李遵偉

（中共中央黨校，北京100091）

根據(jù)企業(yè)法律形態(tài)法定主義，在我國(guó)設(shè)立和經(jīng)營(yíng)一個(gè)企業(yè)，首先要有明確的法律規(guī)定，即以何種法律作為設(shè)立依據(jù)和裁判依據(jù)，也就是法律的適用問題。就外商投資企業(yè)而言，我國(guó)現(xiàn)有的有關(guān)外商投資的三部企業(yè)法——《中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法》、《外資企業(yè)法》和《中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)法》（下文以外商投資企業(yè)法概述之）及其實(shí)施條例和細(xì)則是設(shè)立外商投資企業(yè)的基本法律規(guī)范。除了針對(duì)外商投資企業(yè)的專門立法之外，我國(guó)還頒布實(shí)施了《公司法》。那么，外商投資企業(yè)是否也適用《公司法》呢？不少人認(rèn)為，公司法和外商投資企業(yè)法是一般法和特殊法的關(guān)系，因此在設(shè)立外商投資企業(yè)時(shí)，應(yīng)該依照一般法和特殊法的原則來處理公司法和外商投資企業(yè)法的適用關(guān)系。然而，從外商投資企業(yè)立法的現(xiàn)狀、實(shí)踐和論理的角度看，這種觀點(diǎn)值得商榷。

一、一般法和特殊法關(guān)系質(zhì)疑

一般來說，認(rèn)為公司法和外商投資企業(yè)法是一般法和特殊法關(guān)系主要有兩點(diǎn)理由：一是學(xué)理的角度，即公司法是我國(guó)公司形態(tài)企業(yè)的一般法，外商投資設(shè)立的公司形態(tài)的企業(yè)也應(yīng)當(dāng)適用公司法；二是法律實(shí)證的角度，即《公司法》第218條關(guān)于兩者的適用規(guī)定：“外商投資的有限責(zé)任公司和股份有限公司適用本法；有關(guān)外商投資的法律另有規(guī)定的，適用其規(guī)定?！钡@種觀點(diǎn)只是學(xué)者們從學(xué)理上對(duì)我國(guó)公司法的理想定位，并不符合我國(guó)企業(yè)組織立法的現(xiàn)實(shí)情況。

（一）企業(yè)立法沿革和適用實(shí)踐

外商投資企業(yè)法是在我國(guó)還沒有公司立法的狀況下制定的，在相當(dāng)長(zhǎng)的一段時(shí)間里，在我國(guó)設(shè)立外商投資企業(yè)就只有外商投資企業(yè)法可以適用。在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下，我國(guó)的企業(yè)立法是按照所有制性質(zhì)的不同分別進(jìn)行的，改革開放初期的外商投資企業(yè)立法正是在這種傳統(tǒng)的影響下制定的；而公司法則是我國(guó)在向市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)軌的過程中按照企業(yè)投資方式和責(zé)任方式等的不同制定的，這造成了我國(guó)企業(yè)立法“雙軌并行”的現(xiàn)實(shí)[1]。實(shí)踐中，在2005年《公司法》實(shí)施之前，外商投資領(lǐng)域也是按照外商投資企業(yè)法是基礎(chǔ)、公司法僅作為補(bǔ)充的原則來適用的[2]。也就是說，不管從兩者的立法先后、立法思路來看，還是從法律適用實(shí)踐來看，都不能說公司法是外商投資企業(yè)法的一般法或外商投資企業(yè)法是公司法的特殊法。

（二）外商投資企業(yè)法的性質(zhì)

“盡管從我國(guó)法制完善的趨勢(shì)來講，投資法與企業(yè)法必然分離，但是在我國(guó)法制發(fā)展的現(xiàn)階段，投資法和企業(yè)法的交融仍將繼續(xù)存在?！盵3]48從我國(guó)外商投資企業(yè)法的內(nèi)容上看，都含有“投資法與企業(yè)法的雙重內(nèi)容，而且，其中又以企業(yè)法為重”[4]35。同時(shí)，相關(guān)立法的名稱也充分顯示了外商投資企業(yè)法的企業(yè)法性質(zhì)。因此，外商投資企業(yè)法和公司法同屬企業(yè)法。目前，我國(guó)存在多種企業(yè)法律形態(tài)，企業(yè)形態(tài)或相近或相異，不能因?yàn)榇嬗邢嗨频奶攸c(diǎn)就認(rèn)定一種為另一種的一般形態(tài)，反之亦然。因此，結(jié)合我國(guó)特定的企業(yè)立法背景和思路，若斷然認(rèn)定外商投資企業(yè)法是公司法的特殊法，似嫌武斷。

（三）外商投資企業(yè)的性質(zhì)

由于涉外因素的存在，外商投資企業(yè)和公司法上的公司有很大的區(qū)別，各國(guó)基于本國(guó)經(jīng)濟(jì)主權(quán)、經(jīng)濟(jì)安全、社會(huì)公益等的考慮，為實(shí)現(xiàn)合理使用外資的目的，往往會(huì)對(duì)外商投資企業(yè)進(jìn)行較普通公司更多的政府管制。因此，兩者性質(zhì)不同。若僅僅由于外商投資企業(yè)立法技術(shù)的粗陋或不完備就當(dāng)然地適用于規(guī)制不同性質(zhì)企業(yè)的公司法，實(shí)非妥當(dāng)。換言之，公司法的規(guī)定在外商投資企業(yè)法未作規(guī)定時(shí)適用未必都是合理的。

二、《公司法》第218條實(shí)證分析

《公司法》第218條規(guī)定：“外商投資的有限責(zé)任公司和股份有限公司適用本法；有關(guān)外商投資的法律另有規(guī)定的，適用其規(guī)定。”如前所述，這一條文被有些學(xué)者用來作為公司法是一般法的法律依據(jù)。

但從條文本身用語邏輯分析看，適用公司法的前提是“外商投資的有限責(zé)任公司”。那么，該條文里的“有限責(zé)任公司”依據(jù)哪個(gè)法來判斷，公司法還是外商投資企業(yè)法？依據(jù)《公司法》第2條規(guī)定：“本法所稱公司是指依照本法在中國(guó)境內(nèi)設(shè)立的有限責(zé)任公司和股份有限公司?！庇纱丝梢?，該條文“有限責(zé)任公司”應(yīng)是指依據(jù)公司法成立的公司。既然依據(jù)公司法成立的有限責(zé)任公司必須具備公司法有關(guān)組織機(jī)構(gòu)的強(qiáng)制性規(guī)定，那么外商投資企業(yè)因其特殊的組織機(jī)構(gòu)能否被認(rèn)定為公司法上的有限責(zé)任公司？進(jìn)一步說，外商投資企業(yè)是否適用公司法也就值得懷疑。因此，若從條文自身字面含義上來理解，不能說公司法和外商投資企業(yè)法不存在一般法和特殊法的關(guān)系，至少這一關(guān)系并不明確。

再者，《公司法》并未就第218條中“外商投資”進(jìn)行明確界定，而有關(guān)外商投資企業(yè)的法律就外商的投資比例有明確的規(guī)定。也就是說，除了外商投資企業(yè)法規(guī)定的外商投資企業(yè)外，由于我國(guó)的特別立法規(guī)定，實(shí)踐中還存在“外商投資”的非外商投資企業(yè)法規(guī)定的外商投資企業(yè)。從第218條規(guī)定來看，《公司法》似乎僅僅適用于“外商投資”的非外商投資企業(yè)的有限責(zé)任公司。

按照一般理論，一般法和特殊法的關(guān)系是由各法調(diào)整對(duì)象的性質(zhì)所決定的?！豆痉ā吩噲D通過第218條的規(guī)定來處理公司法和外商投資企業(yè)法之間的適用關(guān)系，但由于其立法技術(shù)上的疏漏，反而使該條文成為確立兩者一般法和特殊法關(guān)系的障礙。

三、再檢討：制度相容與相異

“（原）公司法出臺(tái)的主要目的是解決我國(guó)國(guó)有企業(yè)改革的重大問題，我國(guó)現(xiàn)代企業(yè)制度建立的重心主要傾斜于國(guó)有企業(yè)，尚無暇顧及包括外商投資企業(yè)在內(nèi)的其他經(jīng)濟(jì)性質(zhì)的企業(yè)，只好采取類似第18條的應(yīng)急措施來解決兩法的關(guān)系?！盵5]因此，兩者在制度設(shè)計(jì)上就很可能存在不銜接的情況，更加不能盲目依據(jù)一般法和特殊法關(guān)系用公司法來填補(bǔ)外商投資企業(yè)法的缺漏。

在改革計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的過程中，很多名稱中含有“公司”字樣的企業(yè)并不是現(xiàn)代企業(yè)組織意義上的公司，也就不適用公司法。在我國(guó)，也不能僅僅因?yàn)橥馍掏顿Y企業(yè)法對(duì)外商投資企業(yè)“公司”的定位就認(rèn)為公司法適用于外商投資企業(yè)（盡管用同一語詞表示不同含義在立法技術(shù)上是不妥當(dāng)?shù)?，但這是另一問題）。其實(shí)，公司法和外商投資企業(yè)法在實(shí)踐中能否是一般法和特殊法的關(guān)系，關(guān)鍵在于公司法和外商投資企業(yè)法現(xiàn)有各制度之間是否具有相容性。

關(guān)于公司法和外商投資企業(yè)法制度設(shè)計(jì)不同，學(xué)界已經(jīng)有不少討論，《公司法》第218條除了前述不足之外，由于其規(guī)定本身的“瑕疵”，使得其在適用時(shí)具有很大的模糊性和不確定性。

（一）如何理解該條文中的“另有規(guī)定”

對(duì)同一事項(xiàng)有不同的規(guī)定顯然屬于“另有規(guī)定”，同時(shí)“另有規(guī)定”也應(yīng)包括公司法未作規(guī)定的內(nèi)容[4]63。有疑問的是，當(dāng)外商投資企業(yè)法未作規(guī)定，而公司法有規(guī)定時(shí)，是否適用或必須適用公司法，即外商投資企業(yè)法未作規(guī)定是否屬于“另有規(guī)定”。有人認(rèn)為“不應(yīng)采取絕對(duì)的態(tài)度”[4]64。但可以明確的是，由于企業(yè)法（包括外商投資企業(yè)法和公司法）自身的體系性，以及各子制度之間的強(qiáng)關(guān)聯(lián)性，在外商投資企業(yè)法沒有明確規(guī)定的情形下，不應(yīng)適用公司法上與其自身“制度性異質(zhì)”的規(guī)定，即應(yīng)視兩者現(xiàn)有制度的銜接而定。

（二）如何理解“有關(guān)外商投資的法律”

從公司法文本明確區(qū)分法律和行政法規(guī)看，這里的法律應(yīng)特指狹義的法律，不包括行政規(guī)章，更不包括部門規(guī)章和地方性法規(guī)。但是，我國(guó)的外商投資企業(yè)法是由法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)和部門規(guī)章等組成的多層次的法律體系。由此，撇開一般法和特殊法適用于同一位階法律規(guī)范的原理，假若基于《公司法》第218條認(rèn)定一般法和特殊法關(guān)系，由于眾多低位階的外商投資企業(yè)法律規(guī)范不在“另有規(guī)定”的涵蓋范圍內(nèi)，勢(shì)必造成與現(xiàn)有制度相沖突。

否認(rèn)《公司法》第218條作為一般法和特殊法關(guān)系的法律依據(jù)，并非試圖割裂公司法和外商投資企業(yè)法之間的聯(lián)系，而是尋求兩者適用關(guān)系在學(xué)理上的通達(dá)，也就是如何在學(xué)理上認(rèn)識(shí)公司法和外商投資企業(yè)法的關(guān)系并進(jìn)而在實(shí)踐中協(xié)調(diào)兩者的適用問題。

實(shí)際上，公司法和外商投資企業(yè)法同屬企業(yè)法的性質(zhì)決定了兩者相互借鑒的可能。尤其在外商投資企業(yè)法相對(duì)簡(jiǎn)陋而公司法相對(duì)完備的情況下，這種借鑒就更具有現(xiàn)實(shí)意義。由此，在外商投資企業(yè)法規(guī)定不明確、不完善或未作規(guī)定的情況下，可以類推適用或參照適用公司法。類推適用或參照適用作為一種司法推理，不僅比一般法和特殊法理論在適用上更具靈活性，尤其在兩種企業(yè)有較大差別時(shí)，這種適用上的靈活性就更具實(shí)踐價(jià)值；而且還能避免基于現(xiàn)時(shí)制度分析，一般法和特殊法理論在學(xué)理上的不足。但不可否認(rèn)，類推使用或參照適用在司法實(shí)踐中需要高素質(zhì)的司法人員作為保障。

[1] 趙旭東.融合還是并行——外商投資企業(yè)法與公司法的立法選擇[J].法律適用，2005，（3）.

[2] 劉克毅.析我國(guó)外商投資法律的適用——關(guān)于如何處理外商投資法律與《公司法》適用沖突的探討[J].法律適用，2010，（1）.

[3] 趙相林，曹俊.外商投資法律實(shí)務(wù)[M].北京：中信出版社，2002.

[4] 王玉梅.中國(guó)的外國(guó)直接投資法律制度研究[M].北京：法律出版社，2003.

[5] 唐建輝.公司法與外商投資企業(yè)法矛盾探析[J].山東法學(xué)，1998，（5）.