盧建平，邢永杰

(北京師范大學(xué)刑事法律科學(xué)研究院，北京100875)

職務(wù)犯罪研究： 完善立法與規(guī)范司法工作機(jī)制( 專題討論)職務(wù)侵占罪“利用職務(wù)便利”認(rèn)定中的若干爭(zhēng)議問題

盧建平，邢永杰

(北京師范大學(xué)刑事法律科學(xué)研究院，北京100875)

編者按：職務(wù)犯罪有廣義和狹義之分。從廣義上講，不僅包括國(guó)家工作人員和準(zhǔn)國(guó)家工作人員，還包括公司、企業(yè)人員等非國(guó)家工作人員利用職務(wù)進(jìn)行的犯罪。對(duì)狹義職務(wù)犯罪，無論從立法規(guī)模還是打擊力度上，都遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過了對(duì)廣義職務(wù)犯罪。然而，廣義上的職務(wù)犯罪，其社會(huì)危害性也非常嚴(yán)重，卻容易被忽視。有鑒于此，本期刊登的一組關(guān)于職務(wù)犯罪問題的論文，主要是關(guān)于廣義職務(wù)犯罪的，也涉及狹義職務(wù)犯罪。在職務(wù)侵占罪客觀方面，“利用職務(wù)便利”的認(rèn)定以及由此產(chǎn)生的對(duì)盜竊罪與職務(wù)侵占罪的區(qū)分是困擾司法實(shí)務(wù)部門的疑難問題，需要采取科學(xué)合理的方法加以判定。此外，查詢存款、匯款是檢察機(jī)關(guān)在職務(wù)犯罪偵查中運(yùn)用的主要手段，應(yīng)當(dāng)從立法、查詢工作機(jī)制等方面加以規(guī)范與完善，建立符合中國(guó)偵查現(xiàn)狀的銀行賬戶查詢制度。

在職務(wù)侵占罪的客觀方面，“利用職務(wù)便利”的認(rèn)定以及由此產(chǎn)生的對(duì)盜竊罪與職務(wù)侵占罪的區(qū)分是困擾司法實(shí)務(wù)部門的疑難問題。職務(wù)侵占罪中的“職務(wù)便利”包括“公務(wù)便利”和“勞務(wù)便利”，同時(shí)又有別于“工作便利”。對(duì)于“利用職務(wù)便利”的判斷，應(yīng)采用綜合分析的方法，從行為人具體從事的工作入手，結(jié)合其工作職責(zé)、財(cái)物所處的具體狀態(tài)等判斷行為人對(duì)財(cái)物是否具有“管理控制關(guān)系”。

職務(wù);職務(wù)便利;工作便利;職務(wù)侵占罪

根據(jù)中國(guó)《刑法》第271條的規(guī)定，職務(wù)侵占罪是指公司、企業(yè)或者其他單位的人員利用職務(wù)上的便利，將本單位財(cái)物非法占為己有，數(shù)額較大的行為。行為人非法占有本單位的財(cái)物，是否利用了其職務(wù)上的便利，是認(rèn)定構(gòu)成本罪的重要因素之一，也是本罪與盜竊罪區(qū)分的關(guān)鍵。那么何謂“利用職務(wù)上的便利”?對(duì)于這一問題，在學(xué)術(shù)界和司法實(shí)踐中均存在認(rèn)識(shí)上的分歧，進(jìn)而導(dǎo)致了對(duì)職務(wù)侵占罪認(rèn)定的不一致。因此，有必要對(duì)“利用職務(wù)上便利”的內(nèi)涵、判斷標(biāo)準(zhǔn)以及其與“利用工作上便利”的區(qū)別進(jìn)行研究，并在此基礎(chǔ)上結(jié)合實(shí)踐中的疑難案例對(duì)于職務(wù)侵占罪與盜竊罪區(qū)分的爭(zhēng)議問題進(jìn)行探討。

一、“利用職務(wù)上便利”的理論紛爭(zhēng)與概念界定

(一)對(duì)“職務(wù)”概念的理解

關(guān)于職務(wù)侵占罪中“職務(wù)”的概念，中國(guó)刑法并未作出明確規(guī)定。對(duì)此，一種觀點(diǎn)認(rèn)為，職務(wù)指的是職權(quán)，職權(quán)是指“職務(wù)范圍內(nèi)的權(quán)力”，進(jìn)而主張職務(wù)侵占罪的主體應(yīng)限定為從事管理工作的人員。還有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，職務(wù)是一項(xiàng)由單位分配給行為人持續(xù)地、反復(fù)地從事的工作，即職務(wù)須具有持續(xù)性、穩(wěn)定性的特點(diǎn)。如果是單位臨時(shí)一次性地委托行為人從事某項(xiàng)事務(wù)，行為人趁機(jī)實(shí)施侵占行為的，一般不宜認(rèn)定為“利用職務(wù)上的便利”而實(shí)施的職務(wù)侵占罪，此類行為應(yīng)認(rèn)定為侵占罪［1］。

對(duì)于上述兩種關(guān)于職務(wù)的認(rèn)識(shí)，筆者都不贊同。根據(jù)《現(xiàn)代漢語詞典》的解釋，職務(wù)是指“職位規(guī)定應(yīng)該擔(dān)任的工作”，從職務(wù)的基本含義來看，職務(wù)本身只是一種工作，其并非與職權(quán)的含義等同，因此，不能將職務(wù)侵占罪中的職務(wù)狹隘地理解為僅限于管理性活動(dòng)，而是既應(yīng)包括管理行為，也應(yīng)包括普通業(yè)務(wù)行為。對(duì)于第二種觀點(diǎn)，筆者認(rèn)為，雖然在典型的職務(wù)侵占案中，職務(wù)確實(shí)是“一項(xiàng)由單位分配給行為人持續(xù)地、反復(fù)地從事的工作，即擔(dān)當(dāng)職務(wù)往往具有相對(duì)穩(wěn)定性的特點(diǎn)”［2］。這與中國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的“業(yè)務(wù)侵占罪”十分相近，該罪中“所謂業(yè)務(wù)，是就社會(huì)公眾經(jīng)常經(jīng)營(yíng)從事的事務(wù)而言，若僅偶爾為之，則不得謂為業(yè)務(wù)”［3］。但是這僅是對(duì)于典型的職務(wù)侵占案而言，而現(xiàn)實(shí)生活中許多案例的發(fā)生并不具有典型性。如果將職務(wù)單純地理解為“持續(xù)地、反復(fù)地從事某項(xiàng)事務(wù)”，則實(shí)踐中大量存在的行為人僅僅抓住或利用一次臨時(shí)性的工作“時(shí)機(jī)”侵占單位財(cái)物的行為就無法以職務(wù)侵占罪追究，那么這種情況與經(jīng)常性從事該項(xiàng)工作且實(shí)施了相同行為的人就不能同罪同罰，受到相同的處理，顯然有違刑法的公平原則，也容易造成對(duì)犯罪分子的放縱，因而是不合理的。另外，從職務(wù)的基本含義來看，如前所述，職務(wù)既然是職位規(guī)定應(yīng)該擔(dān)任的工作，那么這種工作既包括經(jīng)常性的工作，也應(yīng)當(dāng)包括臨時(shí)性的工作，甚至包括行為人受所在單位臨時(shí)性委派或授權(quán)所從事的工作，如受臨時(shí)派遣因公出差，期間虛報(bào)支出和以虛假票據(jù)報(bào)銷、平賬，騙取單位大量款項(xiàng)據(jù)為己有，無疑應(yīng)當(dāng)以職務(wù)侵占罪論處?？梢?，職務(wù)侵占罪要求行為人“利用職務(wù)便利”即可，其實(shí)質(zhì)就是“具有一定職務(wù)”，并不要求從事“職務(wù)”有多長(zhǎng)期限或多少次數(shù)的限制。

(二)對(duì)“職務(wù)”合法性的認(rèn)識(shí)

關(guān)于職務(wù)侵占罪中職務(wù)來源的合法性，理論界與實(shí)務(wù)界也有不同認(rèn)識(shí)。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，“合法的職務(wù)”是指行為人從事一定的職務(wù)行為具有合法的依據(jù)和來源，也即犯罪行為人所利用的職務(wù)是經(jīng)公司、企業(yè)依合法程序授權(quán)賦予的，這是職務(wù)侵占罪職務(wù)權(quán)源的唯一狀態(tài)。職務(wù)來源不合法的，不能成立職務(wù)犯罪。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，“合法的職務(wù)”只是職務(wù)侵占罪職務(wù)權(quán)源的正常的或一般的狀態(tài)。但職務(wù)來源不合法的，也不能一概否定職務(wù)型犯罪的成立，能否成立職務(wù)犯罪應(yīng)當(dāng)具體情況具體分析。如果行為人以犯罪為目的騙取或者獲取職務(wù)的，不能成立職務(wù)犯罪;如果在騙取職務(wù)后，在履行職務(wù)的過程中產(chǎn)生犯罪故意，并利用職務(wù)便利實(shí)施犯罪行為的，可以成立職務(wù)犯罪。如行為人偽造履歷的目的是騙取職務(wù)，但在履職期間又產(chǎn)生貪污受賄故意并實(shí)施了一系列的職務(wù)犯罪行為的，不影響貪污受賄罪的成立。筆者贊同第二種意見，職務(wù)來源不合法的，應(yīng)當(dāng)區(qū)別對(duì)待。對(duì)于行為人以犯罪為目的騙取或者獲取職務(wù)的，如實(shí)踐中發(fā)生的犯罪嫌疑人為了達(dá)到騙取某公司財(cái)物的目的，使用虛假的身份證件前往該公司應(yīng)聘業(yè)務(wù)員，受聘后遂即利用經(jīng)手單位財(cái)物的便利條件侵吞單位的貨物或業(yè)務(wù)款潛逃，由于這種情況下行為人產(chǎn)生非法占有目的的時(shí)間發(fā)生在“合法”持有單位財(cái)物之前，不符合“在非法占有他人財(cái)物之前即已經(jīng)持有他人財(cái)物”的侵占犯罪定型性，因此不成立職務(wù)侵占罪，而應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為奪取型侵財(cái)犯罪中的詐騙罪，行為人使用虛假的身份證件騙取職務(wù)的行為是其實(shí)施詐騙的預(yù)備行為。對(duì)于行為人取得職務(wù)時(shí)有偽造履歷、冒充身份等虛假行為，但其目的并非為了實(shí)施犯罪，而是取得某種身份或職務(wù)，只是后來在履職期間產(chǎn)生了非法占有單位財(cái)物的犯罪目的，則其符合侵占犯罪的定型性，應(yīng)根據(jù)其主體身份以貪污罪或職務(wù)侵占罪論處。

實(shí)踐中還存在利用“有瑕疵的職務(wù)上便利”的情形，即行為人對(duì)單位財(cái)物進(jìn)行管理、經(jīng)營(yíng)、經(jīng)手有一定的職務(wù)來源，但是這種來源存在一定的瑕疵。這種情況下就應(yīng)當(dāng)考察有瑕疵的職務(wù)行為是否得到所在公司、企業(yè)等單位的認(rèn)可，如果得到所在單位明示或默示的認(rèn)可或追認(rèn)，則可以視為行為人有合法的職務(wù)。至于行為人是否構(gòu)成職務(wù)侵占罪，還要具體考察其職責(zé)的范圍以及與被竊取財(cái)物的關(guān)系，判斷其是否利用了職務(wù)上的便利。

(三)“利用職務(wù)上便利”的內(nèi)涵

對(duì)職務(wù)侵占罪中“利用職務(wù)上的便利”，學(xué)理上有不同的理解，大致可分為以下三種觀點(diǎn)：一種觀點(diǎn)認(rèn)為，“利用職務(wù)上的便利”是指行為人在管理本單位經(jīng)營(yíng)、生產(chǎn)過程中所進(jìn)行的領(lǐng)導(dǎo)、指揮、監(jiān)督的職權(quán)［4］。如果行為人沒有利用自己決定、辦理及處置某項(xiàng)事務(wù)的權(quán)力，而是利用從事勞務(wù)、服務(wù)的便利，非法占有單位財(cái)產(chǎn)的，不構(gòu)成本罪，即將“職務(wù)上的便利”理解為“公務(wù)上的便利”。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，“利用職務(wù)上的便利”是指行為人利用工作上擁有的主管、管理、經(jīng)手本單位財(cái)物的權(quán)利，不管是從事公務(wù)活動(dòng)的便利還是從事勞務(wù)活動(dòng)的便利均包括在內(nèi)［5］，即理解為“公務(wù)上的便利+勞務(wù)上的便利”。第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，“職務(wù)上的便利”是指行為人因工作或業(yè)務(wù)而合法持有、控制、管理、支配單位財(cái)產(chǎn)的便利［6］，即理解為“工作上的便利”。

筆者認(rèn)為，第一種觀點(diǎn)將“職務(wù)上的便利”表述為必須具有管理性質(zhì)，從而將“職務(wù)上的便利”等同于“公務(wù)上的便利”，并把“勞務(wù)上的便利”排除在職務(wù)侵占罪“職務(wù)上的便利”之外，縮小了“職務(wù)上的便利”的外延。第三種觀點(diǎn)將“利用工作之便”解釋在“利用職務(wù)之便”的含義中，不當(dāng)?shù)財(cái)U(kuò)大了職務(wù)侵占罪的適用，而且如果把利用與工作有聯(lián)系而產(chǎn)生的一切方便條件都看做是本罪中的“利用職務(wù)上的便利”，那也就等于事實(shí)上抹消了職務(wù)侵占罪與盜竊罪等的區(qū)別。因此，第二種觀點(diǎn)對(duì)于職務(wù)侵占罪“職務(wù)便利”的界定是正確的，該觀點(diǎn)基本上代表了學(xué)術(shù)界對(duì)該問題的通說性解釋，具有較高的認(rèn)同性。

“職務(wù)上的便利”既然是行為人工作上擁有的主管、管理、經(jīng)手本單位財(cái)物的權(quán)利，那么何謂“主管”、“管理”、“經(jīng)手”?按照《現(xiàn)代漢語詞典》的解釋，“主管”是指負(fù)責(zé)主要責(zé)任管理;“管理”有三層含義，即負(fù)責(zé)某項(xiàng)工作使順利進(jìn)行、保管和料理、照管約束。具體到職務(wù)侵占罪而言，“主管”是指對(duì)單位財(cái)物具有調(diào)撥、安排、處置、支配的權(quán)力，即行為人雖不具體管理、經(jīng)手本單位財(cái)物，但對(duì)單位財(cái)物的調(diào)撥、安排、使用具有決定權(quán)?！肮芾怼笔侵妇哂袥Q定、辦理、處置某一事務(wù)的權(quán)力并由此權(quán)力而對(duì)財(cái)物產(chǎn)生應(yīng)用、保管、處理等具體執(zhí)行的活動(dòng)。“經(jīng)手”是指因工作需要在一定時(shí)間內(nèi)控制單位的財(cái)物，包括因工作需要合法持有單位財(cái)物的便利，而不包括因工作關(guān)系熟悉作案環(huán)境，容易接近單位財(cái)物等方便條件［7］。由此我們可知，“主管”和“管理”具有管理性質(zhì)，其往往要求行為人具備一定的職務(wù)，也即行為人往往有一定的職權(quán)。所以，在司法實(shí)踐中，對(duì)于行為人是否利用了“主管”和“管理”職務(wù)便利往往比較容易判定。而比較難判定的，就是利用“經(jīng)手”這一職務(wù)便利的情況?！敖?jīng)手”在字典里系經(jīng)過某人的手或者親手辦理的意思。但在刑法意義上“經(jīng)手”如何釋義，法律沒有明確規(guī)定，在司法實(shí)踐中亦存在爭(zhēng)議。如對(duì)于車間流水線中，員工在其負(fù)責(zé)的環(huán)節(jié)對(duì)財(cái)物的加工過程是否屬于經(jīng)手財(cái)物，商場(chǎng)售貨員對(duì)其銷售的貨物是否屬于經(jīng)手等，這些具體問題經(jīng)常困擾司法實(shí)踐。對(duì)此，我們應(yīng)結(jié)合案件實(shí)際情況，秉承論理解釋的精神，從職務(wù)侵占罪有別于其他罪名的特殊性入手來理解“經(jīng)手”。筆者認(rèn)為，“經(jīng)手”是指行為人雖然不負(fù)有主管、管理、處置、處分本單位財(cái)物的職責(zé)，但因具體經(jīng)辦、承辦事項(xiàng)的需要，領(lǐng)取、支出單位財(cái)物或臨時(shí)管理、持有、控制單位財(cái)物的職務(wù)活動(dòng)。

二、“利用職務(wù)上便利”的類比判定標(biāo)準(zhǔn)

(一)與刑法其他罪名類似概念的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)

中國(guó)《刑法》第382條規(guī)定的貪污罪、第384條規(guī)定的挪用公款罪的罪狀描述中亦規(guī)定了“利用職務(wù)便利”，從字面上看，貪污罪及挪用公款罪中的“職務(wù)便利”似乎與職務(wù)侵占罪中的“職務(wù)便利”沒有區(qū)別，但實(shí)則不然。貪污罪及挪用公款罪罪狀所描述的“職務(wù)”均為公務(wù)，因?yàn)閮勺锏闹黧w都是國(guó)家工作人員，其所從事的公務(wù)是帶有國(guó)家管理性質(zhì)的活動(dòng)，且貪污罪、挪用公款罪發(fā)生在公權(quán)力的行使過程中，侵犯的客體主要是公職人員職務(wù)活動(dòng)的廉潔性，即公務(wù)的廉潔性，因此貪污罪的職務(wù)中不應(yīng)包括勞務(wù)，這是根據(jù)貪污罪的客體和主體所作出的必然解釋。而職務(wù)侵占罪則不同，其犯罪主體為單位內(nèi)所有為單位工作的員工，無論聘用形式如何，承擔(dān)何種職務(wù)，均可成為職務(wù)侵占罪的犯罪主體，而且公司、企業(yè)或者其他單位的人員在從事勞務(wù)時(shí)利用經(jīng)手單位財(cái)產(chǎn)的便利條件，違背其工作職責(zé)的要求，將財(cái)產(chǎn)據(jù)為己有的，同樣會(huì)侵占公司、企業(yè)或者其他單位的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)以及誠(chéng)實(shí)信用的信托關(guān)系，也就是說從行為的社會(huì)危害性來看，其與公司、企業(yè)或其他單位人員利用公務(wù)活動(dòng)之便實(shí)施的相同行為并無區(qū)別。因此，在職務(wù)侵占罪中，沒有必要再區(qū)分是利用公務(wù)上的便利還是利用勞務(wù)上的便利。職務(wù)侵占罪罪狀描述的“職務(wù)”除了公務(wù)之外還包括勞務(wù)，這也是由職務(wù)侵占罪的客體和主體要件所決定的。

(二)利用職務(wù)便利與利用工作便利的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)

“利用工作上的便利”有廣義和狹義之分，廣義上的工作便利既包括主管、經(jīng)手、管理單位財(cái)物的職務(wù)便利，也包括與職務(wù)無關(guān)的便利，如僅僅因?yàn)楣ぷ麝P(guān)系熟悉單位環(huán)境、容易接近單位財(cái)物、容易進(jìn)出單位等。狹義上的工作便利僅指后者即與職務(wù)無關(guān)的便利。為方便與職務(wù)上的便利作以區(qū)分，本文所提到的工作便利僅指狹義的工作便利。

全國(guó)人大常委會(huì)于1995年2月28日通過的《關(guān)于懲治違反公司法的犯罪的決定》第10條對(duì)(公司人員)侵占罪客觀方面的表述為“利用職務(wù)或者工作上的便利”。1997年刑法修訂時(shí)將該《決定》中的“利用職務(wù)或者工作上的便利”修改為“利用職務(wù)上的便利”，該立法上的變化表明現(xiàn)行刑法中的職務(wù)侵占罪不再包括“利用工作上的便利”，體現(xiàn)了立法者收窄職務(wù)侵占罪規(guī)制范圍的意圖?！袄寐殑?wù)上的便利”與“利用工作上的便利”并不是同義語，而是兩個(gè)內(nèi)涵和外延均存在本質(zhì)區(qū)別的概念，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格加以區(qū)分。在司法實(shí)踐中，經(jīng)常會(huì)出現(xiàn)單位的員工利用工作上的便利侵吞單位財(cái)物的現(xiàn)象，因?yàn)樾袨槿讼祮挝粏T工，而其在單位工作的便利亦幫助了盜竊行為的實(shí)施，故該行為看似符合職務(wù)侵占罪的犯罪構(gòu)成，但實(shí)則不然。

“工作上的便利”的外延要廣于“職務(wù)上的便利”?！肮ぷ魃系谋憷毕抵咐脧氖聞趧?wù)即直接從事生產(chǎn)勞動(dòng)和勞動(dòng)服務(wù)活動(dòng)的方便條件，如對(duì)工作環(huán)境的熟悉、對(duì)其他勞動(dòng)者的熟識(shí)、有接觸他人管理或經(jīng)手的單位財(cái)物的機(jī)會(huì)、因?yàn)楣ぷ麝P(guān)系容易取得他人信任、易于進(jìn)出作案地點(diǎn)、在工作單位偶然獲得的某種消息，等等［8］?！肮ぷ魃系谋憷笔且环N與職務(wù)有關(guān)的便利條件，是受職務(wù)影響的結(jié)果，而非職務(wù)本身所形成的便利條件。例如，單位的保潔人員在打掃辦公室時(shí)，趁辦公室無人之機(jī)將屋內(nèi)財(cái)物竊為己有，雖然保潔人員確實(shí)承擔(dān)著為單位打掃的這一職務(wù)，但是其竊取辦公室財(cái)物的行為并非基于其打掃的職務(wù)，而是基于其為單位打掃，易于接近單位財(cái)物這一便利，同時(shí)保潔人員竊取到財(cái)物的關(guān)鍵不是因?yàn)槠渌袚?dān)的打掃職務(wù)，而是基于屋內(nèi)無人，故其行為系盜竊。又如實(shí)踐中發(fā)生的公交車司機(jī)伙同配鎖人員采取配制票款箱鑰匙、撬壓破壞票款箱等手段秘密竊取公交車票款箱中票款的行為，由于票款箱中的票款系由公交公司的財(cái)務(wù)人員每天在收車之前用鑰匙打開并取走，即財(cái)務(wù)人員對(duì)票款具有管理職權(quán)，而公交車司機(jī)只有負(fù)責(zé)看管、監(jiān)督乘客往票款箱中投幣的義務(wù)，而沒有管理、經(jīng)手票款箱及乘客投來的票款的權(quán)利，他們竊取財(cái)物并不是利用職務(wù)上的便利，只是利用了自己工作上的便利，因此應(yīng)當(dāng)以盜竊罪論處。還有公司老板的專職司機(jī)得知老板將公司的巨額現(xiàn)金放在公司汽車后備箱后，伙同他人私自駕駛存放錢款的汽車離開公司并攜款潛逃的案件，由于行為人雖系專職司機(jī)，為公司負(fù)責(zé)人專門提供駕駛服務(wù)并每天接觸專車，但其對(duì)負(fù)責(zé)人存放在汽車后備箱的巨款并沒有保管職責(zé)，負(fù)責(zé)人也沒有委托其保管的意思，其實(shí)施盜竊行為只是利用了方便接觸汽車和后備箱財(cái)物、偶然獲知老板存放錢款等消息的工作便利，而不具有主管、管理、經(jīng)手單位財(cái)物的職務(wù)便利，因此不能認(rèn)定為“利用職務(wù)上的便利”。可見，只有行為人利用本人職責(zé)范圍內(nèi)一定權(quán)限而實(shí)施的侵占行為，才屬于“利用職務(wù)上的便利”，才可以認(rèn)定為職務(wù)侵占罪。如果行為人對(duì)單位財(cái)物沒有職責(zé)上的權(quán)限或者直接關(guān)聯(lián)，僅僅利用了工作中熟悉作案環(huán)境的便利條件，則屬于“利用工作上的便利”，由此實(shí)施的財(cái)產(chǎn)犯罪，應(yīng)當(dāng)根據(jù)行為人具體采用的非法占有單位財(cái)物的不同手段，分別認(rèn)定為盜竊、詐騙或者侵占罪。

綜上，職務(wù)侵占罪中的“職務(wù)便利”包括“公務(wù)便利”和“勞務(wù)便利”，同時(shí)又有別于“工作便利”，其要求行為人切實(shí)基于職務(wù)范圍內(nèi)的便利條件實(shí)施侵占行為。

三、司法實(shí)務(wù)中認(rèn)定“利用職務(wù)便利”的疑難爭(zhēng)議問題

職務(wù)侵占罪與盜竊罪是司法實(shí)踐中常見的侵犯財(cái)產(chǎn)權(quán)利的犯罪，有關(guān)職務(wù)侵占罪認(rèn)定的疑難案例在客觀方面往往涉及與盜竊罪的區(qū)分問題。從理論上講，職務(wù)侵占罪與盜竊罪在犯罪主體、客體與對(duì)象、客觀方面等都存在一定區(qū)別，但兩者最重要的區(qū)別在于客觀方面：職務(wù)侵占罪改變財(cái)物的占有狀態(tài)主要是依賴行為人的職務(wù)完成的，而盜竊改變財(cái)物的占有狀態(tài)則與行為人的職務(wù)沒有關(guān)系，即行為人取得財(cái)物的行為是否利用了職務(wù)上的便利是兩者區(qū)分的關(guān)鍵。雖然從理論上而言，對(duì)于“利用職務(wù)上便利”的判斷以及在此基礎(chǔ)上職務(wù)侵占罪與盜竊罪的區(qū)分是較為清楚明朗的，但是司法實(shí)踐中對(duì)于許多案例的認(rèn)定仍然存在著重大分歧和激烈的爭(zhēng)論。下面筆者擬通過對(duì)實(shí)務(wù)中存在的一些具體疑難問題進(jìn)行類型化的梳理，在評(píng)析相關(guān)分歧和爭(zhēng)議的基礎(chǔ)上試圖總結(jié)出“利用職務(wù)上便利”的認(rèn)定以及兩罪定性區(qū)分的一些規(guī)律。

(一)保安、門衛(wèi)竊取單位財(cái)物的行為定性問題

實(shí)踐中，對(duì)于保安、門衛(wèi)盜竊單位財(cái)物的行為如何定性經(jīng)常發(fā)生爭(zhēng)議。對(duì)此，有人認(rèn)為，公司、企業(yè)的保安員既然負(fù)責(zé)安全保衛(wèi)工作，保護(hù)公司企業(yè)財(cái)產(chǎn)不受損失就是其不可推卸的責(zé)任。與此相對(duì)應(yīng)，對(duì)公司企業(yè)財(cái)產(chǎn)的保管權(quán)理應(yīng)成為其職責(zé)之一。

筆者認(rèn)為，公司企業(yè)的保安員誠(chéng)然負(fù)有保護(hù)公司企業(yè)財(cái)產(chǎn)安全的義務(wù)，但這并不意味著其必然對(duì)公司企業(yè)財(cái)產(chǎn)負(fù)有經(jīng)手、保管的權(quán)力。對(duì)公司保安、門衛(wèi)盜竊財(cái)物的，不能一概認(rèn)為職務(wù)侵占罪或盜竊罪，而應(yīng)當(dāng)根據(jù)保安、門衛(wèi)的具體職責(zé)進(jìn)行分析，判斷行為人非法占有單位財(cái)物是否利用了職務(wù)便利。如果保安、門衛(wèi)對(duì)單位的某項(xiàng)具體財(cái)物具有保管職責(zé)，如負(fù)責(zé)看管單位堆場(chǎng)內(nèi)物資的保安，秘密竊取其所看管的財(cái)物的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其屬于利用職務(wù)便利“監(jiān)守自盜”，其行為構(gòu)成職務(wù)侵占罪;而如果保安、門衛(wèi)只是一般、概括地負(fù)責(zé)單位的安全保衛(wèi)工作，并不具有保管、經(jīng)手某項(xiàng)具體財(cái)物的職責(zé)，只是利用熟悉單位情況、易于接觸他人保管的財(cái)物的工作便利，竊取單位財(cái)物的，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為盜竊罪。同時(shí)，也應(yīng)當(dāng)結(jié)合行為人的犯罪方式、手段以及財(cái)物被監(jiān)管、保護(hù)的狀況，作出全面的分析判斷。由于將合法持有的財(cái)物非法占?xì)w己有是職務(wù)侵占罪區(qū)別于盜竊罪的顯著特征，因此，職務(wù)侵占罪當(dāng)中的竊取財(cái)物的行為通常與盜竊罪的秘密竊取行為有著很大區(qū)別。就職務(wù)侵占罪而言，由于財(cái)物本身事先就在行為人的保管控制之下，因此，將財(cái)物非法占有往往比較容易，無需采取撬鎖、破窗、翻墻等極為隱蔽的盜竊手段，如倉庫保管員從倉庫內(nèi)竊取財(cái)物、押運(yùn)員在押運(yùn)途中竊取財(cái)物等，犯罪更容易實(shí)施和得逞。而盜竊罪則不同，行為人由于不具有對(duì)財(cái)物的保管和控制權(quán)力，因此往往需要窺測(cè)時(shí)機(jī)、制造條件，采取翻墻、破窗等極為隱蔽的盜竊手段獲取財(cái)物。

(二)寄存合同中竊取財(cái)物的定性爭(zhēng)議問題

案例一：犯罪嫌疑人汪某系北京某保潔公司員工，被公司派至某商務(wù)會(huì)議中心工作，具體崗位是在酒店宴會(huì)廳衣帽間內(nèi)負(fù)責(zé)客人的衣帽存放及管理(該處明示對(duì)貴重物品概不負(fù)責(zé))。2009年5月24日晚19時(shí)許，被害人陳某將衣兜內(nèi)裝有兩部手機(jī)(多普達(dá)S1型手機(jī)和諾基亞N95型手機(jī)，分別價(jià)值人民幣1 800元和4 600元)的外套存放于衣帽間。20時(shí)許，被害人前來取外套并站在衣帽間外等候，嫌疑人汪某幫其取衣服過程中衣服掉落在地上，汪某遂發(fā)現(xiàn)放于該衣兜內(nèi)的兩部手機(jī)，汪某趁周圍沒人，將兩部手機(jī)分別藏于自己的兩只襪筒內(nèi)并用褲腿蓋好，后將外套交還給被害人。21時(shí)許，被害人發(fā)現(xiàn)手機(jī)丟失后報(bào)警，民警出警對(duì)嫌疑人汪某進(jìn)行盤查，汪某承認(rèn)自己偷拿了手機(jī)并當(dāng)場(chǎng)退還。

該例中，對(duì)嫌疑人行為的定性存在以下分歧。一種意見認(rèn)為該行為屬于職務(wù)侵占性質(zhì)，但因犯罪數(shù)額未達(dá)到定罪標(biāo)準(zhǔn)而不構(gòu)成犯罪。理由是：嫌疑人汪某按照公司指派在衣帽間內(nèi)從事客人衣物的存放及管理工作，其職責(zé)范圍當(dāng)然包括對(duì)客人放置在衣物內(nèi)財(cái)物的保管，即使該公司明示對(duì)于“貴重物品概不負(fù)責(zé)”，但對(duì)于放置在衣物內(nèi)的所謂貴重物品事實(shí)上的保管關(guān)系已經(jīng)確立，換句話說，就是嫌疑人汪某的履職范圍除了客人寄存的衣服，還當(dāng)然地包括衣服內(nèi)的財(cái)物，那么嫌疑人利用保管、接觸客人衣物這一勞務(wù)活動(dòng)中形成的便利條件，將客人放在衣服口袋內(nèi)的手機(jī)非法占為己有，涉嫌職務(wù)侵占。另一種意見則認(rèn)為汪某的行為涉嫌盜竊罪。理由是：首先，根據(jù)嫌疑人汪某的工作崗位職責(zé)，其負(fù)責(zé)客人衣帽的存放及管理，其保管對(duì)象是特定的、單一的，即僅限于客人的衣帽，且在該單位有關(guān)工作職責(zé)范圍的規(guī)定中已明確“貴重物品概不負(fù)責(zé)”并已向客人公示，在此前提下，嫌疑人對(duì)于客人放置在衣物內(nèi)的財(cái)物不能當(dāng)然地推定其同樣具有保管職責(zé)，不能認(rèn)定其具有“職務(wù)便利”。其次，本案涉及嫌疑人汪某放置在衣服口袋內(nèi)的物品是否屬于封緘物，如果屬于封緘物則汪某取得該物品的行為應(yīng)屬于秘密竊取的行為。

筆者認(rèn)為，本案的定性分析應(yīng)當(dāng)遵循以下的思維邏輯：首先要澄清一個(gè)問題，即本案中嫌疑人所非法占有的客人財(cái)物是屬于公民個(gè)人財(cái)物還是單位財(cái)物，由于本案中存在民事上的寄存(保管)合同關(guān)系，按照合同雙方的權(quán)利義務(wù)，當(dāng)被害人與汪某所在公司寄存合同成立并交付寄存物時(shí)，被害人的衣服即歸該公司合法占有、保管，衣服毀損、滅失的風(fēng)險(xiǎn)也就轉(zhuǎn)移至該公司，從而應(yīng)當(dāng)視為該公司的單位財(cái)物而非汪某的個(gè)人財(cái)物。其次，嫌疑人職務(wù)(或勞務(wù))行為范圍的確定，即其職務(wù)范圍是否包括客人衣服口袋內(nèi)的物品，筆者認(rèn)為，按照事實(shí)上保管關(guān)系確立的情況應(yīng)當(dāng)包括口袋內(nèi)的物品，至于“貴重物品概不負(fù)責(zé)”的明示規(guī)定，根據(jù)《合同法》第53條所規(guī)定的“因故意或重大過失造成對(duì)方財(cái)產(chǎn)損失的免責(zé)條款無效”和《合同法》第375條所規(guī)定的“寄存人寄存貨幣、有價(jià)證券或者其他貴重物品的，應(yīng)當(dāng)向保管人聲明，由保管人驗(yàn)收或者封存。寄存人未聲明的，該物品毀損、滅失后，保管人可以按照一般物品予以賠償”，因此，前述所謂的明示規(guī)定不能成為嫌疑人對(duì)客人衣服口袋內(nèi)的物品不負(fù)保管職責(zé)的理由。第三，對(duì)于封緘物的處理在理論上本身就存在分歧，而且就本案來說，筆者認(rèn)為衣服口袋內(nèi)的物品從嚴(yán)格意義上講也不屬于封緘物，即使屬于封緘物，按照“受托人占有說”的觀點(diǎn)認(rèn)定為財(cái)物整體歸受托人占有和保管也更為合理(下文將對(duì)筆者的主張進(jìn)行分析，此處不予展開)。因此筆者更傾向于第一種觀點(diǎn)，本案嫌疑人的行為屬于“利用職務(wù)便利”的職務(wù)侵占性質(zhì)，但因犯罪數(shù)額未達(dá)到定罪標(biāo)準(zhǔn)而以不構(gòu)成犯罪進(jìn)行處理。

(三)竊取封緘委托物內(nèi)物品的性質(zhì)認(rèn)定問題

案例二：被告人周某在廈門某集裝箱運(yùn)輸有限公司作為單位司機(jī)運(yùn)輸貨物期間，與他人事先通謀，由其將自己所運(yùn)的集裝箱貨柜中的貨物盜賣給他人。在2002年1—6月間，周某利用自己經(jīng)手封簽的機(jī)會(huì)，采用事先改制集裝箱貨柜的商業(yè)封簽，途中停車拆封，盜竊貨柜中的貨物，盜竊后再恢復(fù)封簽的方法，先后多次竊取泉州某鞋業(yè)制品有限公司、福建某服裝有限公司等托運(yùn)的貨物，變賣給他人后伙分贓款。至案發(fā)時(shí)，周某共盜賣貨物6次，涉案財(cái)物共計(jì)價(jià)值人民幣43 950元?；谝陨鲜聦?shí)，公訴機(jī)關(guān)指控被告人周某以非法占有為目的，采取秘密手段竊取他人財(cái)物，數(shù)額巨大，應(yīng)以盜竊罪追究其刑事責(zé)任。被告人的辯護(hù)人辯稱，周某的行為不構(gòu)成盜竊罪，周某作為裝載貨物的集裝箱貨柜車司機(jī)，由于托運(yùn)人并未押運(yùn)貨物，其實(shí)際上已經(jīng)合法持有了承運(yùn)的貨物。周某將事實(shí)上處于自己保管狀態(tài)下的貨物占為己有，完全符合侵占罪“變合法持有為非法所有”的特征，因此其行為應(yīng)該構(gòu)成侵占罪。侵占罪屬于告訴才處理的犯罪，由公訴機(jī)關(guān)通過公訴程序追究不合法，故請(qǐng)求法院裁定中止案件的審理。

法院經(jīng)審理認(rèn)為，周某的行為已構(gòu)成職務(wù)侵占罪。理由是：第一，本案中存在著法律上的保管關(guān)系，承運(yùn)人某集裝箱運(yùn)輸公司對(duì)于托運(yùn)的貨物已經(jīng)合法持有，并對(duì)托運(yùn)的貨物有代為保管、確保貨物安全送達(dá)目的地的義務(wù)。而且，本案客觀上存在著持有支配的事實(shí)，托運(yùn)的貨物雖然放置于有封簽的集裝箱內(nèi)，但是該封緘物置于交通工具上，對(duì)于承運(yùn)人而言，其仍然具有便于控制、易于接近的客觀特征，形成了可見的事實(shí)持有狀態(tài)。第二，被告人周某作為該公司承運(yùn)行為的具體實(shí)施者，其當(dāng)然地繼承了對(duì)托運(yùn)貨物的“合法持有”，而且該合法持有狀態(tài)是周某作為公司司機(jī)受公司指派承擔(dān)運(yùn)輸任務(wù)所形成的職務(wù)便利。第三，涉案財(cái)物均在某公司的運(yùn)輸、保管之中，應(yīng)當(dāng)以該公司的財(cái)產(chǎn)論，故周某非法占有行為所侵犯的直接對(duì)象系本單位財(cái)產(chǎn)。因此被告人的行為犯職務(wù)侵占罪，判處有期徒刑2年［9］。

筆者認(rèn)為，本案定性需要解決的先決問題就是占有歸屬問題，即判斷財(cái)物是否處于行為人的占有之下，以及在此基礎(chǔ)上對(duì)竊取封緘委托物內(nèi)物品的性質(zhì)認(rèn)定問題。

刑法上占有的含義不同于民法意義上的占有，它指的是行為人對(duì)物的事實(shí)上的控制與支配。通常情況下財(cái)物的事實(shí)上的支配控制權(quán)屬是清楚明確的，通過持有狀態(tài)就能推定支配關(guān)系。但本案的特殊之處就在于被秘密竊取的托運(yùn)貨物是裝在被封簽的密封集裝箱中，司機(jī)并不能直接持有。如此就無法通過持有的現(xiàn)實(shí)狀態(tài)來直接推定事實(shí)上的支配權(quán)，而必須通過法理分析來確定集裝箱裝運(yùn)的貨物占有權(quán)歸屬于托運(yùn)人還是承運(yùn)人，這實(shí)際上就涉及容器盛裝物或封緘物的占有歸屬問題。

對(duì)于裝入容器或采用加鎖、封固等方式特別包裝的財(cái)物，委托他人保管或運(yùn)送過程中其占有關(guān)系如何，存在委托人占有說、受托人占有說以及區(qū)別占有說三種主要的觀點(diǎn)［10］。“委托人占有說”認(rèn)為，密封或上鎖的容器將財(cái)物與受托人隔離開，受托人只能保管、搬運(yùn)委托物整體，而不能拆封或開鎖，更不能對(duì)封緘內(nèi)容物進(jìn)行處分，實(shí)質(zhì)上其對(duì)財(cái)物沒有支配權(quán)，也不可能事實(shí)上占有財(cái)物。委托人通過包裝的容器作為支配財(cái)物的手段，仍然保持著對(duì)財(cái)物的占有。因此，受托人無論取得封緘物整體還是抽取其內(nèi)容物，都應(yīng)成立盜竊罪?！笆芡腥苏加姓f”認(rèn)為，占有歸屬的判斷應(yīng)側(cè)重于物理的、現(xiàn)實(shí)的控制。委托人既然把財(cái)物交給受托人搬運(yùn)、保管，財(cái)物的整體已與委托人分離，就可以認(rèn)為財(cái)物的占有已經(jīng)移轉(zhuǎn)于受托人。即便財(cái)物被裝在封緘的容器中，也應(yīng)將其視為一個(gè)整體，與容器一起歸屬于受托人占有。受托人無論取得封緘物整體還是抽取其內(nèi)容物，都應(yīng)成立侵占罪?！皡^(qū)別對(duì)待說”則是把封緘物整體和內(nèi)容物分別予以討論。認(rèn)為受托人現(xiàn)實(shí)地控制著封緘物整體，并事實(shí)上支配，可以認(rèn)為是受托人占有;但對(duì)其內(nèi)容物，由于委托人采取加鎖、封印、密封等措施，受托人不能開鎖或拆封，事實(shí)上被剝奪了支配能力，因此，對(duì)包裝的內(nèi)容物委托人仍然保留占有。即如果受托人取得封緘物整體，則應(yīng)構(gòu)成侵占罪;如果只是抽取其內(nèi)容物，則應(yīng)構(gòu)成盜竊罪。

筆者認(rèn)為，“委托人占有說”的觀點(diǎn)過于強(qiáng)調(diào)封緘容器的隔離作用，而忽視了受托人實(shí)際控制財(cái)物的客觀事實(shí)。雖然容器有一定的隔離作用，但難以完全抵制受托人事實(shí)上的支配。而且，如果說受托人對(duì)容器有處分權(quán)，那么處分容器的同時(shí)也就處分了其內(nèi)容物，這正是體現(xiàn)了容器與內(nèi)容物的不可分性。判斷刑法上的占有應(yīng)該更注重實(shí)然的、現(xiàn)實(shí)意義上的客觀情況，而非應(yīng)然的、思辨意義上的理解。因此，“委托人占有說”并不可取。區(qū)別對(duì)待說試圖調(diào)和“委托人占有說”與“受托人占有說”之間的沖突，把封緘物整體與其內(nèi)容物分別看待，看似考慮周全，但人為地割裂了整體與部分的關(guān)系，不僅在邏輯上十分混亂，而且也同“委托人占有說”一樣忽視了受托人對(duì)封緘物的現(xiàn)實(shí)支配，同時(shí)也無法解答“取得封緘物整體成立輕罪侵占罪，而僅抽取其內(nèi)容物，侵害程度更輕反而要成立重罪盜竊罪”［11］這樣的悖論。相比較而言，“受托人占有說”更符合刑法上對(duì)于占有概念的判定標(biāo)準(zhǔn)。受托人從委托人處接受封緘物時(shí)，就在客觀上現(xiàn)實(shí)地控制了封緘物整體，這既是外在的、直觀的感受，也符合一般人的社會(huì)觀念。而且，從權(quán)利義務(wù)相一致角度來說，財(cái)物丟失或損壞，受托人都要承擔(dān)賠償責(zé)任，卻又否認(rèn)其具有占有的支配權(quán)，顯然不合理。即使貨運(yùn)合同中約定了受托人的賠償責(zé)任豁免或者不允許受托人打開容器，這種民事權(quán)利也無法對(duì)抗刑法上占有的認(rèn)定。因此，可以得出結(jié)論，封緘物的占有應(yīng)當(dāng)歸屬于受托人。本案中托運(yùn)人交貨后就不再占有貨物，集裝箱內(nèi)密封裝載的托運(yùn)物的占有權(quán)應(yīng)當(dāng)歸屬于承運(yùn)人廈門某集裝箱運(yùn)輸有限公司。周某作為受該公司指派承擔(dān)運(yùn)輸任務(wù)的司機(jī)，因職務(wù)關(guān)系而當(dāng)然地承接了對(duì)托運(yùn)物的占有，期間其利用職務(wù)之便竊取托運(yùn)物占為己有的行為，無疑應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為職務(wù)侵占罪。因此，法院的判決是正確的。

(四)存在上下、主從關(guān)系占有的性質(zhì)認(rèn)定問題

案例三：2007年12月，被告人劉某被北京某公司雇傭?yàn)檠b卸工。2008年1—3月，劉某受所在公司指派到北京某區(qū)某院內(nèi)搬運(yùn)貨物。期間公司派有專門人員負(fù)責(zé)監(jiān)督貨物搬運(yùn)工作，并交付、核對(duì)貨物數(shù)量。劉某利用其為公司搬運(yùn)貨物之機(jī)，竊取其所在公司承接托運(yùn)的液晶顯示器、筆記本電腦等物品。經(jīng)鑒定價(jià)值人民幣共計(jì)1．97萬余元。該公司發(fā)現(xiàn)物品丟失后，對(duì)員工進(jìn)行調(diào)查核實(shí)，劉某在排查中承認(rèn)自己盜竊公司物品，后公司將其移交公安機(jī)關(guān)。北京市某區(qū)檢察院經(jīng)審查認(rèn)為，劉某利用職務(wù)之便侵吞本單位財(cái)物，數(shù)額較大，以職務(wù)侵占罪對(duì)其提起公訴。北京市某區(qū)法院經(jīng)審理認(rèn)為，被告人劉某在被盜單位僅從事一般性的勞務(wù)工作，對(duì)單位的財(cái)物無監(jiān)管職責(zé)，其趁管理人員不備之機(jī)秘密竊取財(cái)物的行為，不符合職務(wù)侵占的犯罪構(gòu)成要件。據(jù)此判決劉某犯盜竊罪，判處有期徒刑二年。區(qū)人民檢察院以一審判決書定性錯(cuò)誤、適用法律不當(dāng)，量刑偏重為由提出抗訴。上級(jí)檢察院檢委會(huì)研究認(rèn)為，劉某的行為構(gòu)成盜竊罪;原審判決定性正確，量刑亦無明顯不當(dāng)，適用法律沒有錯(cuò)誤，決定撤回抗訴。

本案一審期間檢法的主要爭(zhēng)議點(diǎn)就在于：數(shù)個(gè)主體共同參與管理支配財(cái)物，且數(shù)個(gè)主體之間的支配并非平等，而是存在上下或主從關(guān)系，例如公司與員工的關(guān)系，此時(shí)財(cái)物的占有支配權(quán)屬關(guān)系在刑法上如何認(rèn)定?在此種場(chǎng)合，明確上下、主從者之間的持有支配關(guān)系，對(duì)于“利用職務(wù)便利”的判斷以及盜竊罪與職務(wù)侵占罪的區(qū)分具有重要意義。對(duì)此，理論界存在“上位者占有說”、“共同占有說”、“區(qū)別對(duì)待說”等幾種不同的見解?！吧衔徽哒加姓f”認(rèn)為，下位者只是上位者實(shí)現(xiàn)對(duì)財(cái)物占有的輔助手段或工具，即使財(cái)物事實(shí)上處于下位者的持有狀態(tài)下，下位者也只不過是“單純的監(jiān)視者或者占有輔助者”［12］。財(cái)物的專屬占有權(quán)實(shí)質(zhì)上仍然歸屬于上位者，如果下位者基于非法所有的目的取走財(cái)物的，成立盜竊罪?！肮餐加姓f”認(rèn)為，上位者的占有屬于社會(huì)觀念意義上的，而下位者的占有則是客觀事實(shí)意義上的，二者應(yīng)該結(jié)合起來，即財(cái)物歸上位者和下位者共同占有?！皡^(qū)別對(duì)待說”則認(rèn)為，存在上下位關(guān)系的財(cái)物占有歸屬問題應(yīng)該區(qū)分三種情況進(jìn)行不同處理［13］：一是作為輔助占有者的場(chǎng)合，此種情況下，下位者僅是上位者的占有輔助手段，下位者在上位者的監(jiān)督之下機(jī)械地管理控制財(cái)物，是一種對(duì)財(cái)物的物理的、機(jī)械的、工具式的支配，完全缺乏自主性，因此下位者不能構(gòu)成刑法意義上的占有者，當(dāng)然也就不屬于職務(wù)便利意義上的經(jīng)手。二是作為共同占有者的場(chǎng)合，此種情況下，上位者對(duì)下位者的監(jiān)督控制比較松弛，雖然尚未完全將處分權(quán)授予下位者，但是下位者也具有一定的支配能力，有一定的自主權(quán)，屬于從屬的占有者。因此，雙方對(duì)財(cái)物都有支配權(quán)，從屬的占有者與主要的占有者共同占有財(cái)物。三是作為獨(dú)立占有者的場(chǎng)合。此種情況下，盡管仍存在主從關(guān)系占有，但上位者出于高度的信任，將財(cái)物完全托付給下位者，由下位者全權(quán)處理財(cái)物的相關(guān)事宜，此時(shí)應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為下位者占有財(cái)物。即“如果上位者與下位者具有高度的信賴關(guān)系，下位者被授予某種程度的處分權(quán)時(shí)，就應(yīng)承認(rèn)下位者的占有;下位者任意處分財(cái)物，就構(gòu)成侵占罪或職務(wù)侵占罪”［14］。筆者認(rèn)為，“區(qū)別對(duì)待說”區(qū)分不同情況，既體現(xiàn)了財(cái)物支配觀念上的上下主從關(guān)系，又未完全否定從業(yè)人員對(duì)物的現(xiàn)實(shí)占有，避免了上位者占有說和共同占有說的絕對(duì)化，因而是合理的。

結(jié)合具體案例來分析，在前文廈門某集裝箱運(yùn)輸有限公司竊取封緘委托物內(nèi)物品的案例中，由于貨運(yùn)公司并沒有指派押運(yùn)人員與貨運(yùn)司機(jī)同車而行，這實(shí)際上是作為上位者默示地賦予了下位者即司機(jī)保管承運(yùn)貨物的權(quán)力。在裝載貨物的車輛啟動(dòng)后，司機(jī)在沒有押運(yùn)人員監(jiān)視以及公司監(jiān)控的情況下，事實(shí)上具有了支配貨物的權(quán)力。也就是說，下位者基于高度的信賴關(guān)系，被授予某種程度的處分權(quán)而成為獨(dú)立的占有者。因此，該案以職務(wù)侵占罪定性。而在本案中，北京某公司派有專門人員負(fù)責(zé)監(jiān)督貨物搬運(yùn)工作，并交付、核對(duì)貨物數(shù)量。劉某作為單位的搬運(yùn)工，其工作內(nèi)容就是在負(fù)責(zé)人的指揮、安排、監(jiān)督下，通過單純的體力勞動(dòng)將存放在公司大院內(nèi)的貨物裝上貨車，對(duì)單位貨物的接觸時(shí)間以及持有的路程都相當(dāng)短暫，其除了謹(jǐn)慎注意避免破損、交接清點(diǎn)數(shù)量準(zhǔn)確外，對(duì)貨物并沒有保管、管理、監(jiān)督的職責(zé)，也不可能產(chǎn)生實(shí)際控制的權(quán)力。因此，劉某屬于作為下位者在上位者的監(jiān)督之下機(jī)械地管理控制財(cái)物，行使對(duì)財(cái)物的物理的、機(jī)械的、工具式的支配，完全缺乏自主性，是作為輔助占有者的場(chǎng)合，其不能構(gòu)成刑法意義上的占有者，劉某利用因工作關(guān)系過手、接觸被盜財(cái)物、熟悉作案環(huán)境等方便條件，趁管理人員不備之機(jī)秘密竊取財(cái)物的行為，符合盜竊罪的構(gòu)成特征。一審法院對(duì)其以盜竊罪定罪處刑是正確的。

(五)從“是否具有管理控制關(guān)系”判斷“利用職務(wù)上便利”的啟示

通過對(duì)以上職務(wù)侵占罪中“利用職務(wù)上便利”認(rèn)定中的幾類疑難問題進(jìn)行分析，我們可以看出，從實(shí)質(zhì)上看，“利用職務(wù)上的便利”是指利用職務(wù)上主管、管理、經(jīng)手本單位財(cái)物的權(quán)力，其中主管、管理、經(jīng)手的共同點(diǎn)在于實(shí)質(zhì)上都要求行為人與財(cái)物存在掌控關(guān)系。所以，認(rèn)定職務(wù)侵占罪可以從判斷行為人與財(cái)物是否具有控制關(guān)系這一實(shí)質(zhì)性要素入手，而不必過分刻意地去糾纏、區(qū)分職務(wù)、勞務(wù)、職務(wù)便利、工作便利等界限本身并不十分清楚的概念。如此視角的轉(zhuǎn)換不僅能讓我們擺脫相關(guān)概念的爭(zhēng)議，使犯罪認(rèn)定化繁為簡(jiǎn)、便于操作，而且也符合職務(wù)侵占罪通過懲罰行為人破壞其與單位的信任關(guān)系的行為而保護(hù)財(cái)產(chǎn)法益的特征。

對(duì)于如何判斷行為人是否因職務(wù)便利對(duì)財(cái)物具有控制管理關(guān)系，應(yīng)針對(duì)實(shí)踐中的具體案例，采用綜合分析的方法進(jìn)行認(rèn)定，即不論行為人是公司、企業(yè)或其他單位的董事、經(jīng)理等管理層或其他管理人員，還是從事速遞、搬運(yùn)、售票、售貨、保管等工作的勞務(wù)人員，不論被侵占的財(cái)物是以自由的、獨(dú)立的形態(tài)存在，還是被容器封緘或由具有上下主從關(guān)系的數(shù)人共同管理，都應(yīng)從行為人具體從事的工作入手，判斷行為人與財(cái)物是否具有控制關(guān)系，并在此基礎(chǔ)上進(jìn)行此罪與彼罪的區(qū)分。

具體而言：一是結(jié)合職責(zé)進(jìn)行判斷。實(shí)踐中，對(duì)于管理相對(duì)規(guī)范的公司、企業(yè)或其他單位而言，要重點(diǎn)審查單位內(nèi)部的規(guī)章制度對(duì)行為人相關(guān)職責(zé)的具體規(guī)定。對(duì)于管理不規(guī)范、對(duì)人員職責(zé)缺乏相關(guān)具體規(guī)定的公司、企業(yè)或其他單位，應(yīng)從行為人實(shí)際工作的具體內(nèi)容、工作的來源、從事這些工作的時(shí)間長(zhǎng)短、行為人因工作失誤等原因所承擔(dān)的具體責(zé)任及類型等綜合判斷。二是結(jié)合財(cái)物所處的具體狀態(tài)進(jìn)行判斷，從財(cái)物所處空間、財(cái)物的大小、所有人是否采取監(jiān)控監(jiān)管措施、財(cái)物是否為封緘物等方面綜合認(rèn)定。比如在判斷裝卸工對(duì)財(cái)物是否具有控制管理權(quán)時(shí)，就應(yīng)注意裝卸工裝卸貨物是否在廠區(qū)范圍內(nèi)，如果是在有限的廠區(qū)范圍內(nèi)，從一個(gè)點(diǎn)到另外一個(gè)點(diǎn)，則雖然貨物在車上且只有裝卸工一人，也不宜認(rèn)定為貨物屬于裝卸工占有之下以及裝卸工對(duì)貨物具有管理控制職責(zé)，而應(yīng)認(rèn)定為上下主從關(guān)系下的輔助占有人，其竊取貨物的行為宜認(rèn)定為盜竊罪而非職務(wù)侵占罪。又如，某銀行運(yùn)鈔員，在將現(xiàn)金由銀行保險(xiǎn)柜搬運(yùn)至銀行門前停放的運(yùn)鈔車的過程中，運(yùn)鈔員確實(shí)對(duì)現(xiàn)金享有一定的占有權(quán)。但是，運(yùn)鈔員只是機(jī)械地將現(xiàn)金從銀行搬運(yùn)至運(yùn)鈔車，整個(gè)過程受銀行的監(jiān)控，運(yùn)鈔員作為輔助占有者，當(dāng)現(xiàn)金處于自己占有人——銀行的控制范圍時(shí)，現(xiàn)金仍為銀行所有和實(shí)際控制，故此時(shí)運(yùn)鈔員對(duì)現(xiàn)金的輔助占有不能認(rèn)定為其因職務(wù)便利對(duì)財(cái)物具有控制管理關(guān)系。

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1007－4937(2012)02－0097－08

2011－12－01

盧建平(1963－)，男，浙江桐廬人，常務(wù)副院長(zhǎng)，教授，博士生導(dǎo)師，從事刑法學(xué)與犯罪學(xué)研究;邢永杰(1979－)，女，山東濟(jì)寧人，法學(xué)博士，從事刑法學(xué)研究。

楊大威〕