馬 可

（蘭州大學 法學院，甘肅 蘭州730000）

刑事和解制度若干法律問題探析

馬 可

（蘭州大學 法學院，甘肅 蘭州730000）

刑事和解制度是近年來廣泛關(guān)注和爭論較多的刑事司法制度之一，其本身所具有的優(yōu)缺點和我國當前社會發(fā)展面臨的復(fù)雜因素既存在共同性，也存在一定的摩擦。從刑事和解制度的理論基礎(chǔ)出發(fā)，對其適用范圍、具體操作和制度監(jiān)督等多方面予以探析，為刑事和解制度更好的服務(wù)于我國經(jīng)濟和社會發(fā)展提供若干思路。

刑事訴訟；刑事和解制度；理論基礎(chǔ)；司法適用

2012年3月13日，十一屆全國人大五次會議主席團第三次會議聽取和審議了全國人大法律委員會《關(guān)于〈修改刑事訴訟法的決定草案〉修改意見的報告》。該草案第108條中規(guī)定：犯罪嫌疑人、被告人自愿真誠悔罪，通過向被害人賠償損失、賠禮道歉等方式獲得被害人諒解的，雙方當事人可以和解。明確規(guī)定公訴案件的刑事和解制度是此次修改《刑事訴訟法》的亮點之一，標志著該制度在我國正式于立法層面得到承認。然而，對于該制度本身的界定和具體司法操作恐怕還有待進一步探討和明晰化。

一、刑事和解制度的理論基礎(chǔ)

（一）罰金替代刑罰制度是刑事和解可行性的借鑒

中國古代采用罰金來替代刑罰的做法很早就實行了，周代的罰鍰是罰金刑的雛形。《書·呂刑》曰：“其罰百鍰”?！版D”是古代的重量單位，也是貨幣單位，因此罰鍰也就是對財物的罰。到后來的戰(zhàn)國以及三國兩晉南北朝時期，罰金代替刑罰的制度開始得到長足的發(fā)展。而最為典型的罰金替代刑罰制度體現(xiàn)于我國元朝時期的燒埋銀制度，它是指在對待犯人處以刑罰的基礎(chǔ)上并科對被害人予以財產(chǎn)賠償?shù)闹贫?，在一定程度上給予了財產(chǎn)賠償?shù)募雍θ四軌虻玫叫塘P上的寬宥。元朝燒埋銀制度主要適用于殺人以及傷人致死的犯罪行為上。從當時的社會背景上來看，元朝的燒埋銀制度很大程度上成為蒙古貴族逃避犯罪的一種手段和方式。但它在一定程度上有利于社會關(guān)系的和諧，弱化民族矛盾，鞏固元朝統(tǒng)治地位，間接上也為我國當代創(chuàng)建刑事和解制度提供了一定的理論基礎(chǔ)和社會基礎(chǔ)。

從國外司法實踐來看，德國、法國等大陸法系國家的刑事法制都設(shè)立了罰金制度，其基于讓犯罪人回歸社會的最終目的，并考慮到懲罰犯罪和社會本身的實際情況，例如考慮社會監(jiān)禁的成本和財政投入產(chǎn)出比例等因素。從另外的角度來看，罰金制度替代監(jiān)禁等刑罰使得大量的公益勞動和公益事業(yè)得以完成，極大的緩解了國家公共事物的支出。從心理學的角度來分析，一定強度的社會勞動對于罪犯人格的改造有積極意義。依據(jù)德國聯(lián)邦統(tǒng)計辦公室公布的數(shù)據(jù)顯示，在依照普通刑法被判刑的成年罪犯中，約80%被處以罰金，只有不到20%被判處監(jiān)禁刑（包括實刑和緩刑）。

（二）恢復(fù)性司法是刑事和解制度的理論基礎(chǔ)所在

恢復(fù)性司法的概念源于20世紀70年代，但恢復(fù)性司法的運用實際上在傳統(tǒng)刑事法制中一直存在。在公權(quán)力介入刑事法制以后，恢復(fù)性司法在一定程度上被擱置，刑事案件被認為是對于社會關(guān)系的一種重大破壞，受害人與加害人的關(guān)系上升到一定高度，因此，這兩者的對話和協(xié)商機會一度被輕視?；謴?fù)性司法的存在正是提供了一種新的思路，為未來的刑事法制發(fā)展提供了獨特的方向?；謴?fù)性司法的價值在于首先能夠促進犯罪個體從自身的角度主動承擔社會責任，以期能達到自我懺悔和自我改造的目的。相比刑事懲罰措施，這種方式溫和且更加有利于個體行為的修復(fù)。其次，恢復(fù)性司法促成了雙向的恢復(fù)措施，犯罪人通過這種方式早日回歸社會，社會秩序正?；?，而被害人則通過獲得相應(yīng)的補償獲得物質(zhì)或者精神上的一定程度的恢復(fù)?；謴?fù)的最終目的即照顧個體的現(xiàn)實追求，也照顧了社會的整體要求。

二、刑事和解制度的適用范圍

（一）刑事和解制度與相關(guān)刑事法理的界限

刑事和解制度的創(chuàng)立在一定程度上偏重于功利主義的立場，從社會法學派的角度來看，它更加注重的是社會的實際效果和對于雙方參與人的立場的協(xié)商和挽救。然而我國當前的刑事法理更加注重社會秩序本身。從自然法學派的角度考量，動機偏重整體的社會正義和公平，在一定程度上容易孤立犯罪群體，使得犯罪改造的難度加大，不利于犯罪人的社會化，難以取得良好的效果。而刑事和解制度的設(shè)立則剛好彌補了這個不足。刑事和解制度與相關(guān)刑事法理的界限主要在于調(diào)和刑事和解制度與罪刑法定等刑事法律的基本法理。這二者的基本關(guān)系應(yīng)當是堅持罪刑法定的基本原則，因為罪刑法定的基本原則體現(xiàn)了自啟蒙運動以來最基本的人類法治結(jié)晶，那就是平等、公正、秩序。刑法的存在是打擊犯罪保護相關(guān)社會利益，但其另一面則應(yīng)當嚴格的規(guī)范罪與非罪的區(qū)分。而刑事和解制度則應(yīng)當在遵循基本的罪刑法定原則的情況下對刑罰的司法實務(wù)操作進行靈活的變通和處理。從社會實效和社會公平、正義以及對于犯罪懲處、打擊等多個立場綜合考慮刑事和解制度的可能性，防止片面的追求效果而忽視社會公平和正義。

（二）刑事和解制度的側(cè)重點

刑事和解制度的適用側(cè)重點是指適用刑事和解制度具體應(yīng)該界定在何種類型的犯罪以及何種重要程度的犯罪。關(guān)于刑事和解制度的側(cè)重點相關(guān)爭論較多，一種觀點認為應(yīng)當適用于犯罪程度較輕的犯罪行為，主要包括輕微的傷害案件、未成年人犯罪案件、犯罪人有自首和從寬處罰情節(jié)的案件以及過失、初犯、偶犯等犯罪類型。另一種觀點則認為刑事和解制度可以放寬視野，不必拘泥于一些有特定特征的犯罪類型，可以適用于所有犯罪類型。

筆者認為，從我國當前的社會實際來看，我國的法制逐步完善并取得了重要成果，但是法治的過程卻相對艱難，社會體制復(fù)雜不完善，一味的將刑事和解制度適用于所有刑事犯罪行為可能導(dǎo)致很多的社會問題，例如對于制度本身“花錢買刑罰”的不理解、產(chǎn)生新的腐敗滋生點，操作過程缺乏有效監(jiān)督導(dǎo)致實際效果相差甚遠等。而支持廣泛使用的學者則更多的考慮法律的公平性和刑事和解制度本身的優(yōu)越性，理由在于，法律的本質(zhì)內(nèi)涵要求公平，因此區(qū)分刑事和解制度適用的犯罪類型將導(dǎo)致一定程度上不公平，況且，刑事和解制度本身的恢復(fù)性方式從當代的法理觀念和社會實效等角度來看都是具有重大的價值。鑒于我國的實際情況，刑事和解制度的推行應(yīng)當從典型案件和犯罪類型入手，照顧整體效果，最終逐步推廣，將刑事和解制度納入刑事訴訟過程，并強化其運作和監(jiān)督，保證制度生長的良好環(huán)境。

三、刑事和解制度的啟動模式

從實踐來看，任何刑事訴訟活動的啟動不外乎公權(quán)力機關(guān)主動啟動和刑事案件當事人主動啟動。例如告訴才處理的刑事案件是需要被害人主動告訴的。而在我國大多數(shù)的刑事案件的處理方式的啟動是公安、司法機關(guān)共同完成的，這就意味著在我國的刑事和解制度構(gòu)建的過程中必須明確何種階段何種情況下由何人啟動刑事和解程序？筆者認為具體包括以下兩種啟動模式：

（一）由當事人雙方協(xié)同提出，法院審查效力的模式

這種方式主動權(quán)在于當事人雙方，加害人可以在獲得被害人諒解的情況下協(xié)商提出恢復(fù)性方式，類似于合約。而被害人在這個過程中則享有一定的主動權(quán)，那就是接受和不接受的過程，賦予了被害人一定的自我考量的空間。當然，法院的作用在于在此過程中配合雙方當事人，著重考察雙方協(xié)商的結(jié)果意思表示是否真實？是否違反法律的強制性規(guī)定？是否有違社會道德和社會風俗？

（二）由法院主動啟動刑事和解程序的模式

這種方式賦予了法院在處理相關(guān)案件時的主動性和公權(quán)力介入的能動性。法院在綜合考察案件的過程中，認為案件符合一定條件，適合刑事和解程序，那就可以啟動刑事和解過程。在這種啟動方式中，法院可以著重考察雙方的社會經(jīng)濟條件，案情的大小，案件的復(fù)雜性以及社會影響力等多個方面，以此確定是否由法院主動啟動刑事和解程序。

四、刑事和解制度的法律監(jiān)督

（一）司法機關(guān)的內(nèi)部監(jiān)督

司法機關(guān)自我監(jiān)督首先要加強案件的集體討論過程，這是一個重要的原則。我國在案件的審理上更加注重集體的智慧，各級審判委員會發(fā)揮集體作用對需要進行和解的刑事案件作出討論并對案件進行合法性審查，有利于案件的公正、公平的和解，防止出現(xiàn)違法情況，也體現(xiàn)出法律的威嚴和司法機關(guān)對于案件本身的應(yīng)有的重視。其次，對于需要刑事和解的案件應(yīng)當創(chuàng)造相應(yīng)的條件，對案件的處理過程進行全程化的備案和記錄，做好基本的檔案工作，防止案件和解出現(xiàn)偏差，當案件出現(xiàn)問題和偏差的時候，能夠及時地轉(zhuǎn)入正常的訴訟程序。最后，還應(yīng)當加強法院本職審判工作職責和主持和解工作的區(qū)分，不能因為和解工作干擾正常的刑事審判活動，應(yīng)當尊重罪刑法定、罪責刑相適應(yīng)、平等適用法律等刑法基本原則，公平、公正、妥善的處理刑事和解案件。

（二）司法機關(guān)外部的監(jiān)督

這里的外部監(jiān)督主要是指當事人雙方對于刑事和解活動的監(jiān)督，檢查機關(guān)對于法院主持刑事和解活動的監(jiān)督以及社會公眾和輿論對于刑事和解活動的監(jiān)督。雙方當事人應(yīng)當秉承意思自治的基本原則，由被害人取得對加害人的諒解，適當?shù)慕o予補償并備案，在此基礎(chǔ)上作為國家刑事案件審判的參考。而檢查機關(guān)更加應(yīng)當發(fā)揮監(jiān)督職能，防止在和解過程中，以權(quán)謀私，違背法律基本規(guī)定草率了結(jié)刑事案件等違法行為的發(fā)生。社會公眾和社會輿論則可以通過法院的公開審判和對案情的深入報道和了解等各種途徑來獲取案件信息，對刑事和解的合法性等給予監(jiān)督。

[1]葛琳.刑事和解研究[M].北京:中國人民公安大學出版社,2008.

[2]陳瑞華.刑事訴訟前沿問題[M].北京:中國人民大學出版社,2011.

[3]卞建林.外國刑事訴訟法[M].北京:人民法院出版社,2002.

D925

A

1673―2391(2012)05―0082―02

2012—03—20

馬可，男，湖北黃岡人，蘭州大學法學院。

【責任編校：袁周斌】