朱全景

（國(guó)家檢察官學(xué)院，北京 102206）

比較法律的經(jīng)濟(jì)分析：法律有效性研究的兩種理論進(jìn)路

朱全景

（國(guó)家檢察官學(xué)院，北京 102206）

經(jīng)濟(jì)學(xué)是研究人的行為選擇的科學(xué)，法律的經(jīng)濟(jì)分析的實(shí)質(zhì)是把人的行為選擇引入法學(xué)研究中，使法律能夠更加有效地規(guī)范人的行為。伴隨著對(duì)人的行為選擇的深入研究，經(jīng)濟(jì)學(xué)形成了市場(chǎng)和組織兩種研究進(jìn)路。與此相適應(yīng)，法律的經(jīng)濟(jì)分析也應(yīng)是市場(chǎng)和組織兩種進(jìn)路。在法律有效性研究中，法律的經(jīng)濟(jì)分析的這兩種理論進(jìn)路的功能是不同的。

法律；經(jīng)濟(jì)分析；市場(chǎng)；組織

1973年，美國(guó)人波斯納出版《法律的經(jīng)濟(jì)分析》，此后法律的經(jīng)濟(jì)分析作為法學(xué)和經(jīng)濟(jì)學(xué)的交叉學(xué)科在世界范圍內(nèi)廣泛傳播。但迄今為止，法學(xué)界除了在學(xué)術(shù)方法上爭(zhēng)相效仿波斯納，人們并沒(méi)有探討法律的經(jīng)濟(jì)分析取得成功的深層次原因，也不能清晰地認(rèn)識(shí)到法律的經(jīng)濟(jì)分析具有兩種不同的理論進(jìn)路，更不可能通過(guò)對(duì)法律的經(jīng)濟(jì)分析進(jìn)行比較研究而明確下一步的發(fā)展領(lǐng)域。

一、法律何以無(wú)效：人的行為選擇與經(jīng)濟(jì)分析的解釋

之所以能夠在法學(xué)研究中引起震動(dòng)和高度關(guān)注，法律的經(jīng)濟(jì)分析首先體現(xiàn)在它研究法學(xué)的經(jīng)濟(jì)學(xué)方法上。在根本意義上說(shuō)，法律調(diào)整和規(guī)范的是人的行為，法學(xué)研究的起點(diǎn)應(yīng)該是人的行為選擇。只有明晰了人的行為選擇，法學(xué)研究才能增強(qiáng)針對(duì)性，法律才能有效。但西方法學(xué)傳統(tǒng)中的普適主義哲學(xué)傾向卻排斥了對(duì)人的行為選擇的研究。經(jīng)過(guò)柏拉圖、亞里士多德、西塞羅、羅馬法學(xué)家，以及中世紀(jì)神學(xué)自然法、近代古典自然法和德國(guó)的自然法學(xué)等歷代法學(xué)家闡述，普適主義的法哲學(xué)主張：“第一，相信在制定法之外存在著一種客觀力量對(duì)人類的思想和行為起規(guī)范作用；第二，這種精神性的客觀存在對(duì)人類行為的規(guī)范具有普遍適用性和普遍有效性。”①普適主義的法哲學(xué)認(rèn)為，法學(xué)不是通過(guò)研究人的行為選擇去更加科學(xué)地研究和制定法律，而是研究所謂的普適精神和普遍規(guī)則，從而使法學(xué)研究成為脫離開(kāi)人的行為選擇的道德哲學(xué)②。所以，在法學(xué)理論中，主流的規(guī)范分析方法沒(méi)有對(duì)人的行為選擇進(jìn)行研究，或者人的行為選擇似乎成為一個(gè)已經(jīng)解決的既定前提而被忽略，因此，法學(xué)研究成為根基不牢的空中樓閣。

正是看到法學(xué)研究同人的行為選擇的脫節(jié)，西方法學(xué)大儒霍姆斯堅(jiān)決主張“法律的生命在于經(jīng)驗(yàn)而非邏輯”③，這本身就意味著法律不能僅從條文的邏輯和三段論的推理出發(fā)，而必須重視現(xiàn)實(shí)中個(gè)案所體現(xiàn)出來(lái)的行為選擇。為了消除規(guī)范分析對(duì)于法學(xué)研究產(chǎn)生的消極影響，霍姆斯雖然提出把生活的經(jīng)驗(yàn)法律化，但他堅(jiān)決反對(duì)把通過(guò)規(guī)范分析而來(lái)的法律經(jīng)驗(yàn)化，他研究問(wèn)題的目的在于“植根于經(jīng)驗(yàn)（規(guī)范分析——引者注）的法律如何超越經(jīng)驗(yàn)的局限和成見(jiàn)的束縛，如何有效回應(yīng)當(dāng)下以及未來(lái)不斷涌現(xiàn)的新的現(xiàn)實(shí)問(wèn)題”④，進(jìn)而確定法律有效性。由此，對(duì)于人的行為選擇的分析成為霍姆斯理論研究的起點(diǎn)。在西方，重視研究人的行為選擇的法學(xué)家，都產(chǎn)生了重要的理論影響。羅爾斯在《正義論》中，為了揭示利益分配中的程序和正義關(guān)系，根據(jù)切分蛋糕的案例，分析了人的行為選擇，又以人的行為選擇為基礎(chǔ)，說(shuō)明程序和法律的確立如何去實(shí)現(xiàn)正義。科斯的《社會(huì)成本問(wèn)題》，通篇的普通法案例都是為了說(shuō)明人的行為選擇，并以人的行為選擇來(lái)證明制度和法律如何才能有效，從而揭示了對(duì)法學(xué)研究有著極大影響的交易成本原理。

誠(chéng)如黑格爾所言，“在法中人必然會(huì)碰到他的理性，所以他也必然要考察法的合理性”⑤。缺乏對(duì)人的行為選擇的分析，法律不能充分地收到成效，法學(xué)研究也會(huì)受到質(zhì)疑。世界范圍的“罪犯監(jiān)獄化與罪犯再社會(huì)化”⑥、實(shí)際司法與當(dāng)事人的邊緣化等法律目的與法律結(jié)果的矛盾表明，法律中確實(shí)存在大量的法律失效現(xiàn)象。徒法不足以自行，法律的失效要求法學(xué)研究必須自覺(jué)置于人的行為選擇之上。在現(xiàn)有學(xué)科中，經(jīng)濟(jì)學(xué)把人的行為選擇看成自己的理論基礎(chǔ)。經(jīng)濟(jì)學(xué)的最初目的是研究國(guó)民財(cái)富和經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)，并沒(méi)有過(guò)多地涉及人的行為。后來(lái)，人們發(fā)現(xiàn)國(guó)民財(cái)富和經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)都依賴于人的行為，于是經(jīng)濟(jì)學(xué)越來(lái)越側(cè)重于研究人的行為選擇，其成果也不斷地向經(jīng)濟(jì)學(xué)以外的政治學(xué)、歷史學(xué)、甚至文學(xué)等其他領(lǐng)域延伸。由于把握住了人的行為選擇這個(gè)社會(huì)科學(xué)中的根本基礎(chǔ)，這種擴(kuò)張所向披靡。誠(chéng)如諾貝爾獎(jiǎng)獲得者貝克爾指出的，“經(jīng)濟(jì)分析提供了理解全部人類行為的可貴的統(tǒng)一方法”⑦。所以，為了保證法律的有效性，利用經(jīng)濟(jì)學(xué)的理論把人的行為選擇引入法學(xué)研究中是法學(xué)發(fā)展的必然趨勢(shì)。正是因?yàn)榭吹搅私?jīng)濟(jì)學(xué)對(duì)于研究人的行為選擇的積極意義，一百多年前，霍姆斯才敏銳地指出：“理性地研究法律，當(dāng)前的主宰者或許還是‘白紙黑字’的研究者，但未來(lái)屬于統(tǒng)計(jì)學(xué)家和經(jīng)濟(jì)學(xué)家?！雹?/p>

二、法律何以有效：經(jīng)濟(jì)分析的市場(chǎng)化考察

1776年，亞當(dāng)·斯密出版《關(guān)于國(guó)民財(cái)富的性質(zhì)和原因的研究》，經(jīng)濟(jì)學(xué)開(kāi)始成為一門(mén)獨(dú)立科學(xué)，分工和交換猶如看不見(jiàn)的手一樣促進(jìn)經(jīng)濟(jì)的繁榮成為書(shū)中的核心思想。從此，對(duì)于市場(chǎng)的研究即交換怎樣能夠促進(jìn)繁榮，成為經(jīng)濟(jì)學(xué)發(fā)展的主要路向。1803年，法國(guó)人讓·巴蒂斯特·薩伊把供給和需求聯(lián)系在一起考慮商品的交換和配置，對(duì)其后西方經(jīng)濟(jì)學(xué)的發(fā)展具有理論范式意義的影響。19世紀(jì)70年代，威廉·斯坦利·杰文斯、里昂·瓦爾拉斯、卡爾·門(mén)格爾等人在不同地方幾乎同時(shí)獨(dú)立地提出了商品的效用論和邊際分析方法，掀起了西方經(jīng)濟(jì)學(xué)上的“邊際革命”，以邊際分析追求效用最大化成為經(jīng)濟(jì)學(xué)的研究方法。20世紀(jì)50年代以后，阿羅、德布魯?shù)热思由蠂?yán)格的前提限定，證明了市場(chǎng)在完全競(jìng)爭(zhēng)條件下均衡狀態(tài)的存在，從而把自斯密以來(lái)的經(jīng)濟(jì)學(xué)發(fā)展到“完美”的形式⑨，新古典經(jīng)濟(jì)學(xué)范式得以確立。對(duì)于斯密的分工和交換的思想，新古典經(jīng)濟(jì)學(xué)繼承了其中關(guān)于交換的思想，供給和需求在市場(chǎng)上如何順利而高效地進(jìn)行交換是新古典經(jīng)濟(jì)學(xué)研究的主題?！坝捎谑褂昧诉呺H效用概念，實(shí)際上發(fā)現(xiàn)了微積分”⑩。邊際革命以后，數(shù)學(xué)逐漸成為新古典經(jīng)濟(jì)學(xué)的分析工具，阿羅、德布魯關(guān)于完全競(jìng)爭(zhēng)條件下市場(chǎng)均衡狀態(tài)的證明也是在數(shù)學(xué)取得拓?fù)浜屯狗治鲞M(jìn)展的基礎(chǔ)上完成的。只要供給函數(shù)和需求函數(shù)相等，產(chǎn)品和服務(wù)就能在買(mǎi)賣(mài)之間流轉(zhuǎn)，從而實(shí)現(xiàn)資源的最優(yōu)配置，市場(chǎng)的效率就成了數(shù)學(xué)上求解的問(wèn)題。

1973年波斯納出版《法律的經(jīng)濟(jì)分析》，把新古典經(jīng)濟(jì)學(xué)中關(guān)于人的行為選擇的成本——收益原則作為《法律的經(jīng)濟(jì)分析》的基本分析方法從而確定“本書(shū)的主要命題是：第一，經(jīng)濟(jì)思考總是在司法裁決的決定過(guò)程中起著重要的作用，即使這種作用不太明確甚至是鮮為人知；第二，法院和立法機(jī)關(guān)更明確地運(yùn)用經(jīng)濟(jì)理論會(huì)使法律制度得到改善”?。在此基礎(chǔ)上，波斯納構(gòu)建了法律的市場(chǎng)結(jié)構(gòu)，違法與法律呈現(xiàn)出此消彼長(zhǎng)的狀態(tài)，法律規(guī)定的處罰是違法的價(jià)格。一味地加大處罰提高違法的價(jià)格，并不能有效地減少違法行為，因?yàn)樗惯`法的邊際收益增加。法律規(guī)定一味提高違法的價(jià)格卻會(huì)鼓勵(lì)違法行為的發(fā)生。只有違法的價(jià)格和違法的收益相等，同時(shí)使違法的邊際收益不斷降低，才能有效地降低和預(yù)防違法行為。在這種違法的經(jīng)濟(jì)規(guī)律支配下，違法價(jià)格和違法收益的曲線下降，法律供給（違法價(jià)格）和法律需求（違法行為）達(dá)到均衡，從而達(dá)到法律有效規(guī)范人的行為的目的。

波斯納對(duì)法律所作的市場(chǎng)分析，把“法律制度的變化看做是一種類似價(jià)格變化的激勵(lì)因素”?，完全不同于傳統(tǒng)的法學(xué)規(guī)范分析，“給整個(gè)法律界帶來(lái)一場(chǎng)革命”?。當(dāng)時(shí)，波斯納是芝加哥大學(xué)法學(xué)院教授，之前他曾在聯(lián)邦最高法院擔(dān)任大法官的法律助手，后來(lái)里根總統(tǒng)提名他出任聯(lián)邦第七上訴法院法官和首席法官。在擔(dān)任法官后，每年他還兼任芝加哥大學(xué)法學(xué)院的兩門(mén)課，同時(shí)還要親自撰寫(xiě)80件以上的上訴審判決意見(jiàn)和出版學(xué)術(shù)著作。法學(xué)方法的新穎、個(gè)人才華、政學(xué)兩棲的背景都是法律的市場(chǎng)分析影響廣泛的因素，但把人的行為方式引入法學(xué)研究中才是法律的市場(chǎng)分析成功的根本原因。在波斯納之前，美國(guó)法學(xué)教育和實(shí)踐受著法律教條主義的嚴(yán)重影響，案例判決成為法學(xué)教育的主要教材和課程，法學(xué)教育目的就是培養(yǎng)能夠從案例推斷出法理的法官。所謂“法官就是宣布法律的嘴”、“自動(dòng)售貨機(jī)”式的法律過(guò)程機(jī)械地從純粹的法律條文出發(fā)，為此法律教條主義者甚至不惜違背基本的常識(shí)?，法律判決不能讓人信服。法律教條主義忽視了“人和制度”?，而制度也是由人組成的，所以從根本意義上說(shuō)，法律教條主義忽視人。法律的市場(chǎng)分析引入了人的行為選擇從而顛覆了法律教條主義的理論。

三、法律能否徹底有效：經(jīng)濟(jì)分析的組織欠缺

成本—收益的行為方式是研究市場(chǎng)的新古典經(jīng)濟(jì)學(xué)依賴的基礎(chǔ)，具有成本—收益行為方式的人被稱為理性人。由于人天生具有趨利避害的行為取向，理性人基本上符合一般意義上人的行為特征。但是，美國(guó)法學(xué)家和經(jīng)濟(jì)學(xué)家科斯在1937年和1962年先后發(fā)表兩篇經(jīng)典文獻(xiàn)《企業(yè)的性質(zhì)》和《社會(huì)成本問(wèn)題》，創(chuàng)立了交易成本經(jīng)濟(jì)學(xué)，改寫(xiě)了人的理性行為特征。

交易成本經(jīng)濟(jì)學(xué)認(rèn)為，人雖然想按照成本—收益的行為選擇使自己的利益最大化而成為理性人，但這不能自然地做到或?qū)崿F(xiàn)。就像人在市場(chǎng)上要貨比三家一樣，人做出理性行為選擇也是要支付成本的。人為理性行為所支付的成本就像摩擦力一樣阻礙著經(jīng)濟(jì)系統(tǒng)的運(yùn)行，形成經(jīng)濟(jì)系統(tǒng)運(yùn)行成本?！斑@種經(jīng)濟(jì)系統(tǒng)的運(yùn)行成本”?就是交易成本。人總是設(shè)法降低交易成本，當(dāng)交易成本巨大時(shí)，人做出理性行為選擇是不可能的，或者說(shuō)，人不可能做到完全理性，只能盡可能地使自己的行為理性。后來(lái)威廉姆森把交易成本發(fā)展成一個(gè)相當(dāng)嚴(yán)密的經(jīng)濟(jì)學(xué)體系，他的研究表明，之所以會(huì)有交易成本，主要是因?yàn)榇嬖谟邢蘩硇?、資產(chǎn)專用性和機(jī)會(huì)主義。當(dāng)在市場(chǎng)上的交易成本很大時(shí)，人們就會(huì)選擇組成一個(gè)企業(yè)，在企業(yè)的內(nèi)部實(shí)現(xiàn)資源配置。這樣，企業(yè)猶如小島?和市場(chǎng)的海水相互補(bǔ)充。企業(yè)的功能和市場(chǎng)的功能是一樣的，都是為了實(shí)現(xiàn)資源的有效配置。在企業(yè)內(nèi)部，能夠有效地圍繞人的有限理性、機(jī)會(huì)主義和資產(chǎn)專用性降低原來(lái)通過(guò)市場(chǎng)交換形成的交易成本，所以企業(yè)的本質(zhì)是確保預(yù)期、降低風(fēng)險(xiǎn)、實(shí)現(xiàn)共贏的治理結(jié)構(gòu)。由此，交易成本經(jīng)濟(jì)學(xué)成為組織和現(xiàn)代企業(yè)（企業(yè)也是組織的一種）理論的基礎(chǔ)，組織、企業(yè)和市場(chǎng)一樣成為經(jīng)濟(jì)學(xué)的研究對(duì)象。此后，以資源的有效配置為核心目標(biāo)，經(jīng)濟(jì)學(xué)沿著市場(chǎng)和組織兩條理論進(jìn)路推進(jìn)。以研究組織為理論進(jìn)路的交易成本經(jīng)濟(jì)學(xué)和以研究市場(chǎng)為理論進(jìn)路的新古典經(jīng)濟(jì)學(xué)共同構(gòu)成了當(dāng)代經(jīng)濟(jì)學(xué)的主要內(nèi)容。

由于對(duì)于人的行為選擇研究更加深入，交易成本經(jīng)濟(jì)學(xué)誕生后，經(jīng)濟(jì)學(xué)界一直在反思新古典經(jīng)濟(jì)學(xué)的局限。雖然新古典經(jīng)濟(jì)學(xué)把人的行為選擇貫徹于理論的始終，但在新古典經(jīng)濟(jì)學(xué)中，看不到人在市場(chǎng)中做出行為選擇的過(guò)程，所有的人都被簡(jiǎn)化為一個(gè)人。因此，新古典經(jīng)濟(jì)學(xué)只能研究市場(chǎng)對(duì)商品和服務(wù)等資源的配置，而不能研究人與人之間的行為選擇，生產(chǎn)商品和提供服務(wù)的企業(yè)的形成是新古典經(jīng)濟(jì)學(xué)所不能解釋的。所以，以新古典經(jīng)濟(jì)學(xué)為工具可以研究法律的市場(chǎng)結(jié)構(gòu)即法律同人的行為相交換、什么樣的法律可以有效地約束人們的行為，但它卻不能研究這樣的法律是怎么生產(chǎn)出來(lái)的。市場(chǎng)分析充其量只能研究實(shí)體法，而對(duì)法律程序和司法改革等涉及法律生產(chǎn)過(guò)程的問(wèn)題，市場(chǎng)分析是無(wú)能為力的。為了確保法律的有效性，必須在對(duì)法律做市場(chǎng)分析的基礎(chǔ)上，以交易成本經(jīng)濟(jì)學(xué)對(duì)法律進(jìn)行組織分析，考察程序性的法律問(wèn)題，考察立法、司法的改革，而不能僅僅停留在對(duì)于實(shí)體法的分析上。否則，即使生產(chǎn)出大量的法律，由于其質(zhì)量低下，也難以在市場(chǎng)上同人的行為有效地進(jìn)行交換，以達(dá)到約束人的行為的目的。

在法律的經(jīng)濟(jì)分析中，市場(chǎng)分析之所以會(huì)引人注目，而組織分析無(wú)人涉及，直接的原因是波斯納率先運(yùn)用研究市場(chǎng)的新古典經(jīng)濟(jì)學(xué)研究法律并將這一理論范式命名為法律的經(jīng)濟(jì)分析。根本的原因是，法學(xué)界不能審視長(zhǎng)期以來(lái)形成的規(guī)范分析的主流研究方法，忽視了檢驗(yàn)法學(xué)理論賴以建立的理論基礎(chǔ)，不能也不會(huì)使法學(xué)研究自覺(jué)圍繞人的行為選擇來(lái)展開(kāi)。對(duì)于法律的市場(chǎng)分析的認(rèn)識(shí)，法學(xué)家總是從市場(chǎng)對(duì)資源配置的優(yōu)勢(shì)上來(lái)理解，不能認(rèn)識(shí)到經(jīng)濟(jì)學(xué)本來(lái)是立足于人的行為分析而發(fā)展起來(lái)的理論。明晰經(jīng)濟(jì)學(xué)的發(fā)展脈絡(luò)和成果，用經(jīng)濟(jì)學(xué)對(duì)法學(xué)做組織分析，繼續(xù)推進(jìn)法律有效性研究，成為法學(xué)家的重要理論課題和

任務(wù)。

注釋：

①?gòu)埵胤颍骸段鞣狡毡橹髁x的歷史淵源》，《哲學(xué)研究》2010年第9期。

②崔永東：《中西自然法哲學(xué)之比較》，《哲學(xué)研究》1998年第3期。

③ 參 見(jiàn) Oliver Wendell Holmes， Jr.，The Common Law， with an Inhoduction by Thames Schweich，Bames&NablePublishing.Inc.，2004，p.1。

④凌斌：《思想實(shí)驗(yàn)及其法學(xué)啟迪》，《法學(xué)》2008年第1期。

⑤[德]黑格爾：《法哲學(xué)原理》，范揚(yáng)譯，商務(wù)印書(shū)館1961年版，第15頁(yè)。

⑥王平：《中國(guó)監(jiān)獄改革及其現(xiàn)代化》，中國(guó)方正出版社1999版，第110頁(yè)。

⑦[美]加里·S.貝克爾：《人類行為的經(jīng)濟(jì)分析》，王業(yè)宇、陳琪譯，上海三聯(lián)書(shū)店、上海人民出版社1995年版，第19頁(yè)。

⑧參見(jiàn)OliverWendellHolmes，Jr.，ThePathoftheLaw，HarvardLawReviewvol.10，1897，p.469。

⑨新古典傾向的經(jīng)濟(jì)學(xué)家認(rèn)為新古典經(jīng)濟(jì)學(xué)在形式上可以同牛頓的經(jīng)典力學(xué)相媲美，參見(jiàn)[美]約瑟夫·熊彼特：

《經(jīng)濟(jì)分析史》（第3卷），朱泱、易夢(mèng)虹、李宏、陳國(guó)慶、楊敬年、陳錫齡譯，商務(wù)印書(shū)館1995年版，第114頁(yè)。

⑩[美]理查德·豪伊：《早期著作版緒論：邊際主義的起源》，載[美]理查德·豪伊：《邊際效用學(xué)派的興起》，晏智杰譯，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社1999年版。

?[美]理查德·A.波斯納：《中文版作者序言》，載[美]理查德·A.波斯納著：《法律的經(jīng)濟(jì)分析》，蔣兆康譯，中國(guó)大百科全書(shū)出版社1997年版。

?李樹(shù)：《法律背后的經(jīng)濟(jì)邏輯——法律的經(jīng)濟(jì)分析及其理論表現(xiàn)》，《學(xué)術(shù)界》2011年第8期。

?蘇力：《〈波斯納文叢〉總譯序》，載[美]理查德·A.波斯納：《法理學(xué)問(wèn)題》蘇力譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2002年版。

?蘇力：《法律人自身的問(wèn)題》，《北方法學(xué)》2011年第4期。

?蘇力：《經(jīng)驗(yàn)地理解法官的思維和行為——波斯納〈法官如何思考〉譯后》，《北方法學(xué)》2009年第1期。

?參見(jiàn) Arrow，KennethJ. “Theorganizationofeconomic activity”IssuesPertinenttotheChoiceofMarketVersusNon-marketAllocationIntheAnalysisandEvaluationofPublicExpendi-tures：ThePPBSystemVol.1.U.S.JointEconomicCommittee，91stCongress，1stSession.Washington，D.C.：U.S.GovernmentPrintingOfficepp.48。

?[美]羅納德·哈里·科斯：《企業(yè)的性質(zhì)》，載[美]羅納德·哈里·科斯：《企業(yè)、市場(chǎng)與法律》，盛洪、陳郁譯校，上海三聯(lián)書(shū)店1990年版。

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1007－905X（2012）08－0018－03

2012-02-10

朱全景，男，山東聊城人，國(guó)家檢察官學(xué)院副教授、博士，主要研究法經(jīng)濟(jì)學(xué)和檢察基礎(chǔ)理論。

責(zé)任編輯 韓成軍