周占生

（洛陽(yáng)師范學(xué)院，河南 洛陽(yáng) 471022）

法的淵源：一種本體論辯說(shuō)

周占生

（洛陽(yáng)師范學(xué)院，河南 洛陽(yáng) 471022）

以司法視角考察，法的淵源乃表征一種淵源聯(lián)系，命題表達(dá)即“裁判規(guī)范源于法”，其核心是體現(xiàn)法律至上、依法裁判的法治精神。而由此，源的追問即應(yīng)止于法本身，止于法的存在、在哪里。法通過(guò)其形式自我肯定或標(biāo)示存在，法的形式即法的“棲身之所”，即法的淵源。法的完備總是相對(duì)的，裁判規(guī)范也有其非正式來(lái)源，但后者只是方法的權(quán)衡，屬高度例外，且應(yīng)嚴(yán)格限制，并不能用以解說(shuō)法的淵源。這是一種本體論觀點(diǎn)，一種“在”的思維，它取向于法的安定性和可預(yù)測(cè)性。此乃法治的要義，在當(dāng)前中國(guó)尤具時(shí)代意義。

法的淵源；法的來(lái)源；法的存在；法的形式

在法理學(xué)中，“法的淵源”無(wú)疑是最模糊、最易生歧義的概念之一。按照傳統(tǒng)的解說(shuō)，它是指法的“來(lái)源”、“源泉”，因而也稱“法源”①，或許正是由此，中外研究者們長(zhǎng)期沿襲了一種“溯源”式思維——追問法“從哪里來(lái)”。但因有太多可選擇的探究視角或路向，以致在這個(gè)問題上長(zhǎng)期異質(zhì)眾說(shuō)、意見雜陳②。20世紀(jì)中期以來(lái)國(guó)內(nèi)學(xué)界開始重視這一問題，尤其是，一些學(xué)者試圖改變上述局面——從某一角度對(duì)法的淵源加以“定位”。周旺生強(qiáng)調(diào)立法視角，取向于“良法美制”，將法的淵源定位為一個(gè)關(guān)于法的形成過(guò)程的概念，可稱為一種“形成論”觀點(diǎn)③。陳金釗則強(qiáng)調(diào)司法視角，將法的淵源定位為一個(gè)描述司法過(guò)程的概念，取向于個(gè)案的解決方案，可稱為一種“方法論”觀點(diǎn)④。兩者各有精要，頗具代表性，但都沿襲了“源”的思維，并未能真正解決一個(gè)基本困惑——法的淵源的核心意義是什么？學(xué)者們可能未關(guān)注到，在張文顯主編的《法理學(xué)》中，有關(guān)法的淵源的章節(jié)被放在了“法的本體”一編，似乎表達(dá)了一種法哲學(xué)觀點(diǎn)——法的淵源屬于“本體論”問題。雖然其只能稱為一種提示，且“靈光一現(xiàn)”便掩沒在了撰稿人的“形成論”陳述中⑤，但筆者還是從中感受到了巨大的引領(lǐng)力量。而由此探尋和推展研究進(jìn)路，在法治原則的深層背景下分析法的淵源的基本語(yǔ)義和相關(guān)命題，會(huì)發(fā)現(xiàn)它們?cè)诒倔w論層面上邏輯地聯(lián)系起來(lái)，共同體現(xiàn)一種法的安定性、可預(yù)測(cè)性的基本取向，一種“法律至上”、“依法裁判”的法治精神，而或許，這才是法的淵源的真髓。本文就此談幾點(diǎn)不成熟的思考。

一、法的淵源：“來(lái)源”與“存在”之辯

或許正是為了規(guī)避以往那種“終極”或“漫延”式的溯源研究，上述兩種觀點(diǎn)都從法律實(shí)踐的某個(gè)角度探討法的淵源。周旺生注意到，法的淵源在西語(yǔ)中有兩種基本含義，即“法的棲身之所”及“法產(chǎn)生的原因和途徑”⑥。他顯然是注重于后者，強(qiáng)調(diào)由立法視角出發(fā)才為法源研究之正途，將法的淵源解釋為一個(gè)關(guān)于法的“形成”的范疇。在實(shí)證意義上，法來(lái)源于立法乃是不爭(zhēng)的事實(shí)，而以此為基點(diǎn)，“源”的追問自然要指向法的形成過(guò)程，指向影響這一過(guò)程的諸因素⑦。這種觀點(diǎn)取向于“良法美制”，意義固然重要，論者也極力強(qiáng)調(diào)，甚至稱之為一種法的淵源的“意識(shí)覺醒”⑧。然而學(xué)界的響應(yīng)卻甚是寥寥，更多學(xué)者還是選擇了其他研究進(jìn)路。其中最具建設(shè)性的當(dāng)屬陳金釗，他中肯地指出，上述觀點(diǎn)被忽略不是因?yàn)殄e(cuò)誤，而是因?yàn)椤皩?duì)司法活動(dòng)沒有太多的指導(dǎo)意義”。人類社會(huì)已由“立法中心”轉(zhuǎn)入“司法中心”時(shí)代，“在大規(guī)模的立法活動(dòng)告一段落后，司法視角的法律發(fā)現(xiàn)已成為法學(xué)家關(guān)注的重點(diǎn)”，因而法的淵源是一個(gè)“專門描述司法過(guò)程的概念”⑨。這是一種“方法論”觀點(diǎn)，它以個(gè)案的解決為基本訴求，將法的淵源視為個(gè)案解決方案的來(lái)源。而由此，當(dāng)“法”不敷應(yīng)對(duì)現(xiàn)實(shí)個(gè)案時(shí)論者便自然引入“正義觀念、法理或習(xí)慣”等，稱它們?yōu)椤胺钦降姆ā保⑺鼈兞腥敕ǖ臏Y源的分類，于是有了“正式淵源”與“非正式淵源”之分⑩。

誠(chéng)然，法的淵源不僅從整體上指示法官找法的方位或場(chǎng)所，而且以自身的體系和位階結(jié)構(gòu)為司法者提供法律發(fā)現(xiàn)的基本框架和秩序，由此充分體現(xiàn)其方法論意義。也正是由此，筆者要提醒學(xué)界防止一種片面——一種“方法至上”的傾向。法的“方法”乃基于“本體”，法源研究不能為了方法而模糊或游移自己的本體立場(chǎng)，后者更應(yīng)受到重視，它代表一種更重要、更基本的意義取向。從語(yǔ)義分析來(lái)看，“法的淵源”的基本詞義——“來(lái)源”無(wú)疑表征一種淵源聯(lián)系，而從司法角度理解，其中的“來(lái)”乃指“來(lái)者”——裁判規(guī)范——的方位轉(zhuǎn)移，即從所來(lái)之處到法官裁判的場(chǎng)域，適用于當(dāng)前個(gè)案。而其最重要的寓意即在于裁判規(guī)范并非法官裁判的當(dāng)下自生、自在，而是另有來(lái)處，因而才有所謂“從哪里來(lái)”的“源”的問題。這些看似簡(jiǎn)單的語(yǔ)義并非淺表，它們實(shí)際根植于“法治”、“分權(quán)”、“依法裁判”及“合制定法”等原則?。更為重要的是，該命題的核心并不在于裁判規(guī)范的來(lái)源，而在于作為“源者”的法，在于法的權(quán)威或效力，它是在最高層面上體現(xiàn)“法律至上”、“依法裁判”的法治精神。而由此便開啟了一個(gè)新的探究路向：法源研究的“源”的追問當(dāng)止于法本身?，即所要探究的不再是法從哪里來(lái)，而是法本身的“存在”、“在哪里”。由此既擺脫那種“終極”或“漫延”的溯源式追問，也與上述形成論和方法論觀點(diǎn)區(qū)別開來(lái)，最終則使法的淵源回歸本義——法之所在，那里即法的“棲身之所”，即法的淵源。這是一種本體論觀點(diǎn)?，它取向于法的安定性、可預(yù)測(cè)性，對(duì)于法治社會(huì)當(dāng)具有基礎(chǔ)性、根本性的意義。

當(dāng)然，正式的法從來(lái)不可能真正完備，不可能完全應(yīng)對(duì)紛繁復(fù)雜的現(xiàn)實(shí)個(gè)案，因而必要時(shí)裁判規(guī)范也來(lái)自“正義觀念、法理或習(xí)慣”等，但筆者不能同意上述方法論的觀點(diǎn)——將它們列為法的淵源的一類。分歧緣于思維方式的不同，方法論者繼續(xù)沿襲了傳統(tǒng)的“源”的思維，注重個(gè)案解決方案或裁判規(guī)范的來(lái)源，由此會(huì)欣然接受裁判規(guī)范之“源”的靈活性，接受所謂“非正式的法”，并據(jù)以解說(shuō)法的淵源?。而筆者選擇一種“在”的思維，注重法本身的存在、在哪里，強(qiáng)調(diào)“非正式的法”并不是法，而只是一種方法權(quán)衡的體現(xiàn)，并不能用以解說(shuō)法的存在，因而也不能用以解說(shuō)法的淵源。應(yīng)當(dāng)說(shuō)兩種思維都有其重要意義取向，“源”的思維注重個(gè)案的實(shí)質(zhì)正義，“在”的思維則注重法本身的形式正義。但比較而言，后者對(duì)于國(guó)家或社會(huì)法治更具根本性、基礎(chǔ)性。就中國(guó)目前而言，最需強(qiáng)調(diào)的還不是獲取個(gè)案裁判規(guī)范的“源”的靈活，而恰恰是現(xiàn)行法的存在，是法的“至上性”、安定性和可預(yù)測(cè)性。它們最終要體現(xiàn)于法官對(duì)法的權(quán)威和效力的體認(rèn)，對(duì)法的忠誠(chéng)與服從，進(jìn)而體現(xiàn)于對(duì)法的正確識(shí)別。由此，我們的討論也進(jìn)入另一層面。

二、法的淵源：“內(nèi)容”與“形式”之辯

誠(chéng)如所知，任何事物都是內(nèi)容和形式的統(tǒng)一，法也不例外，這似乎給法源研究提供了兩個(gè)角度。在人類的思想史上，確有眾多思想家都試圖從實(shí)質(zhì)內(nèi)容角度探究法的根源或本源，觀點(diǎn)甚多。如主張法根源于“理性”、“意志”、“權(quán)力”甚或“統(tǒng)治階級(jí)的物質(zhì)生活條件”等，但它們都不屬于真正的法源學(xué)說(shuō)，與我們討論的主題相去甚遠(yuǎn)?。在作為專門問題或術(shù)語(yǔ)的討論中，許多學(xué)者都主張“法的淵源即法的形式”，這個(gè)統(tǒng)一命題本頗具價(jià)值，但以往我們?nèi)鄙僮銐蛑匾?，也一直沒有為其找到堅(jiān)實(shí)的立論基點(diǎn)，以致近年受到不少質(zhì)疑和批評(píng)，處境頗為尷尬。周旺生即特別強(qiáng)調(diào)法的淵源與法的形式的“界分”，稱前者“主要的是個(gè)可能性的概念或未然的概念”，后者則是“表明已然和現(xiàn)實(shí)的概念”??！八鼈儽臼莾煞N事物，內(nèi)含兩種價(jià)值，代表法形成過(guò)程中兩個(gè)不同階段和表現(xiàn)形態(tài)”。論者將法的淵源視為“未然”的法，即尚未獲得正式形式，自然要反對(duì)上述統(tǒng)一命題?。陳金釗也否定上述命題，他將法源追問從法本身轉(zhuǎn)向裁判規(guī)范，實(shí)屬巨大突破，但他仍沿襲了“源”的思維，將法的淵源理解為個(gè)案解決方案或裁判規(guī)范的來(lái)源。這便決定了，當(dāng)“正式的法”不能應(yīng)對(duì)現(xiàn)實(shí)個(gè)案時(shí)，那些“正義觀點(diǎn)、法理或習(xí)慣”等自然進(jìn)入他的視野，進(jìn)入法的淵源范疇。但它們并不具備法的形式，如將其納入法的淵源的分類，上述“統(tǒng)一”命題自然破裂。這兩種觀點(diǎn)確令上述“統(tǒng)一命題”十分窘迫，然而一旦將問題提升到本體論層面，便也不難正面辯駁。

筆者關(guān)注到這樣一種觀點(diǎn)——有學(xué)者稱，法的淵源不外是為個(gè)案的司法裁判提供理由，而后者實(shí)際分為兩類：一類理由強(qiáng)調(diào)內(nèi)容上的正當(dāng)性，另一類理由則只強(qiáng)調(diào)其權(quán)威性。法的淵源即屬于后者——它是一種權(quán)威理由，“一種獨(dú)立于內(nèi)容的理由”?。當(dāng)然，這并非指法的內(nèi)容的正當(dāng)性不重要，而是指法官不能從內(nèi)容角度識(shí)別法的存在，因?yàn)檫@既不符合他的角色定位，也會(huì)因價(jià)值的多元、沖突而導(dǎo)致觀點(diǎn)的差異和分歧，最終有損于法的安定性、可預(yù)測(cè)性，有損于法治的基礎(chǔ)。如果法源理論的最基本任務(wù)是樹立法的權(quán)威性，維護(hù)其安定性，那么就要引導(dǎo)司法者注重法的形式，而非對(duì)其內(nèi)容進(jìn)行權(quán)衡或評(píng)價(jià)。進(jìn)一步講，實(shí)證法正是基于“權(quán)威發(fā)布這一事實(shí)”而存在?，而該事實(shí)的“標(biāo)志”正是法的形式。后者標(biāo)志法的正式性、官方性，標(biāo)志法的效力或存在，既簡(jiǎn)單明確地達(dá)成法的自我肯定，也便于法官識(shí)別。正是在這個(gè)意義上才有這樣一個(gè)基本觀點(diǎn)：法存在于它的各種形式之中，法的形式即法的“棲身之所”，即法的淵源。更重要的是，“法的淵源即法的形式”命題的建構(gòu)，還是“裁判規(guī)范源于法”命題的邏輯延伸——前者在形式意義上進(jìn)一步闡釋“法”的存在，推進(jìn)了法的安定性和可預(yù)測(cè)性的意義取向，可以說(shuō)，它們共同體現(xiàn)和強(qiáng)化了法源研究的本體論觀點(diǎn)。

當(dāng)然，這樣的觀點(diǎn)會(huì)遇到一個(gè)巨大障礙，即方法論者所強(qiáng)調(diào)的——在特定情形下裁判規(guī)范也來(lái)自“非正式的法”。這是一個(gè)無(wú)法否認(rèn)的經(jīng)驗(yàn)事實(shí)，筆者對(duì)此的回答是，一個(gè)國(guó)家的法永遠(yuǎn)不可能真正完備，只有相對(duì)完備的實(shí)證法體系才是法和法制的真實(shí)，對(duì)此的體認(rèn)才是一種正確的本體立場(chǎng)。在這個(gè)意義上，“非正式的法”作為一種高度例外的補(bǔ)充，只是一種解決個(gè)案的方法的權(quán)衡，而不能用以解說(shuō)法的存在或法的淵源，也無(wú)礙“法的淵源即法的形式”命題的成立。

這個(gè)命題并非只是一種簡(jiǎn)單的法的淵源觀點(diǎn)，而應(yīng)被視為追求法的權(quán)威性、至上性及形式主義法治的路徑，具有重大價(jià)值，不可輕言放棄?。筆者注意到，離開法的淵源研究領(lǐng)域，陳金釗本人一直是形式主義法治的鼓吹者，而且對(duì)其現(xiàn)實(shí)的“退隱”深表憂慮?。

三、法的淵源：以本體論意義為根本取向

從學(xué)術(shù)層面講，學(xué)者們因不同的意義取向?qū)Ψǖ臏Y源會(huì)有不同的解說(shuō)，因而并無(wú)真正意義的“定位”。形成論和方法論兩種觀點(diǎn)的意義訴求，不論是取向“良法美制”還是取向“個(gè)案的解決方案”，皆無(wú)可旁貸，皆應(yīng)得到尊重。但筆者強(qiáng)調(diào)，如以司法視角進(jìn)入個(gè)案裁判場(chǎng)域，追問裁判規(guī)范“從哪里來(lái)”，最重要的還是法本身的存在，是法的本體。在前述中，筆者致力于將研究視角從法的“來(lái)源”轉(zhuǎn)向法的“存在”，具體思考進(jìn)路是，通過(guò)揭示“法的淵源即法的棲身之所”、“裁判規(guī)范源于法”及“法的淵源即法的形式”等相關(guān)命題的內(nèi)在聯(lián)系，詮釋法的淵源的本體論意義，強(qiáng)調(diào)法的權(quán)威性、安定性和正式性，最終落足于法官對(duì)法的忠誠(chéng)與服從，對(duì)法的正確識(shí)別。

德國(guó)著名法學(xué)家魏德士在討論法的淵源問題時(shí)，將這種“識(shí)別”提升到了前所未有的高度，強(qiáng)調(diào)它是“法律適用者的憲法任務(wù)”，是一種“憲法規(guī)定的權(quán)力結(jié)構(gòu)中的任務(wù)”。為此，“法官必須知道到哪里發(fā)現(xiàn)現(xiàn)行的法”，而法的淵源即“客觀法的（能夠?yàn)榉蛇m用者所識(shí)別的）形式或表現(xiàn)方式”?。這些觀點(diǎn)皆高屋建瓴，從中可解析出兩重要義：

首先，魏德士從憲法高度所強(qiáng)調(diào)的并不是法的發(fā)現(xiàn)的方法，而是法作為一種權(quán)威的“存在”，就要求法官對(duì)其忠誠(chéng)與服從。這既是要求法官“正確識(shí)別”的基點(diǎn)，也在最高層面強(qiáng)調(diào)了“法律至上”、“依法裁判”的法治精神，而這正是法的淵源的核心內(nèi)涵。其次，與上述觀點(diǎn)密切相關(guān)，魏德士將法的淵源歸于法的形式，也蘊(yùn)涵了他所強(qiáng)調(diào)的憲法原則要求和基本法治精神。因?yàn)椋ü賹?duì)法的“識(shí)別”關(guān)系到法自身的存在進(jìn)而存在的“標(biāo)志”——能夠?yàn)榉蛇m用者所“識(shí)別”。它應(yīng)是簡(jiǎn)單明確的，是一種可經(jīng)驗(yàn)觀察的法的外部形態(tài)，也即法的形式，否則會(huì)導(dǎo)致法官對(duì)法的權(quán)衡或評(píng)價(jià)，有損法的權(quán)威性和安定性。

筆者也在上述兩個(gè)層面上勉力鋪陳觀點(diǎn)，揭示法的淵源的本體論意義，強(qiáng)調(diào)法的存在、法的安定性，最終落足于法官對(duì)法的忠誠(chéng)與服從。但恐力有未逮，在即將結(jié)束本文之際，仍要不避冗余地強(qiáng)調(diào)：在法源研究的各種意義取向中，本體論意義是根本性的，在當(dāng)前中國(guó)尤具時(shí)代性。

就后者而言，我們目前的法律生活中真正缺少的不是“法”抑或“良法”，甚至也不是法的“方法”，而恰恰是法的存在的權(quán)威性、至上性，尤其是司法者對(duì)此的體認(rèn)，是司法者忠誠(chéng)于法的立場(chǎng)和信念。正是由此，法的存在才易被忽視乃至無(wú)視，各種法外因素才易于“登堂入室”。歷數(shù)以往的一些冤假錯(cuò)案，雖差別迥異，但大都與司法者漠視現(xiàn)行法的存在，放棄上述立場(chǎng)和信念密切相關(guān)?。

筆者感慨系之，遂撰此文。

注釋：

①孫國(guó)華、朱景文主編：《法理學(xué)》，中國(guó)人民大學(xué)出版社1999年版，第257頁(yè)。

②③已有觀點(diǎn)包括實(shí)質(zhì)淵源、形式淵源、效力淵源、材料淵源、歷史淵源等，其中尤以實(shí)質(zhì)淵源的各種解說(shuō)最為繁雜、玄奧，如稱法本源于權(quán)力、意志、理性乃至統(tǒng)治階級(jí)的物質(zhì)生活條件等。參見張文顯主編：《法理學(xué)》，高等教育出版社、北京大學(xué)出版社2007年版；另見：《牛津法律大辭典》，光明日?qǐng)?bào)出版社1988年版。

④陳金釗的觀點(diǎn)集中于《法的淵源：司法視角的定位》一文（參見《甘肅政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2005年第6期），體現(xiàn)了鮮明的方法論取向。稱其為“方法論”觀點(diǎn)，也便于與“形成論”及“本體論”觀點(diǎn)對(duì)應(yīng)。

⑤作為撰稿人，周旺生未理會(huì)書中這一編名，徑直作了“形成論”陳述。

⑥⑦張文顯主編：《法理學(xué)》，高等教育出版社、北京大學(xué)出版社2007年版，第89、96、74頁(yè)。

⑧周旺生：《法的淵源意識(shí)的覺醒》，《現(xiàn)代法學(xué)》2005年第4期；周旺生：《法的淵源與法的形式界分》，《法制與社會(huì)發(fā)展》2005年第4期。

⑨陳金釗將“源”的追問對(duì)象稱為“法源之法”，并分為“立法者之法”和“司法者之法”。這些稱謂皆有些意義模糊，所以另作表達(dá)。

⑩應(yīng)注意，博登海默也是從方法論角度劃分法的正式淵源與非正式淵源的。參見［美］埃德加·博登海默：《法理學(xué)法哲學(xué)及其方法》，鄧正來(lái)、姬敬武譯，華夏出版社1987年版，第393—396頁(yè)。

?卡爾·恩吉施：《法律思維導(dǎo)論》，鄭永流譯，法律出版社2004版，第46頁(yè)。

?由此也才能避免那種漫延式的“探源”，避免觀點(diǎn)的“蕪雜”。

?［德］卡爾·拉倫茲：《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，臺(tái)灣五南出版公司1996年版，第20－21頁(yè)。

?“非正式的法”是一個(gè)意義模糊的稱謂，它只表明一種方法論的權(quán)衡，而不能表明一種本體論意義的存在。論者通過(guò)它獲得方法上的靈活，代價(jià)卻是本體立場(chǎng)的模糊或游移。由此也未能擺脫“形成論”的影子，因?yàn)閷ⅰ胺钦降姆ā庇糜趥€(gè)案實(shí)際是一種法官“造法”，在此方法論與形成論合流了。

?它們實(shí)際屬于政治學(xué)、歷史學(xué)或社會(huì)學(xué)觀點(diǎn)。

?張文顯主編：《法理學(xué)》，高等教育出版社、北京大學(xué)出版社2007年版，第74頁(yè)。

?周旺生：《法的淵源與法的形式界分》，《法制與社會(huì)發(fā)展》2005年第4期。

??徐顯明主編：《法理學(xué)基本原理》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2009年版，第247—249、164—165頁(yè)。

?在否定“法的淵源即法的形式”命題時(shí)，學(xué)者們大都引用美國(guó)的龐德、格雷或英國(guó)的拉茲等英美法系學(xué)者的觀點(diǎn)，它們從“司法造法”的角度將法源研究引向法的形成的材料、資源層面，明顯帶有法系特點(diǎn)，與大陸法系國(guó)家的法律現(xiàn)實(shí)“鑿枘不合”。

?陳金釗：《法律人思維中的規(guī)范隱退》，《中國(guó)法學(xué)》2012年第1期。

?［德］魏德士：《法理學(xué)》，丁小春、吳越譯，法律出版社2003年版，第102頁(yè)。

?“趙作海案”便是典型一例，案中，刑事訴訟法明文規(guī)定的起訴條件被拋在了一邊。

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1007－905X（2012）08－0021－03

2012-03-25

周占生（1957— ），男，遼寧沈陽(yáng)人，洛陽(yáng)師范學(xué)院政法學(xué)院副教授。

責(zé)任編輯 韓成軍