何 燕，楊會(huì)新

（1.煙臺(tái)大學(xué)/南京師范大學(xué)，山東 煙臺(tái) 210097；2.北京師范大學(xué)/國家檢察官學(xué)院，北京 100875）

在現(xiàn)階段，我國部分未成年人處于嚴(yán)重的“家庭監(jiān)護(hù)”不能狀態(tài)，亟須強(qiáng)化國家的監(jiān)護(hù)責(zé)任。作為溝通社會(huì)與法律橋梁的司法，一方面要通過特別的程序設(shè)計(jì)凸顯國家監(jiān)護(hù)理念在未成年人利益救濟(jì)中的滲透，讓涉少案件能夠得到審慎的裁判，另一方面要通過司法判決的權(quán)威宣示引導(dǎo)整個(gè)社會(huì)形成正確的兒童保護(hù)理念，促使全社會(huì)早日構(gòu)建有效的未成年人社會(huì)保障機(jī)制。

一、國家監(jiān)護(hù)的現(xiàn)實(shí)必要性

國家監(jiān)護(hù)作為對(duì)不具有行為能力又缺乏有效監(jiān)護(hù)的未成年人的一種國家保護(hù)，相較于其他監(jiān)護(hù)制度而言具有終局性、權(quán)威性。終局性體現(xiàn)在任何沒有自主生活能力的未成年人在喪失有效家庭監(jiān)護(hù)的情況下都可以最終獲得國家的幫助和救濟(jì)；權(quán)威性則來自國家通過相應(yīng)的行政、司法以及社會(huì)救助體系對(duì)天然監(jiān)護(hù)人的監(jiān)護(hù)行為依法進(jìn)行有效的監(jiān)督，在監(jiān)護(hù)人不當(dāng)行使監(jiān)護(hù)權(quán)時(shí)及時(shí)予以糾正，甚至在必要時(shí)強(qiáng)制性地將親權(quán)或天然監(jiān)護(hù)權(quán)收歸國有以保障未成年人享有良好的生存環(huán)境。

國家監(jiān)護(hù)的理念是西方自由放任主義國家向社會(huì)福利型國家過渡的產(chǎn)物，在自由主義資本主義時(shí)期，社會(huì)普遍認(rèn)為家庭是完全封閉的自治的系統(tǒng)，能夠自發(fā)地維持自身的秩序，國家不能輕易侵入家庭系統(tǒng)進(jìn)行干預(yù)。在父母子女關(guān)系上，其假設(shè)前提是父母總是愛護(hù)子女的，父母和子女的利益存在一致性。及至到了資本主義壟斷時(shí)期，福利國家思潮占據(jù)了社會(huì)意識(shí)的主流，其秉持福利國家乃“萬能政府”的理念并認(rèn)為，國家有積極保障并維護(hù)個(gè)人權(quán)益的職責(zé)，在家庭關(guān)系中，父母的利益不總是和子女保持一致，兒童作為弱勢(shì)群體容易受到來自家庭內(nèi)部的危害，賦予父母對(duì)子女完全自治的權(quán)利對(duì)兒童權(quán)利是有危害的。所以為防止家庭中父母權(quán)力的濫用，國家要對(duì)家庭進(jìn)行控制和防范，將家長權(quán)的行使納入積極的監(jiān)督體系。在這種觀念的影響下，國家在兒童保護(hù)和照顧方面的干預(yù)擴(kuò)張被合法化。

我國社會(huì)主流意識(shí)仍然踐行的是以父母標(biāo)準(zhǔn)形塑孩子的“父母本位”思潮，未成年人在父母的蔭庇下不過是受保護(hù)的一個(gè)客體，沒有被當(dāng)做具有獨(dú)立自尊的主體。中國三十多年的改革開放，不但使中國在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域發(fā)生了巨大的變化，對(duì)中國社會(huì)傳統(tǒng)文化也產(chǎn)生了深刻的影響。以儒家倫理綱常構(gòu)建的熟人社會(huì)結(jié)構(gòu)遭到了破壞，而新的社會(huì)結(jié)構(gòu)所需要的文化、信仰、道德、法律約束尚未成型。在這兩種社會(huì)結(jié)構(gòu)交替時(shí)期，法律不能觸及的層面出現(xiàn)了社會(huì)自我調(diào)控機(jī)能的斷層。經(jīng)濟(jì)的高速發(fā)展在社會(huì)自我調(diào)控機(jī)能失控的狀態(tài)下讓社會(huì)的貧富懸殊進(jìn)一步加大，再加上我國現(xiàn)有的福利保障制度還不能有效地惠及各個(gè)階層，致使在沒有信仰、道德指引下的整個(gè)社會(huì)急功近利心態(tài)嚴(yán)重，這種心態(tài)發(fā)展的極致就是表現(xiàn)為公民責(zé)任意識(shí)的匱乏，這種匱乏不但表現(xiàn)在社會(huì)責(zé)任層面，而且在家庭責(zé)任層面問題也日益突出，表現(xiàn)為貧困家庭、單親家庭的父母遺棄、虐待孩子的案件越來越多，甚至出現(xiàn)一些父母將年幼孩子出租給他人謀利的情況。此外，我國經(jīng)濟(jì)的高速發(fā)展催生了企業(yè)對(duì)產(chǎn)業(yè)工人的大量需求，這促使農(nóng)村青壯勞動(dòng)力紛紛擁入城市成為產(chǎn)業(yè)工人，他們的子女則由于各種因素留在了農(nóng)村，成為留守兒童。留守兒童們由于缺乏親權(quán)的直接管教，在生活、學(xué)習(xí)上面臨種種困境。

我國現(xiàn)有的兒童權(quán)益保障體系遠(yuǎn)滯后于歐美發(fā)達(dá)國家，甚至與我國的香港、臺(tái)灣地區(qū)比較也遠(yuǎn)有不及。這一方面表現(xiàn)為法律體系的粗陋。迄今為止，有關(guān)未成年人權(quán)益保護(hù)的單獨(dú)立法僅有《未成年人權(quán)益保護(hù)法》和《預(yù)防未成年人犯罪法》。《預(yù)防未成年人犯罪法》偏重于對(duì)非行少年和罪錯(cuò)少年的預(yù)防和管理，對(duì)未成年人民事權(quán)益的保障則鮮有涉及。而《未成年人權(quán)益保護(hù)法》所規(guī)定的內(nèi)容大多限于宣言性質(zhì)，缺乏可操作性。關(guān)于未成年人的監(jiān)護(hù)制度只零星地散落在《民法通則》、《婚姻法》及相關(guān)司法解釋中，沒有形成獨(dú)立的體系。由于這些立法主要從成人的視角來構(gòu)建，關(guān)于未成年人的監(jiān)護(hù)問題規(guī)定得相當(dāng)粗疏和簡(jiǎn)陋，甚至曾經(jīng)一度某些司法解釋出現(xiàn)明顯的為保護(hù)成人利益而犧牲未成年人利益的內(nèi)容①。另一方面有關(guān)未成年人的專門保護(hù)機(jī)構(gòu)也由于編制、資金等問題的存在大多僅具有象征意義，在實(shí)務(wù)中難以發(fā)揮應(yīng)有的功能。如“有些省級(jí)未成年人保護(hù)委員會(huì)或婦女兒童工作委員會(huì)根本沒有一個(gè)人員編制”②。但在社會(huì)轉(zhuǎn)型期的中國，監(jiān)護(hù)人濫用監(jiān)護(hù)權(quán)利，虐待、遺棄未成年人的事例時(shí)有發(fā)生。解救處于危境中的未成年人工作的緊迫性與未成年人維權(quán)機(jī)構(gòu)的單薄的矛盾不能有效協(xié)調(diào)、解決。再加上我國社會(huì)普遍將未成年人的保護(hù)視為家庭自治的范疇，不愿輕易涉入干涉，所以我國多起未成年人被虐致死案件后面都凸現(xiàn)了國家監(jiān)護(hù)和社會(huì)監(jiān)督的雙重缺位。

二、國家監(jiān)護(hù)理念下的未成年人民事司法制度考察

從一開始，國家監(jiān)護(hù)和司法救濟(jì)的聯(lián)系就密不可分。正是通過17世紀(jì)英國法院的判例正式確立了“國家監(jiān)護(hù)”制度，此后，司法在未成年人監(jiān)護(hù)問題上就一直充當(dāng)著國家監(jiān)護(hù)制度的守護(hù)者和代言人，甚至在某些時(shí)候，法官被認(rèn)為是身居父母地位的人③，大凡關(guān)于涉及未成年人的監(jiān)護(hù)問題，司法都有最終的判定權(quán)。經(jīng)過幾個(gè)世紀(jì)的傳承和發(fā)展，以未成年人監(jiān)護(hù)為核心的涉少民事司法得到了不斷的調(diào)整和充實(shí)，很多國家都根據(jù)本國的傳統(tǒng)、文化、經(jīng)濟(jì)、法治狀況構(gòu)建了各具特色的未成年人民事司法體系，但由于對(duì)兒童的保護(hù)具有共性，各國在司法理念、審判組織和具體制度的設(shè)置等方面都呈現(xiàn)出殊途同歸的特點(diǎn)。包括：（一）將兒童利益最大化作為構(gòu)建未成年人民事司法的最高原則；（二）具有特殊的審判機(jī)構(gòu)和專門化的法官；（三）受案范圍的特定化；（四）職權(quán)主義訴訟模式成為程序設(shè)置的基礎(chǔ)；（五）調(diào)解、和解等替代性糾紛解決機(jī)制的廣泛運(yùn)用；（六）社會(huì)福利機(jī)構(gòu)的積極協(xié)助；（七）判后延伸工作的展開④。

三、我國未成年人民事司法的構(gòu)建

我國的未成年人民事司法始于1991年8月，江蘇省常州市天寧區(qū)法院將涉及未成年人刑事、民事、行政案件統(tǒng)合在一個(gè)少年綜合庭。這一舉措得到了最高人民法院的關(guān)注和指導(dǎo)，“天寧模式”隨之在全國得到推廣。經(jīng)過二十多年的發(fā)展，未成年人民事司法在實(shí)踐中摸索出了許多寶貴的經(jīng)驗(yàn)，一些地方的基層法院也出臺(tái)了本地區(qū)的《未成年人民事審判規(guī)則》，比較典型的如：2009年11月重慶沙坪壩區(qū)法院頒行《未成年人民事案件審判規(guī)程》，2010年10月江蘇省常州市天寧區(qū)法院頒行了《未成年人民事案件審判規(guī)則》等。但是，這種自下而上的規(guī)則構(gòu)建其弊端也是明顯的。一是全國性的未成年人民事審判規(guī)程尚未構(gòu)建。我國現(xiàn)有的全國性的涉及未成年人的立法只有兩部：一部是《未成年人權(quán)益保護(hù)法》，但這部法典大多只是宣示性的表述，很多地方用語模糊，可操作性差。另一部是《預(yù)防未成年人犯罪法》，這部法律純?nèi)粡男淌陆嵌瘸霭l(fā)，對(duì)未成年人民事審判工作意義不大。其他關(guān)于未成年人民事權(quán)益司法保護(hù)的規(guī)定就只能散見于《民事訴訟法》、《民法通則》、《婚姻法》等中，但這些法律在制定之初并沒有從“兒童本位”的角度出發(fā)來制定規(guī)則，導(dǎo)致實(shí)務(wù)中法官忽視未成年人權(quán)益的保護(hù)、機(jī)械辦理案件的情況經(jīng)常出現(xiàn)。二是專門性的未成年人民事審判機(jī)構(gòu)組建困難。未成年人民事司法所秉持的“國家監(jiān)護(hù)”、“未成年人利益最大化”等福利司法理念，使審理未成年人民事案件的法官定位乃至具體程序規(guī)則的構(gòu)建都迥異于普通民事審判，需要進(jìn)行相關(guān)的專業(yè)化培訓(xùn)。但由于理論上的滯后、統(tǒng)一規(guī)則的缺失，這種培訓(xùn)的難度相當(dāng)大。所以從各試點(diǎn)法院來看，雖然存在著一些專門的短期業(yè)務(wù)培訓(xùn)班，但這種培訓(xùn)的形式意義大于其實(shí)質(zhì)意義。筆者以為，在總結(jié)我國未成年人民事司法的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)基礎(chǔ)上，合理借鑒域外先進(jìn)的理念和制度設(shè)計(jì)，構(gòu)建與我國經(jīng)濟(jì)、文化、傳統(tǒng)、法律相吻合的未成年人民事審判制度，是我們應(yīng)該努力的方向。具體而言，從國家監(jiān)護(hù)理念出發(fā)，以未成年人利益最大化為基本原則，我國未來的未成年人民事司法應(yīng)該體現(xiàn)以下特色。

（一）未成年人利益最大化原則的貫徹

1989年國際《兒童權(quán)利公約》確立了未成年人最大利益原則，即有關(guān)兒童的一切行為，不論是由公私福利機(jī)構(gòu)、法院、行政當(dāng)局或立法機(jī)構(gòu)執(zhí)行，均應(yīng)以兒童的最大利益為一種首要考慮。未成年人最大利益原則是處理一切涉及兒童事務(wù)的最高準(zhǔn)則，國家監(jiān)護(hù)制度從本質(zhì)上來說是未成年人最大利益原則在監(jiān)護(hù)制度方面的具體落實(shí)，這就決定了以國家監(jiān)護(hù)理念為指導(dǎo)的未成年人民事司法也應(yīng)該將未成年人最大利益原則作為程序運(yùn)作中的最高準(zhǔn)則，在具體程序原則的選擇、程序制度的設(shè)計(jì)、裁判中對(duì)各種利益的權(quán)衡，乃至判決作出后的具體執(zhí)行，都應(yīng)該將兒童最大利益原則的精神貫徹始終，切實(shí)保障未成年人各項(xiàng)權(quán)益的落實(shí)。

（二）適度的司法干預(yù)

未成年人在心理、智識(shí)上發(fā)育的不成熟決定了他們?cè)谠V訟進(jìn)行過程中的弱勢(shì)。而對(duì)“家庭監(jiān)護(hù)”不能之未成年人權(quán)益的維護(hù)又關(guān)涉公益。所以少年法庭的法官在審理未成年人民事案件時(shí)，應(yīng)該摒棄消極、被動(dòng)的“當(dāng)事人主義”理念，奉行在“國家監(jiān)護(hù)”指導(dǎo)下的適度的司法干預(yù)。如在舉證和事實(shí)認(rèn)定上的職權(quán)主義，對(duì)法定訴訟代理人明顯漠視、損害未成年人利益的處分行為的限制，對(duì)在訴訟中不正確履行監(jiān)護(hù)責(zé)任的監(jiān)護(hù)人的監(jiān)督等。當(dāng)然，司法干預(yù)應(yīng)該以能夠?yàn)槲闯赡耆颂峁┙】嫡５纳瞽h(huán)境為限，不能過度侵入家庭自治的范疇。

（三）柔性司法的選擇

由于未成年人民事案件大多涉及家庭內(nèi)部紛爭(zhēng)，如果在審理過程中過度強(qiáng)調(diào)司法的剛性，可能會(huì)導(dǎo)致不必要的沖突、對(duì)抗，而未成年人的生理、心理上的不成熟的特點(diǎn)又會(huì)導(dǎo)致他們?cè)诿鎸?duì)嚴(yán)肅環(huán)境時(shí)產(chǎn)生緊張、對(duì)抗心理。因此，營造寬松的審理氛圍是成功解決未成年人民事糾紛的重要因素。對(duì)此，可以借鑒在少年刑事司法中已經(jīng)發(fā)展比較成熟的“圓桌審判方式”和“寓教于審”的工作模式，改變普通民事訴訟中法官居高臨下的形象，審判人員以親切、和藹的長者風(fēng)范出現(xiàn)，進(jìn)行耐心、細(xì)致的勸解、疏導(dǎo)工作。法官的選任也應(yīng)該是深諳未成年人生理、心理特點(diǎn)的家長式、教師式法官。同時(shí)，可以吸納婦聯(lián)、共青團(tuán)、民政部門、居委會(huì)等與未成年人生活狀態(tài)密切相關(guān)的工作人員作為人民陪審員參與審判。此外，調(diào)解作為我國柔性司法的主要內(nèi)容，也應(yīng)該被廣泛地吸納進(jìn)未成年人民事司法制度中。我國多數(shù)法院都設(shè)有“親情調(diào)解室”。在涉及未成年人的家事案件中，不但要關(guān)注未成年人的心理健康問題，對(duì)未成年人的父母、監(jiān)護(hù)人也應(yīng)該積極地進(jìn)行心理疏導(dǎo)。調(diào)解以其特有的第三者斡旋、勸解方式，促使當(dāng)事人消弭爭(zhēng)端，達(dá)成諒解，以利于當(dāng)事人在紛爭(zhēng)解決后能夠保持持續(xù)的和諧共處關(guān)系。這在涉少未成年人家事糾紛的解決中被認(rèn)為是尤為重要的環(huán)節(jié)。無論父母是否離婚，只要父母之間融洽和睦關(guān)系能夠得以繼續(xù)保持，未成年人的健康生長環(huán)境就能夠在較大程度上獲得持續(xù)保障。

（四）社會(huì)調(diào)查人員的參與

為切實(shí)保障未成年人的合法權(quán)益，社會(huì)調(diào)查員參與涉少民事案件的審理工作是必要的。未成年人保護(hù)機(jī)構(gòu)介入涉少案件，能夠?yàn)榉ㄔ旱膶徖硖峁┯嘘P(guān)未成年人現(xiàn)在生存環(huán)境的調(diào)查報(bào)告或根據(jù)法院提供的資料提出最適合涉案未成年人健康成長的分析報(bào)告，從而影響法院的判決結(jié)果。社會(huì)調(diào)查員的職責(zé)主要是在審理前負(fù)責(zé)調(diào)查未成年人及其主要社會(huì)關(guān)系的基本情況即權(quán)益保護(hù)現(xiàn)狀并形成書面報(bào)告，在開庭審理過程中，應(yīng)法庭要求參與庭審并宣讀報(bào)告供法庭質(zhì)證，在判決作出后根據(jù)法庭要求針對(duì)未成年人權(quán)益進(jìn)行社會(huì)干預(yù)、督促判決履行并向法院反饋情況。這項(xiàng)制度的意義在于它可以從相對(duì)于糾紛中的成年人而言更加客觀、中立的角度來發(fā)現(xiàn)或分析、判斷最有利于未成年人健康成長的環(huán)境，協(xié)助法院作出最適合于未成年人利益的裁判，配合法院在裁判作出后積極追蹤判決的落實(shí)情況，充分發(fā)揮社會(huì)力量在兒童權(quán)益維護(hù)中的監(jiān)護(hù)監(jiān)督功能。

（五）判后跟蹤回訪機(jī)制

普通民事訴訟對(duì)糾紛的解決追求“案結(jié)事了”的效果，但未成年人民事審判的一大特點(diǎn)卻是“案結(jié)事不了”，對(duì)未成年人判后權(quán)益的落實(shí)和保障工作也是未成年人民事審判工作不可回避的責(zé)任。我國應(yīng)構(gòu)建符合我國國情的未成年人判后延伸保護(hù)工作制度，具體思路如下：首先通過采取訴訟保全、先予執(zhí)行等措施保障判決的順利執(zhí)行；其次要與相關(guān)單位建立互動(dòng)關(guān)系，合力執(zhí)行。未成年人民事案件的執(zhí)行標(biāo)的大多涉及未成年人的生活費(fèi)、醫(yī)療費(fèi)和教育費(fèi)，通常金額不大，且呈現(xiàn)分次給付的特點(diǎn)，所以可以考慮在未成年人權(quán)益保護(hù)機(jī)構(gòu)和義務(wù)人單位設(shè)立特別賬戶，以方便當(dāng)事人繳納和收取款項(xiàng)。再次，法院還應(yīng)該與民政部門、婦聯(lián)、共青團(tuán)、社區(qū)、學(xué)校等與未成年人權(quán)益保護(hù)相關(guān)的機(jī)構(gòu)形成未成年人保護(hù)的聯(lián)動(dòng)機(jī)制，切實(shí)關(guān)注涉案未成年人的權(quán)益的判后落實(shí)工作，重視涉案未成年人的生存環(huán)境，建議民政部門下設(shè)的兒童權(quán)益保護(hù)機(jī)構(gòu)建立跟蹤回訪檔案，將未成年人的權(quán)益保障進(jìn)一步落到實(shí)處。

（六）司法社會(huì)機(jī)能的積極導(dǎo)向

司法裁判的社會(huì)機(jī)能形成功能在未成年人民事審判工作中亦必不可少。從世界未成年人民事司法的發(fā)展來看，司法裁判的導(dǎo)向在未成年人民事司法制度的發(fā)展中起到了重要的助推作用，幾乎每一項(xiàng)重大的兒童權(quán)益保護(hù)制度的形成，都是由司法裁判首開先河并積極促進(jìn)。這一點(diǎn)對(duì)我國現(xiàn)階段的未成年人權(quán)益保障工作尤為重要。通過司法能動(dòng)的政策導(dǎo)向功能，促進(jìn)我國兒童法律體系的完備，推動(dòng)兒童福利機(jī)構(gòu)、未成年人監(jiān)護(hù)監(jiān)督機(jī)制的不斷發(fā)展完善，合理界分司法和社會(huì)福利機(jī)構(gòu)在未成年人保護(hù)問題上的功能分區(qū)，構(gòu)筑健全的家庭、學(xué)校、政府、社會(huì)多位一體的兒童權(quán)益維護(hù)機(jī)制。同時(shí)還需要法院透過司法裁判文書的公示來積極行使其社會(huì)教育導(dǎo)向功能，促使全社會(huì)形成“兒童本位”觀，倡導(dǎo)社會(huì)每一個(gè)公民和每一個(gè)機(jī)構(gòu)都來關(guān)心、愛護(hù)兒童，關(guān)注每一個(gè)兒童的生存環(huán)境，當(dāng)發(fā)現(xiàn)處于危境中的兒童時(shí)，每一個(gè)公民和每一個(gè)機(jī)構(gòu)都有義務(wù)向兒童福利機(jī)構(gòu)、公安、檢察、法院積極舉報(bào)并及時(shí)解救。這方是法治社會(huì)在兒童保護(hù)問題上的應(yīng)然之義。

注釋：

①最高人民法院《關(guān)于人民法院審理離婚案件處理子女撫養(yǎng)問題的若干具體意見》第三條規(guī)定，夫妻雙方爭(zhēng)搶子女撫養(yǎng)權(quán)時(shí)，法院在判決時(shí)要優(yōu)先考慮已經(jīng)作了絕育手術(shù)或因其他原因喪失生育能力的一方。現(xiàn)在這個(gè)條文因?yàn)榕c“兒童最大利益”相抵觸已經(jīng)被廢止。

②張文娟：《法定代理人制度緣何成為虐待、遺棄案件中未成年人尋求司法救濟(jì)的枷鎖》，載佟麗華：《未成年人法學(xué)（家庭保護(hù)卷）》，法律出版社2007年版，第9頁、第218頁。

③孫云曉、張美英主編：《當(dāng)代未成年人法律譯叢——英國卷》，中國檢察出版社2006年版，第4頁。

④陳琪炎：《親屬、繼承法基本問題》，臺(tái)灣三民書局1980年版，第555頁；陳愛武：《家事法院制度研究》，北京大學(xué)出版社2010年版，第66頁；[英]凱特.斯丹德利：《家庭法》，曲廣清譯，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第15頁；[日]中村宗雄、中村英郎：《訴訟法學(xué)方法論——中村民事訴訟理論精要》，陳剛、段文波譯，中國法制出版社2009年版，第285～286頁；陳葦、王娟：《澳大利亞兒童權(quán)益保護(hù)立法評(píng)價(jià)及其對(duì)我國立法的啟示》，《甘肅政法學(xué)院學(xué)報(bào)》2007年第3期。