險概念，所以，從行為的角度來理解危險概念就是當然的結論。而且，從刑法的規(guī)定來看，危險顯然指的是行為本身的危險。例如，前述刑法第116條規(guī)定的“破壞……足以……發(fā)生……危險”，這一表述顯然告訴我們，是行為足以發(fā)生某種危險，即行為本身所具有的危險，而不是指行為已經(jīng)造成的危險狀態(tài)。因此，危險是針對行為性質而言，而非針對結果來講的。結論是：危險是行為的屬性，而不是結果的屬性；只有當行為具有侵害法益的危險時，才可能成立危險犯，否則，行為不構成危險犯。

（二）危險是一種“判斷”還是一種“狀態(tài)”？

與前述危險的屬性問題相聯(lián)系，在刑法理論上還存在著究竟應當把危險看作是一種“判斷”還是一種“狀態(tài)”的爭議。

行為危險論者主張，對危險應當作“判斷”的理解。以特定的行為及事態(tài)等等作為對象來判斷行為對法益造成侵害的可能性，從而認定“危險的”行為或者“危險的”事態(tài)。例如，以布利（Buri）為代表的主觀的危險說認為，危險是人類無知的產(chǎn)物，它是由各個判斷者根據(jù)自己的主觀觀察來決定的。因此，危險的有無取決于判斷者的主觀認識，而不是取決于客觀事實。與此相對，結果危險論者認為，應當將危險理解為客觀存在的一種“狀態(tài)”。例如，以克利斯（Kriss）為代表的客觀的危險說認為，危險是出現(xiàn)有害事實的客觀可能性，也可以說是一種狀態(tài)。所以，危險的有無取決于客觀事實。[2](p273),[5]

筆者認為，上述兩種觀點只是看待問題的角度不同，而在具體問題的結論上，并不一定截然對立。判斷說是站在判斷主體的立場所得出的必然結論，因為，危險的有無及程度的高低，都是由人（判斷主體）做出的。對于同一種行為，可能有人認為它具有侵害法益的危險，有人卻認為它不具有侵害法益的危險。因此，危險的有無，當然取決于判斷者的主觀認識。但是，這絕不意味著判斷危險可以脫離客觀事實，因此，判斷說有其局限性的一面。再從狀態(tài)說來分析，該說認為，危險是出現(xiàn)有害事實的客觀可能性，危險的有無取決于客觀事實。這顯然是站在判斷資料的立場上所得出的結論。因為任何主體的判斷都不可能是憑空的判斷，都必然要依據(jù)一定的事實資料來做出自己的判斷結論。但是，依據(jù)一定的客觀事實得出有無危險的結論，并不意味著客觀事實本身就能說出有無危險的結論，而是必然由一定的判斷主體，根據(jù)客觀事實才能得出有無危險的判斷結論。因此，狀態(tài)說也有其局限性的一面。但是，上述兩種觀點完全可以統(tǒng)一起來，在吸收二者的優(yōu)點及克服其缺陷的基礎上，筆者認為，危險是由一定的主體根據(jù)具體案件的客觀事實，所做出的行為具有侵害法益或者造成結果發(fā)生的可能性的判斷結論。

三、具體危險犯與抽象危險犯的區(qū)別

在刑法理論上，一般把危險犯分為具體危險犯與抽象危險犯兩種類型，但是，對二者如何進行區(qū)分，目前尚無定論，概括起來講，主要有四種觀點：

第一種觀點為構成要件說，認為具體危險犯是以發(fā)生危險作為構成要件的犯罪，而抽象危險犯是不以發(fā)生危險作為構成要件的犯罪。根據(jù)這種觀點，當危險既是立法者設立處罰規(guī)定的根據(jù)，同時又是司法實踐中定罪的條件時，便是具體危險犯；反之，雖然危險也是立法者設立處罰規(guī)定的根據(jù)，但僅此而已，危險既不是構成要件，也不需要在司法實踐中證明行為存在危險，只要行為人實施了刑法所規(guī)定的行為便構成犯罪時，就是抽象危險犯。換言之，具體危險犯中的危險是構成要件，因而需要具體判斷；抽象危險犯中的危險不是構成要件，因而不需要具體判斷，也不允許反證，即便行為人證明自己的行為沒有危險，也不妨礙抽象危險犯的成立。

第二種觀點為認定標準說，認為具體危險犯與抽象危險犯都是以對法益侵害的危險作為處罰的根據(jù)，但是，前者的危險是需要在司法上具體認定的，而后者的危險是立法上推定的；其中，有人主張，對于抽象危險犯中的危險不允許反證，有人則主張，在有反證的情況下應承認沒有危險。據(jù)此，具體危險犯與抽象危險犯都存在危險，只不過前者是有具體證據(jù)證實的，后者由立法推定、毋需證實。

第三種觀點為危險屬性說，認為二者的區(qū)別在于：具體危險犯的危險是“作為結果的危險”；而抽象危險犯的危險是“行為的危險”。如日本學者松生健指出：“具體的危險犯與抽象的危險犯中的危險的區(qū)別是，在具體的危險犯中，要求有構成要件上的‘危險’這樣的‘結果’，而抽象的危險犯則沒有這樣的要求。著眼于這種法文規(guī)定的形式上的差異，二者的區(qū)別應是：具體的危險犯＝‘作為結果的危險’；抽象的危險犯＝‘行為的危險性’?！盵5]

第四種觀點為危險程度說，認為具體危險犯與抽象危險犯都是以危險作為處罰根據(jù)的犯罪，但二者的危險程度存在差異。關于危險程度差異的表述并不完全相同：有人認為，兩種危險的差異在于對事實的抽象化的程度的差異，即具體危險犯要求在具體范圍內考察有無危險，而抽象危險犯要求在更廣的范圍內考察有無危險。有人認為，抽象危險犯是具體危險犯的前一階段，即“侵害意味著發(fā)生實害，具體的危險意味著侵害的可能性，抽象的危險意味著具體的危險的可能性。”有人認為，具體危險犯中的危險是緊迫的、高度的危險，而抽象危險犯中的危險是較緩和的、低度的危險。我國學者張明楷贊成以對事實的抽象程度來區(qū)分二者的觀點。[5]

對于以上四種觀點，筆者均持否定態(tài)度。筆者認為應當從刑法的目的以及刑法規(guī)定的構成要件形式上的差別來對二者進行區(qū)分。由于刑法的目的是保護法益，犯罪的本質是侵犯法益，所以，無論是哪一種危險犯，其在客觀上都是對法益造成某種危險的行為，刑法是不會把對法益沒有造成任何危險的行為規(guī)定為犯罪的。因此，立法者把具體危險犯與抽象危險犯規(guī)定為犯罪進行處罰的理由都在于，二者對法益造成了危險。這是二者的共同點。二者的唯一區(qū)別，表現(xiàn)在構成要件的形式上：對于具體危險犯，刑法明文將發(fā)生侵害法益的危險，作為構成要件予以明確規(guī)定了下來；但是，對于抽象危險犯，刑法并未明文將發(fā)生侵害法益的危險，作為構成要件予以明確地規(guī)定下來。刑法之所以沒有明文規(guī)定抽象危險犯的危險，是因為抽象危險犯的行為本身就具有很高的危險性，只要實施了特定行為，通常情況下就會對法益造成危險。例如，我國刑法第125條規(guī)定的非法制造、買賣槍支罪，行為人只要實施了非法制造、買賣槍支行為，通常情況下，就會對公共安全造成危險。因此，基于立法簡潔性的考慮，刑法條文就不必將危險規(guī)定為抽象危險犯的構成要件，但這絕不意味著就不要求行為對法益造成危險。

前述第一種觀點認為，具體危險犯是以發(fā)生危險作為構成要件的犯罪，而抽象的危險犯是不以發(fā)生危險作為構成要件的犯罪。具體危險犯中的危險是構成要件，因而需要具體判斷；抽象危險犯中的危險不是構成要件，因而不需要具體判斷，也不允許反證，即便行為人證明自己的行為沒有危險，也不妨礙抽象危險犯的成立。顯然，該觀點是自相矛盾的，因為，既然承認抽象危險犯與具體危險犯一樣，都是把發(fā)生危險作為處罰根據(jù)，那為什么允許對完全沒有任何危險的行為，也認定為抽象危險犯進行處罰呢？這明顯違反了刑法處罰危險犯的目的。第二種觀點也沒有充分說明抽象危險犯的處罰根據(jù)，同樣可能出現(xiàn)將現(xiàn)實上沒有任何危險的行為認定為危險犯的情況。第三種觀點立足于危險的不同屬性來對二者進行區(qū)分，其區(qū)分標準是不正確的。如前所述，筆者認為，危險是行為的屬性，而不是結果的屬性，將刑法中的危險區(qū)分為“行為的危險”與“作為結果的危險”這一做法并不可取。因此，不能認為具體危險犯的危險是“作為結果的危險”，抽象危險犯的危險是“行為的危險”。第四種觀點立足于危險程度的不同，對二者進行區(qū)分，基本上是不可行的。因為，無論是認為兩種危險的差異在于對事實的抽象化的程度上的不同，還是前后階段的不同，或者是危險的緊迫性程度高低的不同，在司法實踐中都很難對這些差異作出具體評價。例如，如果以對事實的抽象化的程度上的不同來區(qū)分，就會導致抽象危險犯中危險認定的恣意性。正如論者所述，抽象危險犯中的危險，是“在司法上”以行為本身的一般情況為根據(jù)或者說以一般的社會生活經(jīng)驗為根據(jù)，認定行為具有發(fā)生侵害結果的可能性。[5]但是，什么是“一般情況”、“一般的社會生活經(jīng)驗”？必然出現(xiàn)眾說紛紜的局面，最終淪為完全的臆斷。

筆者認為，具體危險犯與抽象危險犯二者在處罰根據(jù)上是完全相同的，即都是由于行為對法益造成了危險才成立犯罪，其區(qū)別僅在于刑法對前者規(guī)定了“危險”的要件，而對后者沒有規(guī)定“危險”的要件。因此，在司法實踐中，對具體危險犯的認定，司法機關必須根據(jù)相關證據(jù)查明行為是否對法益造成了具體的危險，如果控方根據(jù)確實、充分的證據(jù)，證明了行為對法益造成了危險，法院才能認定被告人的行為構成具體危險犯；反之，如果控方只是證明了被告人實施了一定的行為，但是沒有確實、充分的證據(jù)證明行為對法益造成了危險，那么，法院就不能認定被告人的行為構成具體危險犯。相反，對抽象危險犯的認定，司法機關只需要查明行為人實施了法定的行為方式，即可推定其行為對法益造成了危險，而無需證明行為對法益造成了危險。但是，應當允許反證的存在，即如果被告人一方能夠證明其行為沒有危險，則可以推翻危險推定的成立。

四、未遂犯與危險犯的關系

關于未遂犯與危險犯的關系，主要涉及兩個問題：一是未遂犯是否屬于危險犯？二是如果未遂犯屬于危險犯，那么，未遂犯中的危險與危險犯中的危險是否屬于同樣的危險？二者在判斷方法上有無區(qū)別？

（一）未遂犯是否屬于危險犯？

關于未遂犯是否屬于危險犯的問題，目前，在中外刑法理論上尚未達成共識。否定論者認為，未遂犯不是危險犯。例如，日本學者如岡本勝認為,“未遂犯中的危險意味著實現(xiàn)既遂犯構成要件的蓋然性,而不一定直接對法益產(chǎn)生危險。故對未遂犯的危險與危險犯中的危險不可等同看待。”。[6]筆者認為，如果從實質的觀點來理解，實現(xiàn)既遂犯構成要件的蓋然性，就意味著行為對法益產(chǎn)生了危險性，因此，這一說法是不能成立的。我國也有學者支持否定說的結論，其理由主要是：首先,我國刑法分則所規(guī)定的危險犯是一種基本構成要件的危險犯,即以單獨犯的既遂為模式規(guī)定的,這就意味著危險犯是既遂犯。其次,通說認為無論是抽象危險犯還是具體危險犯都存在未遂形態(tài),即存在危險犯的未遂犯。這時未遂犯中的“侵害的危險”明顯不同于危險犯中的危險。再次,未遂犯的規(guī)范構造與具體危險犯的規(guī)范構造相去甚遠,而與抽象危險犯有類似之處。具體危險犯在規(guī)范構造上是有描述的,即刑法對之作出了明確的規(guī)定。相反,未遂犯的危險性問題刑法則沒有作出任何的規(guī)定。最后,未遂犯也不是抽象危險犯。未遂犯與抽象危險犯在規(guī)范構造上的相似點并不意味著兩者是同一概念。抽象危險犯的成立仍然取決于分則條文的明文規(guī)定,而未遂犯則是由總則作出的規(guī)定。[6]筆者認為，國內學者的這些理由都是有待商榷的。首先，上述論點混淆了犯罪構成要件與犯罪既遂條件的區(qū)別。我國刑法分則規(guī)定的是犯罪成立的條件，即犯罪構成要件，而非犯罪既遂的條件。這一點與德、日等大陸法系國家刑法的規(guī)定是不同的。在大陸法系國家的刑法中，處罰未遂犯以刑法分則的明文特別規(guī)定為限，也就是說以處罰既遂犯為原則，以處罰未遂犯為例外；但在我國的刑法中，處罰未遂犯并不以刑法分則的特別規(guī)定為限，而是在刑法總則的第23條做了概括性規(guī)定。因此，不能說我國刑法分則也是以既遂為模式的，我國刑法分則對危險犯基本構成要件的規(guī)定，是就其成立犯罪的條件所做出的規(guī)定,而不是就其既遂犯所做出的規(guī)定。其次，以危險犯存在未遂犯為由，來否定未遂犯屬于危險犯是沒有任何根據(jù)的。因為，危險犯與未遂犯是根據(jù)不同標準劃分得出的犯罪類型，前者是根據(jù)處罰根據(jù)的不同，將犯罪分為危險犯與實害犯；而后者是根據(jù)犯罪停止形態(tài)的不同，將犯罪分為預備犯、中止犯、未遂犯與既遂犯。根據(jù)不同標準劃分得出的犯罪類型之間完全可能存在交叉與重合。第三，以未遂犯的規(guī)范構造與具體危險犯的規(guī)范構造存在差別為由，否定未遂犯屬于危險犯也是不能成立的。因為，危險犯包括具體危險犯與抽象危險犯兩種類型，未遂犯的規(guī)范構造雖然與具體危險犯的規(guī)范構造不同，但是，卻與抽象危險犯的規(guī)范構造完全相同，二者在刑法分則的規(guī)范內容上，均沒有明文把“危險”規(guī)定為構成要件。第四，以抽象危險犯由刑法分則規(guī)定,而未遂犯由刑法總則規(guī)定為由，否定未遂犯屬于抽象危險犯，也是沒有道理的。因為，無論是刑法總則還是刑法分則，都是刑法規(guī)范的有機組成部分，某一概念是在總則做出規(guī)定還是在分則做出規(guī)定，完全是出于立法技術的考慮，而與未遂犯是否屬于危險犯沒有關系。

與否定論的觀點相反，肯定論者認為，未遂犯屬于危險犯。例如，在日本，多數(shù)學者認為，未遂犯屬于危險犯，只是對未遂犯屬于何種危險犯存在爭議。我國學者張明楷認為，“未遂犯屬于危險犯，這應是沒有任何爭議的結論。”“刑法的目的是保護法益，刑法處罰既遂犯也好，處罰未遂犯也好，都是為了保護法益；反過來，犯罪是因為侵害或者威脅了法益才受處罰：既遂犯是因為行為侵害了法益而受處罰，未遂犯則是因為行為具有侵害法益的危險而受處罰。不難看出，未遂犯的處罰根據(jù)與危險犯的處罰根據(jù)完全相同，這說明未遂犯是危險犯?！盵5]筆者認為，肯定說的結論完全是正確的。在此前提下，未遂犯究竟是具體危險犯、還是抽象危險犯？對于此問題的回答，筆者基本上贊同張明楷教授的觀點，即應當聯(lián)系與未遂犯相對應的既遂形態(tài)的犯罪性質來決定：侵害犯的未遂犯是具體危險犯；具體危險犯的未遂犯也是具體危險犯；抽象危險犯的未遂則屬于抽象危險犯。[5]

（二）未遂犯中的危險與危險犯中的危險是否屬于同種危險？未遂犯中危險的判斷與危險犯中危險的判斷是否相同？

既然未遂犯屬于危險犯，那么，未遂犯中的危險與危險犯中的危險是否屬于同種危險呢？從而，未遂犯中危險的判斷與危險犯中危險的判斷是否相同呢？

關于此問題，存在兩種截然不同的回答[7](p235)：一種意見持肯定態(tài)度，認為，危險犯中的危險性判斷同未遂犯與不能犯相區(qū)別時的危險性判斷在原理上完全一樣，并將后者危險性的判斷方法直接運用于前者的危險性判斷。[8](p74,80-88)另一種意見持否定態(tài)度，認為，不能犯學說（即區(qū)分未遂犯與不能犯的危險性判斷的學說－作者加注）所涉及的危險性判斷是就行為本身是否具有侵害法益的危險性而言的，也就是說，這種判斷歸根結底仍然是對行為屬性的判斷；而危險犯中的危險狀態(tài)的判斷則是就行為是否造成了法益侵害的危險而言的，也就是說，這一判斷實際上是對存在于行為之外的客觀事實的判斷。因此，將不能犯的學說不加任何區(qū)別地直接適用于危險狀態(tài)的判斷，是一種理論上的錯位。[9](p60)

筆者贊同肯定說的立場，認為否定說的觀點是不能成立的。因為，無論是未遂犯中的危險，還是危險犯中的危險，作為危險，都必然是行為的屬性，而不是結果的屬性；危險是由一定的主體根據(jù)具體案件的客觀事實，所做出的行為具有侵害法益或者造成結果發(fā)生的可能性的判斷結論；仔細分析起來，無論是未遂犯中的危險性判斷，還是危險犯中的危險性判斷，都是由一定的主體根據(jù)具體案件的客觀事實，就行為是否具有造成結果發(fā)生的可能性而做出的判斷。因此，這兩種判斷實際上是完全相同的判斷。正由于此，否定說一方面反對直接將未遂犯中危險的判斷方法直接適用于危險犯中危險的判斷，另一方面，卻又實際上在其關于危險犯的危險狀態(tài)的判斷方法方面，直接套用了未遂犯中危險的判斷方法，[9](p60)這不能不說是其理論自身自相矛盾的必然結局。

從更本質的理由來說，筆者之所以主張未遂犯中的危險與危險犯中的危險屬于同種危險，是因為，在立法上，危險犯是未遂犯的轉化形式。由于刑法中的危險犯集中規(guī)定在危害公共安全罪、破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪、妨害社會管理秩序罪等侵犯國家法益、社會法益的犯罪中，因此，探討危險犯的立法理由，對于正確理解危險犯的危險具有重要意義。

根據(jù)我國臺灣學者黃榮堅的研究，“侵害社會法益或國家法益 （超個人法益）和侵害個人法益犯罪類型間的差異是，侵害對象的范圍，換句話說，二者之間是量的差別。超個人法益犯罪之立法，之所以有其必要性，在于技術上的考量?！盵10](p114)“對于行為時不確定法益侵害范圍的行為，一個根本的問題應該是對于未遂責任的追究?！薄坝捎谛袨槿说墓室饫镱^，他也知道自己在技術上沒有辦法控制實害的范圍，因此其實害范圍是不確定的。在這種情況下，雖然就已經(jīng)實害的部分還可以論以殺人或傷害既遂罪，但是就其他同屬不確定范圍的（雖然未受到實害的）人還是有殺人或傷害的故意，其未遂責任的認定即有困難，亦即，要論以幾個殺人或傷害未遂罪？”[11](p225)“刑法尊重每一個人的利益，保護每一個人的利益。行為人侵害一個人的法益，和侵害十個人的法益，法律上就應該有不同的處理方式?！盵11](p226)“如果行為人除了針對一個人或數(shù)個人的實害故意之外，另外有針對不特定多數(shù)人的實害故意，那么除了追究其針對特定一人或數(shù)人所負的刑事責任以外，應該另外就其針對不特定多數(shù)人的實害故意并著手事實的部分，追究其相當?shù)奈此熳锏男淌仑熑?。所以簡單的講，行為犯的立法理由是在不法意志的完全評價?！盵11](p227)“既然被害人范圍不確定，無法確定要論以幾個未遂罪，因此立法上必須用另外的方式來解決此一問題，亦即超越以個人作為一個利益主體單位的角度，直接以不確定的多數(shù)人作為利益主體的單位。公共危險類型的犯罪是如此，其他超個人法益的犯罪也是如此。對于這一些犯罪，由于本質上就是未遂犯類型的形式轉化，因此自然并未以實害結果的發(fā)生為要件?！盵10](p115)

按照上述觀點，危險犯的存在本身就是按照未遂犯的模式來立法的，因此，危險犯中的危險當然與未遂犯中的危險屬于同一種危險。從而關于未遂犯中危險的判斷方法理應當完全適用于危險犯中危險的判斷方法。

[1]張明楷﹒刑法原理[M].北京：商務印書館，2011﹒

[2][日]西原春夫.日本刑事法的形成與特色[M].北京：法律出版社、成文堂，1997﹒

[3]張明楷.未遂犯論[M].北京：法律出版社、成文堂，1997.

[4]陳興良.刑法學[M].上海：復旦大學出版社，2003﹒

[5]張明楷..危險犯初探[J].清華法律評論,1998，（1）.

[6]陳家林.論刑法中的危險概念[J].云南大學學報法學版，2007，（2）.

[7]何鵬，李潔.危險犯與危險概念[M].吉林：吉林大學出版社，2006.

[8]鮮鐵可.新刑法中的危險犯[M].北京：中國檢察出版社，1998.

[9]王志祥.危險犯研究[M].北京：中國人民公安大學出版社，2004.

[10]黃榮堅.基礎刑法學（下）[M].臺灣：臺灣元照出版公司，2003.

[11]黃榮堅.刑罰的極限[M].臺灣：臺灣元照出版公司，2000.

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1003-8477（2012）01-0154-05

李金明（1969—），男，北京理工大學法學院講師、法學博士。

本文是北京理工大學科技創(chuàng)新計劃重大項目“中國社會經(jīng)濟發(fā)展與法治關系的實證研究”的階段性成果。項目編號：3230012210902

責任編輯 勞志強