江賽蓉 劉新民

摘 要：在依法治國戰(zhàn)略的大背景下，我國政府提出了依法治校的國家戰(zhàn)略與時代命題。依法治校訴諸體現(xiàn)法治精神的高校章程，而高校章程的法治精神則訴諸高校章程的合法制定。高校章程的契約法律性質和“憲章”法律地位，要求高校章程制定的程序合法，其中最為關鍵的是章程的制定主體須包括高校所有利益相關者，章程審議主體須提升至高校所在地的人大及其常委會。唯有如此，高校章程才能對高校內外部相關主體產生法律約束力，從而真正落實依法治校戰(zhàn)略。

關鍵詞：高校章程；法治精神；制定主體；審議主體；合法性

高校章程的制定①與完善是在我國依法治校戰(zhàn)略和擴大辦學自主權中提出的實踐命題。《國家中長期教育改革和發(fā)展規(guī)劃綱要（2010—2020年）》（以下簡稱《教育規(guī)劃綱要》）第二十章“推進依法治教”之第六十四條規(guī)定：“大力推進依法治校。學校要建立完善符合法律規(guī)定、體現(xiàn)自身特色的學校章程和制度，依法辦學，從嚴治校，認真履行教育教學和管理職責。”高校章程本應成為引領我國大學依法治校精神的表率，體現(xiàn)現(xiàn)代法治精神的楷模，奠定高校正常合法運行的基石，但是現(xiàn)狀卻不容樂觀。在《中華人民共和國教育法》（以下簡稱《教育法》（1995年））頒布十余年之后，我國絕大部分高校，無論是部屬高校，還是地方高校，均仍未制定章程②；即使那些已經公布的高校章程，亦存在著制定主體不合法、審議主體不合法等諸多法律問題。這一狀況已明顯不能適應《教育規(guī)劃綱要》所提出的關于建設政府、學校與社會之間的新型關系，落實并擴大高等學校辦學自主權，完善高校治理結構，以及全面推進依法治校戰(zhàn)略的規(guī)劃。

依法治校理念的落實，以高校章程為其基本的和唯一的載體，這已為西方高校的發(fā)展歷史所證明，現(xiàn)在也成為我國建設法治國家的重要組成部分。但是，高校章程若要體現(xiàn)法治精神，其重要條件有二：一是要確保章程制定主體的合法性，二是要確保章程審議主體的合法性。在這兩個條件得到滿足的前提下，才能確保高校章程對內具有“憲章”法律效力，對外確保大學的獨立法人地位。

一、高校章程的法治精神

縱觀歷史長河，自古希臘伊始，人們便有對法治精義的探討。然而，正如霍爾姆斯（Holmes）所言，“法治是一個無比重要，但未被定義，也不能隨便定義的概念”[1]。盡管如此，目前人們對法治還是形成了一個較為普遍認同的觀點，即限制行政權力（power）和保障權利（right）。相應地，高校章程的法治精神就是高校章程具有限制行政權力的任意干預，保障大學權利之落實的功能。

（一）西方高校章程的法治精神

在西方高等教育發(fā)展的歷程中，高校章程具有非常重要的法律地位和作用，它不僅是大學依法設立的必要前提，是規(guī)范大學自主辦學的基本依據，而且也是有效防范行政權力、社會權力對大學自主辦學的任意干擾的法制保障，并使得各種社會力量參與辦學“有章可循”。

考諸歷史，現(xiàn)代高校章程源自西歐中世紀的大學特許狀（charter），它是由教皇或國王頒發(fā)的，賦予大學開設課程、招收學生、聘請教師、制定學術標準等權利的法律文件。經由特許狀，大學獲得獨立于出資人和舉辦人的法人地位（corporation identity），并享有自然人才享有的生存權，即獨立于成員（member）或發(fā)起人的永久存續(xù)權（immortality）。例如，伯明翰大學皇家特許狀開篇即以皇室的名義對大學的成立加以允可，規(guī)定“大學自建立起，即以該大學的名稱永久存續(xù)，并擁有完整的權利和能力，可以此名稱起訴或被訴，并承擔、堅持和作為所有其他的合法行為”[2]。高校章程繼承特許狀的傳統(tǒng)，不僅是現(xiàn)代大學成為合法組織的前提，而且在大學的治理過程中彰顯著法治精神。例如，1737年成立的德國哥廷根大學，其哲學院章程即規(guī)定：“所有教授，只要不涉及損害宗教、國家和道德的學說，都應享有教學和思想自由這種責任攸關的權利?！盵3]在英國，大學有著悠久的自治傳統(tǒng)，而該傳統(tǒng)則端賴章程的保障。它一方面規(guī)定了政府與社會參與大學治理的方式與限度，規(guī)定了大學如何在適應社會需要與維系自身邏輯之間取得平衡；另一方面規(guī)定了大學的治理結構，對大學的發(fā)展決策、行政執(zhí)行、學術自由、財物安全和人事管理機制進行全面規(guī)約。在美國，大學都有由學校董事會根據大學特許狀或聯(lián)邦及州教育法規(guī)制定的高校章程，明確舉辦者與大學的權責關系、校長和師生權利與義務、教學和財務制度、章程修改程序等重大事項，規(guī)范大學運作和保障大學自治。例如，2006年實施的康奈爾大學章程就對上述事項做出了明確規(guī)定。

（二）我國高校章程的法治精神

體現(xiàn)法治精神的高校章程同樣是我國教育基本法律的要求。根據《教育法》（1995年）和《中華人民共和國高等教育法》（以下簡稱《高等教育法》（1999年））的相關規(guī)定，章程是學校/高校依法設立的必備前提?！督逃ā罚?995年）第二十六條規(guī)定：“設立學校及其他教育機構，必須具備以下基本條件：（一）有組織機構和章程；……”《高等教育法》（1999年）再次強調高等學校必須有自己的章程，該法第二十七條規(guī)定：“申請設立高等學校的，應當向審批機關提交下列材料：……（三）章程?！辈贿^，高校章程不僅僅是高校依法設立的必要前提，而且更是推進依法治校和建設現(xiàn)代學校制度的重要保障和核心組成部分。1999年12月教育部印發(fā)的《關于加強教育法制建設的意見》明確提出實現(xiàn)依法治校的精神，要求“各級各類學校特別是高等學校要提高依法管理學校的意識，依據法律、法規(guī)的規(guī)定，盡快制定、完善學校章程，經主管教育行政部門審核后，按章程依法自主辦學”。2003年7月教育部在《關于加強依法治校工作的若干意見》（以下簡稱《若干意見》（2003年））中進一步強調：“學校要依據法律法規(guī)制定和完善學校章程，經主管教育行政部門審核后，作為學校辦學活動的重要依據?！薄督逃?guī)劃綱要》在“建設現(xiàn)代學校制度”部分繼續(xù)強調指出：“加強章程建設。各類高校應依法制定章程，依照章程規(guī)定管理學校?！薄皩W校要建立完善符合法律規(guī)定、體現(xiàn)自身特色的章程和制度……”

上述教育法律法規(guī)與教育政策之規(guī)定，業(yè)已表明我國認識到了，高校章程應該成為大學之現(xiàn)代法治精神的載體與依托。沒有章程，高校就不符合法定設立要求；沒有章程，依法治校的精神將無法落到實處；沒有章程，建設現(xiàn)代學校制度將只能是一句口號。

二、高校章程制定主體的合法性

作為在依法治校和自主辦學中提出的實踐命題，作為高校法治精神之體現(xiàn)的高校章程，其必要的前提之一就是制定主體的合法性。換句話說，就是必須首先明確高校章程制定主體的范圍，這是關涉到高校章程屬性的重大理論與實踐問題。

（一）高校章程是契約而非“校規(guī)”

談及高校章程的契約性質，同樣必須從高校章程的前身——大學特許狀的法律性質說起。歐洲中世紀大學的特許狀，是人們與神權展開斗爭所獲得的成果，是大學與政府、教會、城市當局協(xié)商的產物，體現(xiàn)了充分的契約性質。所謂契約，根據羅馬法，是指“得到法律承認的債的協(xié)議”[4]。在現(xiàn)代社會，乃指雙方或多方當事人之間達成的具有法律約束力的協(xié)議，是以實現(xiàn)約定義務為目的的“合意表示”，它關心的核心問題是相互之間約定義務的實現(xiàn)。大學特許狀的契約屬性，從法律上限制了作為契約方之一的政府任意變更大學權利和義務范圍的權力。根據英國高等教育法專家法靈頓（D. J. Farrington）的研究，英國政府只有在三種情況下才能修改特許狀：一是在原特許狀中明確地保留了修改特許狀的權力；二是高校法人已經處于癱瘓或半癱瘓狀態(tài)；三是高校法人同意修改特許狀。[5]而號稱影響美國歷史進程的25大案之一的“達特茅斯學院訴伍德沃德案”（Trustees of Dartmouth College v. Woodward）更是淋漓盡致地體現(xiàn)了大學特許狀的契約性質。聯(lián)邦最高法院首席大法官馬歇爾在法律意見中明確強調：“毋庸置疑，本案的種種條件構成了一個契約。向英王申請的特許狀是為了建立一個宗教和人文的機構?！眥3}承續(xù)大學特許狀契約法律性質的高校章程，同樣成為各方當事人就大學的設立、運行、發(fā)展等基本問題達成的契約，是規(guī)范高校運作的綱領性文件，明確了大學各方參與人的權力與義務，并將其權力邊界固定化、明確化和剛性化，構成高校正常運行的法律依據。

我國《高等教育法》（1999年）第二十八條規(guī)定了章程的必要記載事項{4}。除去“兜底”條款之外，高校章程主要規(guī)范兩方面事項：一是包括政府在內的各方參與人之間的權利與義務；二是大學內部的管理制度。這意味著：其一，章程確立了高校與政府之間在法律上的平等地位，從根本上打破了原有不平等的行政隸屬關系，明確了政府和大學各自的權力（利）與義務，以及相互之間的法律關系，規(guī)定了政府干預高校的權力范圍和干預程度，確保了大學的獨立性和自主辦學的權利。其二，章程對高校辦學者、教職員工和學生的權利和義務作出相應安排，高校有權要求其教職員工、學生作遵守其章程的宣誓，有權開除違規(guī)者。從上述法律條款之規(guī)定可以看出，我國同樣將高校章程視為是舉辦者、管理者與辦學者等各方參與人之間的權利、義務之組織性契約。{5}根據章程所組建的高校是具有團體意志和團體行為的獨立“法人”。章程作為高?！胺ㄈ恕本推渥陨淼脑O立、運行等重大事項在多方當事人之間所達成的“合意表示”，符合契約的本質特征——合意性。此外，上述法律條款規(guī)定，還揭示了高校章程是辦學者與教職工和學生之間的格式合同。這意味著高校章程對于欲加盟學校的教職員工和學生來講，后者須事先知悉和遵循章程的內容和條款，同樣體現(xiàn)了章程的合意性。

（二）高校章程制定主體的合法性

明了高校章程的契約屬性之后，接下來的問題就是該契約當事人的范圍問題。從我國當前已經公布的高校章程之相關規(guī)定來看，我國高校章程的制定主體僅限于高校內部人員，既沒有舉辦者、管理者的介入，更無消費者、社會賢達等人員的參與。正是由于章程制定者的范圍狹小，使得其合法性頗成問題；而且這也混淆了高校章程與校內規(guī)章的區(qū)別，成為我國高校章程不被社會認可的重要原因之一。

高校章程作為一項能夠約束高校內外部各方當事人的契約，其制定主體應該涵括舉辦者、管理者、辦學者等利益相關者。只有廣泛的利益相關者參與高校章程的制定，就高校的設立、運行、發(fā)展等重大事項進行充分的意見表達，并將各自的利益訴求體現(xiàn)在達成合意的契約中，高校章程才能對利益相關者具有強有力的法律約束力。馬陸亭等人也表達過類似的觀點：“章程是大學自主辦學和政府宏觀調控的產物，因此相當于一個法定的合約，需要共同簽署，需要政府批準方能生效?！盵6]

如前所述，高校章程既是政府與高校之間的契約，同樣也是高校與其教職員工、學生之間的格式合同，二者均具“合意性”。這一“合意性”要求高校章程作為契約，必須在民主協(xié)商的基礎上制定，必須廣泛吸收利益相關者參與，保障利益相關者的發(fā)言權，創(chuàng)建利益表達機制，并將其體現(xiàn)在高校章程之中。之所以如此，是因為：第一，高校章程是對大學的基本和重大事務的原則性規(guī)定，必然涉及到諸多當事人的利益。這些利益相關者包括大學舉辦者（各級人民政府）、管理者（政府部門或政府授權組織）、辦學者（大學的黨委會、校長辦公室、教代會的代表等）、大學教育的消費者（在校學生及家長），甚至前消費者（校友等），他們的合理意愿、利益訴求應當在高校章程中得到滿足和實現(xiàn)。第二，作為受公法調整的以公共利益為目的的公法人，高校就其自身性質而言，具有較高程度的公共性；就產品屬性而言，屬于準公共產品。故而高校章程的制定主體，除發(fā)起人（舉辦者）外，必須廣泛吸納利益相關者參與起草，才能體現(xiàn)并確保章程的合法性。第三，高校章程的制定只有廣泛吸收上述各方的意見，才能體現(xiàn)并落實高校各利益相關者參與大學治理的權利，為高校各利益相關主體之間的權力制衡和各方權力的規(guī)范行使進行具有合意性的權威安排，而且為政府的宏觀引導、大學及內部力量的民主管理，以及社會力量的參與治理提供法律依據，從而推動高校健康和諧發(fā)展。

三、高校章程審議主體的合法性

高校章程的審議主體之合法性是另一個關涉章程合法性的前提條件，但是我國《教育法》（1995年）、《高等教育法》（1999年）對此并無明確規(guī)定，而當前的理論與實踐也莫衷一是。理論界觀點主要有二：一是普遍認為政府是高校章程的審議主體，其理由是根據民法原理和教育法律法規(guī)的相關條款進行推論，將舉辦者（政府）認定為高校章程的審議主體。例如陳立鵬等人從高等學校的法人地位，高等學校的舉辦者、管理者和辦學者三個主體的角色，以及高等學校章程的性質、地位與作用三個維度，論證政府是高等學校章程的審議主體。[7]二是認為同級人大及其常委會是高校章程的審議主體。例如，熊丙奇在《大學去行政化改革更需要“布局”》一文中提出：“大學章程應由高校舉辦者所在同級人大審批通過，由此高校章程方具法律效力?！盵8]然而，實踐中卻默認了大學自身（及其相應部門）是章程的合法審議主體的做法。

（一）高校章程是“憲章”而非“家法”

高校章程是“憲章”，不是“家法”，這同樣需要從西方中世紀大學特許狀的法律地位說起。對大學組織而言，當其作為一個學者行會在中世紀的自治城市中剛剛出現(xiàn)的時候，與自治城市和城市中其他的行會一樣，需要得到法律的認可，由國王或教皇頒發(fā)給大學的特許狀則是世俗政權或教皇對大學法律地位的認可。大學特許狀主要內容是在許多方面規(guī)定了教皇干預大學的權力及邊界，大學也由此通過特許狀在中世紀確立了自治權，保證了學術研究的獨立性和較自由的空間，并形成一項制度作為大學自治的主要形式。例如1231年，巴黎教皇格利高里九世頒布的被譽為中世紀的巴黎“大憲章”（Magna Charta）之特許狀就以法定形式賦予了大學學術自由權及其他相關事務的自我管理權，同時在許多方面限制了巴黎主教的權力。由此可知，應依法治校之訴求而出臺的高校章程須繼承大學特許狀的法律地位，即“憲章”而非“家法”。它一方面明晰政府和社會參與大學治理的方式與程度，規(guī)定大學如何在政府干預與維系學術自由的張力之間取得平衡；另一方面規(guī)定大學內部的治理結構，對大學的發(fā)展決策、行政執(zhí)行、學術自由、財物安全和人事管理機制進行全面規(guī)約。

在依法治校和依法自主辦學的新形勢下，“憲章”意義的高校章程至少包括以下兩個層面的內涵：其一，高校章程的規(guī)范效力范圍不只限于校內，它對高校外部相關主體亦具有法律效力，包括對高等教育的舉辦者、管理者、參與大學治理的納稅人、社會力量等；其二，高校章程是大學內部“家法”制定的直接法律依據，但不是“家法”本身。對于高校內部而言，高校章程處于“憲章”地位，位于“基本法”層次，是大學依法自主管理的綱領性規(guī)范文件。它上承國家教育法律、法規(guī)，下啟高校“家法”（即內部規(guī)章，bylaws），既能體現(xiàn)國家辦學者的意志，又能體現(xiàn)大學辦學的內在規(guī)律，是政府、社會和大學之間責、權、利的統(tǒng)一。然而，從我國已經實施或正在試行的高校章程的有關條款規(guī)定可知，我國高校章程只對學校內部組織機構的職權與責任等作出相應的規(guī)定，而對舉辦者與學校之間的權利、義務、責任之規(guī)定，要么是寬泛界定，要么是避而不談。這樣的高校章程充其量只具有“家法”的法律地位，不具有“憲章”之法律效力。我國高校章程不同的審議生效模式同樣表明了高校章程只具有“家法”的法律地位，因為不同的審議生效模式只表明不同高校內部科層管理結構中權力的不同（諸如，教代會作為審議主體以體現(xiàn)民主決策的原則，學校黨代會或黨委會作為審議主體以體現(xiàn)黨的領導），不具有約束政府及主管教育行政部門的“憲章”之法律效力。

（二）高校章程審議主體的合法性

高校章程的審議主體問題，關系到章程在現(xiàn)行教育法律框架中的地位，以及法律效力的等級。我國現(xiàn)行教育法律法規(guī)明確規(guī)定了章程的生效需要審批機關的核準或審核。例如《教育法》（1995年）頒布實施后，原國家教委在《關于實施<中華人民共和國教育法>若干問題意見》中指出：“各級各類學校及其他教育機構，原則上應實行‘一校一章程?！督逃ā肥┬星耙婪ㄔO立的學校及其他教育機構，凡未制定章程的，應當逐步制定和完善學校的章程，報主管教育行政部門核準?！薄度舾梢庖姟罚?003年）中進一步指出：“學校要依據法律、法規(guī)制定和完善學校章程，經主管教育行政部門審核后，作為學校辦學活動的重要依據。”從上述規(guī)定可知，高校章程的法定審核主體被界定為主管教育行政部門。但是，這種“審核”是實質審查抑或形式審查，現(xiàn)行法律并未作出明確規(guī)定。如果說這種形式審查和實質審查的矛盾導致了已制定的高校章程未能清晰界定政府與大學之間權責關系的話，那么這一矛盾的進一步發(fā)展必然還將導致立法權與行政權的沖突。

《教育規(guī)劃綱要》第三十八條提出：“推進政校分開、管辦分離。適應中國國情和時代要求，建設依法辦學、自主管理、民主監(jiān)督、社會參與的現(xiàn)代學校制度，構建政府、學校、社會之間的新型關系?！边@種新型關系最主要的體現(xiàn)，就是要實現(xiàn)高校與政府之間從“內部行政關系”向獨立的外部“法人關系”轉變。這就要求作為依法設立高等學校之前提的高校章程，應當由立法機關審核方能生效，而非行政機關實施審核。具體而言，通過高校利益相關主體制定的章程，須提交到高?！包h代會”、“教代會”、“校務會”或“學代會”審議后，再提交由高校所在地同級人大機構審議（教育部直屬大學之章程的審核機關為全國人大；省屬大學之章程的審核機關為省級人大），最后報主管教育部門或學校所在地政府“核準”、“備案”（教育部直屬大學報教育部，省屬大學報省教育廳），并向社會公示。經過這一審核程序的高校章程，就具有了“憲章”的法律效力，不僅對大學內部治理具有“憲章”之效力，也適用于界定學校和政府、社會機構之間的權利、義務與責任，高校從此獲取獨立“法人”地位。經過立法機關審核的高校章程一經生效與公示，將不因政府的換屆、學校領導的變動而變動，這有利于學校辦學自主權的落實。反之，如果繼續(xù)遵循現(xiàn)行法律規(guī)定，報主管教育行政部門核準生效的話，那么主管教育行政部門則既擔任“運動員”，又擔任“裁判員”的雙重角色，這樣的高校章程當然不具有約束政府（及主管教育行政部門）之法律效力；而且在面對行政權力的越位時難以進入司法程序以維護自身的權益，即使進入司法程序也因缺乏相關的法律依據而難以維護自身權益。

總之，我國已有高校章程均由大學內部起草、審議，通過“黨代會”—“教代會”—“黨委常委會”—“校黨委”等校內權力機構核準而直接生效的模式，使得上級主管教育行政部門退位為“備案”主體，立法機關卻完全“缺席”，這是造成我國高校章程只能是“校規(guī)”，僅有“家法”之地位的根本原因，其后果是高校章程必然淪為形同虛設抑或“有章不循”，無法給力中國高教改革。

注釋：

①我國《立法法》所規(guī)定的基本立法程序包括法律案的提出、法律草案的形成、法律案的審議、法律案的表決，以及法律的公布五個階段。此為廣義的法律制定，是指整個立法程序。狹義的法律制定則屬于立法程序中的法律草案形成階段，此處是在狹義上使用的。參見《我國立法的基本程序》。資料來源：中國人大網（www.npc.gov.cn）。訪問時間：2011-10-26。

②在我國1600余所公立高等學校中，至今僅有吉林大學、上海交通大學、哈爾濱工業(yè)大學、延邊大學、南昌大學等不到30所高校制定了章程；絕大多數(shù)高校，包括北京大學、清華大學、中國人民大學等國內著名的高校都未制定章程。

{3}在美國，大學章程（Charter）具有契約（Contract）法律屬性。大學通過章程確立法人地位（Corporation Identity），并由此獲得制定規(guī)章（bylaws）管理學校事務的權利，兩者在不同層次上承擔著各自的職責。1819年的達特茅斯學院案固守了大學章程的契約性質。See Trustees of Dartmouth College v. Woodward, 17 U.S. (4 Wheat.) 518 (1819)。

{4}根據《中華人民共和國高等教育法》第二十八條，高等學校的章程應當規(guī)定以下事項：（一）學校名稱、校址；（二）辦學宗旨；（三）辦學規(guī)模；（四）學科門類的設置；（五）教育形式；（六）內部管理體制；（七）經費來源、財產和財務制度；（八）舉辦者與學校之間的權利、義務；（九）章程修改程序；（十）其他必須由章程規(guī)定的事項。

{5}“契約說”認為，大學章程是大學舉辦者在協(xié)商的基礎上就如何舉辦學校達成一致意見而訂立的文件，是全體舉辦者共同的意思表示，對每一個舉辦者都有約束力（參見：王國文等.學校章程的法律分析[A]．載勞凱聲主編.中國教育法制評論(第二輯)[M].北京:教育科學出版社,2003.118.）。這種觀點雖然指出了大學章程的“契約”法律屬性，但未能全面理解大學章程之“契約”內涵。大學章程不僅是舉辦者之間的“契約”，更重要的是政府與大學之間的契約，是界定政府與大學之間權利、義務關系框架的法律性文件。

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（責任編輯 劉第紅）