魏穎華

（中國社會科學(xué)院 法學(xué)研究所，北京 100720）

瀆職罪作為一類典型的公職犯罪，是據(jù)有國家公權(quán)的人員所實施的侵害國家管理秩序并危害國家執(zhí)政能力的犯罪。它所涉及的潛在犯罪群體因所具有的特殊的社會地位和這一地位承載的社會責(zé)任而在實踐、實現(xiàn)依法行政和公正司法的過程中發(fā)揮著重要的影響力。而“量刑公正”是司法公正最敏感的神經(jīng)，它是當事者可以感受到、旁觀者可以觀察到的“看得見的正義”。以瀆職罪為典型的職務(wù)犯罪輕刑化現(xiàn)象所引起的社會各界的普遍關(guān)注和以量刑規(guī)范化改革為重要內(nèi)容的中央司法體制改革的不斷推進，使得從量刑角度研究瀆職犯罪具有現(xiàn)實的社會意義和法治價值。瀆職罪的量刑包含了一個復(fù)雜的參照系統(tǒng)，既有基于瀆職犯罪自身特征、立法規(guī)定、具體犯罪事實和情節(jié)等內(nèi)在根據(jù)，也有刑罰發(fā)展整體態(tài)勢、刑事政策、量刑主體的個體性要素等外部因素的影響。本文著重對影響瀆職罪量刑的外部因素進行了系統(tǒng)梳理，旨在提供研究瀆職罪量刑有關(guān)問題的分析背景。

一、當代世界刑罰的發(fā)展態(tài)勢

如果從世界刑罰發(fā)展趨向的視角審視瀆職罪輕刑化現(xiàn)象，就會認識到這一現(xiàn)象的存在有其源于刑罰改革方向的體系性因素的影響。人類社會歷史發(fā)展的一般規(guī)律左右著世界刑罰發(fā)展的總體態(tài)勢。社會經(jīng)濟的發(fā)展、人類文明的進化、法治化程度的提高、人權(quán)意識的增強使得刑罰也相應(yīng)呈現(xiàn)出“從野蠻到文明，從殘酷到輕緩”①的歷史演進軌跡。在這一發(fā)展主線上，各國刑罰發(fā)展動向則具體與其刑事政策以及人們關(guān)于犯罪和刑罰的主流觀念息息相關(guān)。如美國《模范刑法典》主要突出更多的功利主義機能②，其刑罰制度蘊涵強烈的功利性——合乎執(zhí)政階級對社會的管理需要③。

只要有犯罪存在，制裁就不可缺位，任何時候，報應(yīng)都是刑罰根深蒂固的本性。就具體國家、特定社會時期而言，輕緩不單純是抽象的人類文明進步的刑罰表征，它更是一種現(xiàn)象，這一現(xiàn)象背后有其深層的社會原因，是應(yīng)對當下犯罪形態(tài)的刑事制裁理念和方式的轉(zhuǎn)變，同時還要看到輕緩之外的變化。刑罰輕緩有其有利于保障人權(quán)的一面，但也有其打擊和震懾犯罪的力度不足的一面。因此，伴隨刑罰輕緩的還有刑事法網(wǎng)的嚴密和制度體系的完善。唯其如此，才能避免顧此失彼。所以，在順應(yīng)歷史和現(xiàn)實的發(fā)展態(tài)勢時，順勢而為的并不僅僅是輕緩本身，還有與之配套統(tǒng)籌的相關(guān)要素。因此，與刑罰輕緩化趨勢相伴相隨的應(yīng)是實體法規(guī)范的日臻完善、刑罰觀念的不斷更新、刑罰結(jié)構(gòu)的日益改革、刑罰體系的日漸完備、非刑罰措施替代功能的加強以及輕微犯罪非犯罪化的訴訟途徑的保障。畢竟，“對威懾犯罪的努力在于通過增長刑罰的可預(yù)測性，而不是在于增加刑罰的嚴厲性”④。

二、當今中國社會轉(zhuǎn)型時期的刑罰觀念

（一）刑法擴張與刑罰謙抑

刑法擴張⑤是隨著社會管理領(lǐng)域擴張、犯罪類型增加、社會保護需要增大的新情況、新問題的出現(xiàn)，嚴密刑事法網(wǎng)的客觀需要，是法治社會適應(yīng)社會發(fā)展的現(xiàn)實狀況，針對社會管理的不同層次的治理需求，在規(guī)則邊界及行為底線方面所作出的法律反映，它更多地取決于源于社會實際的客觀性因素。刑罰謙抑包含了刑法（罰）理性的觀念基礎(chǔ)，它不僅指刑罰啟動與否的選擇，也包括對刑罰適用度的把握?！抖砹_斯聯(lián)邦刑法典》在第60條“處刑的一般原則”中規(guī)定，“對被認定犯罪的人，應(yīng)在本法典分則相應(yīng)條款規(guī)定的限度內(nèi)，并考慮本法典總則的規(guī)定，判處公正的刑罰。在對犯罪規(guī)定的所有刑罰種類中，只有在較輕的刑種不能保證達到刑罰的目的時才得判處更重的刑種⑥。

刑法擴張是基于社會保護需要而在立法層面嚴密法網(wǎng)的表現(xiàn)，而刑罰謙抑則更側(cè)重于這種觀念在法律適用中的運用。二者是兼顧人權(quán)保障與社會保護的兩種并行不悖的選擇。在當前的社會語境下，刑罰謙抑的觀念符合中國構(gòu)建和諧社會的治國理念。在構(gòu)建和諧社會的時代命題里，刑罰謙抑更強調(diào)慎用帶有鮮明強制色彩的刑罰手段去解決社會矛盾。與基于社會管理的客觀需要的刑法擴張不同，刑罰謙抑是當前社會發(fā)展指導(dǎo)思想和社會管理模式定位在刑法層面的能動反映，它更多地取決于國家管理者管理社會的理念和對管理方式的選擇等主觀性因素。

（二）從對刑罰適用本身的關(guān)注到同時注重刑罰適用的延伸效果

原有的回應(yīng)此前社會發(fā)展過程中各種社會問題的規(guī)范制度如果不能滿足變化了的社會需要，法律規(guī)范、制度體系乃至司法觀念就必需作出適時調(diào)整，以回應(yīng)變化了的社會實際。具體到犯罪與刑罰，某一行為有無社會危害性以及社會危害性的大小，不完全取決于行為本身，還受社會環(huán)境和社會發(fā)展現(xiàn)狀等因素的影響。相應(yīng)地，刑罰適用反饋于社會的作用也不局限于犯罪行為本身，尤其是在網(wǎng)絡(luò)傳播的無邊界覆蓋效應(yīng)下，刑罰的適用效果必然延及未知的一定范圍的社會領(lǐng)域。由此，在關(guān)注法律效果的同時，對社會效果的關(guān)注成為刑罰決策的重要因素?！胺尚Чc社會效果雙優(yōu)的觀念”成為刑罰適用的價值定位。事實上，法律效果與社會效果不是一對并列的概念，二者是一種遞進關(guān)系。一方面，法律效果前置于社會效果的位次明確了對任何效果的強調(diào)均以法律為準繩的前提性原則；另一方面，法律效果并非簡單指法律本身適用正確與否，它還包括了法律適用之后的次生影響。社會效果是法律效果的延伸，是法具體作用的社會領(lǐng)域?qū)Ψ蛇m用之合理性的綜合評價。在此意義上，法律效果與社會效果是不可分割的一個整體性概念。

此外，對于刑罰這一國家治理策略體系中的敏感要素，其適用效果更會在社會中發(fā)揮強烈的示范效應(yīng)。刑法定性評價的法律結(jié)果主要體現(xiàn)在刑罰上。對于社會公眾而言，刑罰的量度是犯罪代價最直觀的表達，刑罰甚至?xí)蔀楣娫u價定罪準確與否的依據(jù)。因此，刑罰的適用結(jié)果成為各類法律評價的歸宿，成為理論觀點是否合理、立法法條是否科學(xué)、具體適用是否妥當、以結(jié)果為導(dǎo)向思維下的驗證。事實上，法律適用的效果較之法律規(guī)定本身具有更現(xiàn)實的行為導(dǎo)向意義和更實用的理論研究和立法檢討的價值。

（三）刑罰保障人權(quán)與兼顧社會保護的目的導(dǎo)向

在我國，從不缺少運用刑罰保護社會的觀念，而對人權(quán)的保障卻是隨著社會法治化程度的逐步提升漸入主流觀念的。在2004年3月的憲法修正案中首次引入“人權(quán)”概念，明確規(guī)定“國家尊重和保障人權(quán)”。在2012年3月的刑事訴訟法修正案中則明確提出刑事訴訟應(yīng)尊重和保障人權(quán)。這一價值定位體現(xiàn)了主流的刑罰觀念。報應(yīng)是刑罰的本性，是社會對犯罪的樸素的直觀反應(yīng)，是不以人或組織的意志為轉(zhuǎn)移、一旦適用刑罰即必然產(chǎn)生的客觀效果。預(yù)防是社會適用刑罰的自覺追求。能否達到預(yù)防犯罪、保護社會的目的取決于刑罰本身規(guī)定的合理性（包括內(nèi)容和結(jié)構(gòu)）、刑罰適用方式和方法的科學(xué)性、刑事政策的導(dǎo)向和調(diào)節(jié)能力以及司法人員的法律素養(yǎng)、司法技藝所能達到的程度等多種因素。同時，刑罰的嚴厲性、犯罪原因的復(fù)雜性和刑罰作用的有限性、有效制約國家刑罰權(quán)以防止其濫用及司法文明不斷進步的客觀需要，決定了刑罰適用應(yīng)當以保障人權(quán)（犯罪人和被害人）為基石。因此，立法更新的方向和司法能動的焦點應(yīng)集中在有利于刑罰預(yù)防犯罪、保護社會、保障人權(quán)目的實現(xiàn)的各種因素的完善上，刑罰適用的效果應(yīng)集中體現(xiàn)出對上述利益的平衡。

三、當前我國刑事政策對瀆職罪量刑的影響

（一）寬嚴相濟的刑事政策在量刑活動中的適用理念

寬嚴相濟的刑事政策是我國當前的基本刑事政策。其適用范圍貫穿刑事立法、刑事司法和刑事執(zhí)行等各個領(lǐng)域，具有整體性、全局性的指導(dǎo)意義。在量刑實踐中，寬嚴相濟的刑事政策表現(xiàn)為動態(tài)視角下的、綜合平衡的法律適用理念。所謂“動態(tài)”，即是在法律框架內(nèi)，在對具體犯罪適用刑罰時，必須考慮當時、當?shù)氐纳鐣蝿?、犯罪態(tài)勢、國家治理需要等各類“社會變量”因素。寬嚴相濟刑事政策的動態(tài)視角，旨在使刑法適用保持彈性，提升其適應(yīng)能力，這對于法治并不成熟且處于變動性突出的社會轉(zhuǎn)型期中的中國顯得尤為重要。所謂“綜合”則強調(diào)量刑情節(jié)的具體化、全面性，強調(diào)區(qū)別對待，防止片面思維。所謂“平衡”則強調(diào)的是法律適用效果，是在現(xiàn)行法律框架內(nèi)，結(jié)合社會現(xiàn)實情況，在綜合調(diào)配各種量刑因素后，使量刑結(jié)果達到的一種罪刑適應(yīng)、罰當其罪的狀態(tài)。在司法實踐中，寬嚴相濟的刑事政策借由自由裁量權(quán)的行使，實現(xiàn)政策導(dǎo)向功能。在此意義上，最高人民法院量刑規(guī)范化的相關(guān)規(guī)定在規(guī)范法官自由裁量權(quán)的同時，也為正確貫徹該刑事政策提供了一道程序屏障。

（二）寬嚴相濟的刑事政策在瀆職罪量刑中的應(yīng)用

在現(xiàn)實的司法實踐中，寬嚴相濟的刑事政策是一種國家主導(dǎo)下的司法決策的政策依據(jù)，是司法人員在面臨或錯綜復(fù)雜或似是而非或爭論不休的法律問題時進行選擇和判斷的依據(jù)；它也是一種犯罪治理觀念，影響并引導(dǎo)司法人員辦理案件的思維模式，是在合法、有度、平衡間讓法律從條文走出解決實際問題，同時又保持靈活性和適應(yīng)度的一種司法智慧。在瀆職罪的量刑實踐中，寬嚴相濟的刑事政策的應(yīng)用以該類犯罪自身特征及犯罪態(tài)勢為基礎(chǔ)，借助司法自由裁量權(quán)將相關(guān)法律規(guī)定、政策精神付諸實踐，從而引導(dǎo)、影響瀆職罪的量刑活動。

四、量刑原則的限定

按照通說，量刑原則是指人民法院在法定刑的范圍內(nèi)或基礎(chǔ)上決定對犯罪分子是否適用刑罰或者處罰輕重的指導(dǎo)思想和準則，具有體現(xiàn)我國的刑事政策、體現(xiàn)刑法的任務(wù)、體現(xiàn)刑法的基本原則、體現(xiàn)刑罰的目的等四個方面的主要特征⑦。在許多國家，量刑原則被引入刑法典作為量刑時應(yīng)予遵循的基本守則⑧，通過以規(guī)范形式實現(xiàn)的量刑原則的實踐化，將一國刑罰理念、刑罰目的、政策選擇、文化傳統(tǒng)、司法通例等法治因子灌輸、體現(xiàn)到實際刑事案例的處理中，實現(xiàn)國家運用刑罰手段管理社會的制度安排和價值定向。

在我國，刑法典中尚無關(guān)于量刑原則的明確、系統(tǒng)的規(guī)定，相關(guān)內(nèi)容散見于《刑法》第五條罪責(zé)刑相適應(yīng)原則的規(guī)定和第六十一條量刑根據(jù)的規(guī)定之中。因此，理論上學(xué)者們依據(jù)該兩條規(guī)定，基于不同的視角，對于量刑原則的內(nèi)容就有多種提法。有的學(xué)者融合理論觀點，將刑法第五條、第六十一條概括為“刑責(zé)相適應(yīng)原則”、“刑罰個別化原則”、“依照刑事法律政策量刑的原則”，其中，刑罰個別化原則是刑責(zé)相適應(yīng)原則的派生原則⑨。還有學(xué)者以量刑根據(jù)為基點，將量刑原則概括為“根據(jù)犯罪的社會危害性量刑”、“依據(jù)犯罪人的人身危險性量刑”和“依照刑法規(guī)定量刑”三大原則⑩。另有學(xué)者依據(jù)法律適用的邏輯規(guī)則，將法律適用原則在量刑層面具體化，將量刑原則概括為“以案件事實為根據(jù)，以刑法規(guī)定為準繩”?。前述第二種提法實際是將量刑原則等同于量刑根據(jù)。量刑原則包含但不限于量刑根據(jù)。量刑原則還包含刑罰目的、政策精神等引導(dǎo)量刑方向的指導(dǎo)性要素，以及量刑操作中的基本規(guī)則。而量刑根據(jù)則僅限于量刑所依據(jù)的以行為的社會危害性和行為人的人身危險性為內(nèi)容的事實依據(jù)和以刑法規(guī)定為主體規(guī)范的法律依據(jù)。而第三種提法則僅僅是在量刑層面表述了法律適用的一般原則，并沒有揭示出量刑原則所包含的對量刑活動具有特殊指導(dǎo)意義的獨特內(nèi)涵。相比之下，第一種提法較為適合，只是它將作為刑責(zé)相適應(yīng)原則派生原則的刑罰個別化原則與其上位原則并列為量刑原則，有邏輯層次不清之嫌。筆者認為，首先，量刑原則應(yīng)當符合刑事立法的規(guī)定，依據(jù)《刑法》第五條、第六十一條的規(guī)定，應(yīng)當確立“罪責(zé)刑相適應(yīng)”和“依法量刑”的原則。其次，應(yīng)當確立“量刑均衡”原則，它是刑罰公正的體現(xiàn)。再次，應(yīng)當確立“禁止重復(fù)評價原則”。為了保證量刑原則體系的周延，在確立上述原則的基礎(chǔ)上，還應(yīng)同時確立禁止性規(guī)定，以明確量刑操作的底線。無論何種角度的揭示、怎樣形式的表達，它們都強調(diào)了量刑原則對量刑活動的指導(dǎo)和約束。量刑原則統(tǒng)領(lǐng)著量刑活動的方向、影響著量刑思維模式、確立了量刑操作規(guī)則、限定了量刑決策的依據(jù)。

五、法官的法律觀念、專業(yè)素能和職業(yè)品行

法官作為量刑的主體，其自身的法律觀念、專業(yè)素能、職業(yè)品行等內(nèi)在積淀是影響量刑決策的無形力量。“我們每個人都有一種支撐生活的哲學(xué)。我們每個人都有一種如流水潺潺不斷的傾向，不論你是否愿意稱其為哲學(xué)，卻正是它才使我們的思想和活動融貫一致并有了方向。法官一點也不比其他人更能掙脫這種傾向。他們的全部生活一直就是在同他們未加辨識也無法命名的一些力量——遺傳本能、傳統(tǒng)信仰、后天確信——進行較量；而結(jié)果就是一種對生活的看法、一種對社會需要的理解……在諸多理由得以精細平衡時，所有這些力量就一定會決定他們的選擇是什么樣子的。正是在這樣的精神性背景下，每個問題才找到自身的環(huán)境背景?！?如關(guān)于量刑本質(zhì)的認識和討論即是一種觀念之辯。對自由裁量權(quán)的不同的價值取向和基于這種取向而形成的對量刑本質(zhì)的不同認識，形成“刑之量化”與“刑之裁量”的不同觀點?！靶讨炕币种谱杂刹昧繖?quán)的行使，以防止量刑自由裁量權(quán)被濫用，相應(yīng)地，將量刑視為一個技術(shù)性的活動和過程；而“刑之裁量”則主張自由裁量權(quán)的充分行使，以防止量刑機械化，相應(yīng)地，將量刑視為一個能動的和個別化的活動，在這一過程中，包含了法官對作為量刑事實根據(jù)的各個具體因素所作的具體的分析、判斷?。

法官的專業(yè)素能主要指其法律造詣和實踐能力。法律造詣源于其所受到的法學(xué)教育、所掌握的背景知識、所積累的法律經(jīng)驗等。實踐能力則主要指其運用法律解決具體問題的能力。在刑事司法實踐中，法官的專業(yè)素能集中體現(xiàn)于刑事政策的運用、法律適用解釋以及自由裁量權(quán)的行使等場合。專業(yè)素能中不僅包含司法知識，還包括前文言及的常識的成分。法官的專業(yè)素能是司法智慧的集中體現(xiàn)。司法智慧主要體現(xiàn)為駕馭知識、技術(shù)解決具體問題、準確靈活運用法律處理個案等方面的綜合能力。無論是法律造詣還是實踐能力，當它們作用于現(xiàn)實時，首先都會受到自身觀念的左右，事實上，它們本身就是觀念的素材。

問卷主要采用的是1～9 尺度（見表1）來作為兩兩重要度比較的定量值，假設(shè)兩個因素進行重要度比較的尺度為aij。

良好的職業(yè)品行是公正執(zhí)法的最基本的要求。在品行與知識及能力之間，品行永遠是居首的。法官品行決定著法律觀念和專業(yè)素能作用的方向——與公平正義一致還是背道而馳。程序作為“看得見的正義”為實體正義的實現(xiàn)提供了形式上的保障。秉持公正價值觀，規(guī)范程序，由此所建立起來的邏輯秩序?qū)⒂兄谝种扑痉ú昧空邆€體性因素中可能存在的屬于人性弱點的成分在司法決策過程中的作用。

注釋：

①李震、張玉成：《刑罰輕緩化的社會因素分析》，《法學(xué)論壇》2009年第4期。

③④儲槐植：《美國刑法》，北京大學(xué)出版社2005年第3版，第7、254頁。

⑤刑法擴張是指傳統(tǒng)刑法之外新增類型的刑法規(guī)范的增多。儲槐植：《刑法契約化》，《中外法學(xué)》2009年第6期。

⑥《俄羅斯聯(lián)邦刑法典》，黃道秀譯，中國法制出版社2004年版，第24、25頁。

⑧《德國刑法典》，馮軍譯，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第17頁。

⑩高銘暄主編：《刑法學(xué)原理（第三卷）》，中國人民大學(xué)出版社2005年版，第204—243頁。

?高銘暄、馬克昌、趙秉志主編：《刑法學(xué)》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2006年版，第270頁。

?[美]本杰明·卡多佐：《司法過程的性質(zhì)》，蘇力譯，商務(wù)印書館2009年版，第3頁。

?石經(jīng)海：《量刑思維規(guī)律下的量刑方法構(gòu)建》，《法律科學(xué)》2010年第2期。