王同順

金融衍生品交易信息披露法律制度探析

王同順

金融衍生品具有規(guī)避風(fēng)險和套期保值的功能，同時也不可避免地帶有放大和擴散風(fēng)險的缺陷。我國的金融衍生交易信息披露制度建設(shè)在立法、執(zhí)法、司法等諸多方面存在不足，加強和完善我國金融衍生交易信息披露法律制度建設(shè)，一方面需要借鑒發(fā)達(dá)國家和地區(qū)的有益經(jīng)驗，另一方面則需要立足于我國的實際情況，明確信息披露制度建設(shè)的基本原則，落實信息披露制度建設(shè)的具體措施，從多個方面來完善我國的相關(guān)制度建設(shè)。

金融衍生工具;信息披露;金融監(jiān)管

本世紀(jì)初，美國次貸危機引發(fā)的全球金融危機給人們留下了極其深刻的印象，人們不禁要反思:引發(fā)此次金融危機的原因究竟是什么?有學(xué)者把原因歸結(jié)于美國不當(dāng)?shù)某跋M習(xí)慣;有學(xué)者將原因歸結(jié)于不合理的國際經(jīng)濟、金融秩序，認(rèn)為美國經(jīng)濟綁架了世界經(jīng)濟;也有學(xué)者將責(zé)任推給某些大型的信用評級機構(gòu)，認(rèn)為這些信用評級機構(gòu)沒能審慎地履行他們的社會責(zé)任。筆者認(rèn)為，金融危機的產(chǎn)生是多種因素合力作用的結(jié)果，其最主要原因乃是以投資銀行為代表的金融機構(gòu)過度從事金融衍生產(chǎn)品交易的結(jié)果。金融衍生品本是一種規(guī)避交易風(fēng)險的工具和手段，然而在其發(fā)展和創(chuàng)新的過程中卻逐步異化成了一種風(fēng)險賭博的工具，其巨大的杠桿效應(yīng)最終攪亂了整個世界經(jīng)濟的正常發(fā)展。

一 金融衍生交易的理論內(nèi)涵

提到金融衍生交易，不得不提金融衍生工具。金融衍生工具，又稱為金融衍生產(chǎn)品、衍生證券、派生金融工具、金融派生品或金融衍生商品等，其英文亦有“Financial Derivative Instrument”，“Derivative Financial instrument”，“Derivative security”或“Derivatives”等多種稱謂。［1］關(guān)于金融衍生工具的準(zhǔn)確概念，不同的學(xué)科領(lǐng)域有著不同的理解，但關(guān)于金融衍生工具的一些基本要素卻是明確的:(1)金融衍生工具是以某些不確定的金融變量為基礎(chǔ)發(fā)展起來的，其價值隨著這些基礎(chǔ)變量的變動而變化，其中這些基礎(chǔ)變量包括股票、債券、票據(jù)、保單以及利率、匯率、價格指數(shù)、信用等級、信用指數(shù)以及股票指數(shù)等;(2)金融衍生工具從其法律屬性上講仍然是一種契約或者說是一種合約、合同，只不過這種契約以未來不確定的風(fēng)險為交易的對象;(3)從功能上講，金融衍生工具具有風(fēng)險規(guī)避和風(fēng)險收益的雙重功能。在金融衍生交易和金融衍生工具的關(guān)系上，“金融衍生交易以金融衍生工具作為手段和內(nèi)容，金融衍生工具則為金融衍生交易之載體和表現(xiàn)，金融衍生工具與金融衍生交易原本就是同一事物的不同側(cè)面，兩者實為一體”。［2］

二 金融衍生交易信息披露法律制度的地位

金融衍生工具是以基礎(chǔ)金融工具為基礎(chǔ)發(fā)展起來的，由于基礎(chǔ)工具的種類具有多樣性，所以以此為基礎(chǔ)進行的金融創(chuàng)新也具有多樣性和復(fù)雜性;從理論上講，金融創(chuàng)新可以是無止境的，所以作為金融創(chuàng)新結(jié)果的金融衍生工具其復(fù)雜程度從理論上講也將是無窮的。金融衍生交易的一大特點就是交易保證金制度，這種以小博大的功能不僅是金融衍生交易的應(yīng)有之意，也是金融衍生交易的魅力之所在。然而，高杠桿性的另一方面則是交易的高風(fēng)險性和風(fēng)險的高度傳遞性。

本質(zhì)上，金融衍生品是以基礎(chǔ)金融工具為基礎(chǔ)的各種資產(chǎn)組合，在虛擬經(jīng)濟時代，金融衍生品實際上是人們虛構(gòu)出來的一種信用。它是以資本化定價行為為基礎(chǔ)而形成的一套特定的價值體系，其價格并不是由成本支持的，而是由人們的觀念和信心支撐的。［3］因此，“當(dāng)整個世界都發(fā)瘋的時分，保持頭腦清醒是傻事……他很快會學(xué)到財產(chǎn)價值的第一條守則:‘一樣?xùn)|西值多少錢取決于人們認(rèn)為它值多少錢。’”［4］所以說，在金融衍生交易市場上信用和信心就顯得尤為重要，人們對市場信息的了解程度越是全面，其對交易安全的預(yù)期也就越強烈，交易的數(shù)量和質(zhì)量也會大幅度提升。在這一過程中，信息披露制度是金融衍生品交易的基礎(chǔ)，是整個交易過程的基本前提。

三 國外金融衍生交易信息披露制度的現(xiàn)狀分析

在金融衍生交易的信息披露制度建設(shè)方面，以美國、英國、法國以及日本為代表的資本主義國家走在了世界前列。同時，新加坡和我國香港地區(qū)的相關(guān)制度建設(shè)也頗具地區(qū)特色。在信息披露的監(jiān)管機構(gòu)設(shè)置方面，各國通行的是以政府部門、行業(yè)協(xié)會和交易所為代表的三級監(jiān)管機構(gòu)，各個機構(gòu)在信息披露監(jiān)管過程中的權(quán)限和比重因各個國家的監(jiān)管模式不同而有所差異。

美國金融衍生交易信息披露制度的一大特點是行政機關(guān)權(quán)利強大，主導(dǎo)了整個信息披露規(guī)則的制定和實施。美國的聯(lián)邦交易委員會(SEC)是實施監(jiān)管的主要機構(gòu)，SEC依據(jù)法律直接行使監(jiān)管職權(quán)，它直接向國會負(fù)責(zé)而不隸屬于任何行政機關(guān);同時，為了確保委員會成員們在黨派利益方面處于中性的地位，1934年的《證券交易法》第4條明確規(guī)定，委員會的5名委員中，同一黨派的委員不超過3人;另外，在議事規(guī)則以及經(jīng)費保障方面，SEC也都具有很強的獨立性。在權(quán)力的配置方面，SEC不僅享有廣泛的行政權(quán)，而且其還享有部分的立法權(quán)和司法權(quán)，因此，SEC也被稱為獨立于立法、行政和司法機構(gòu)之外的聯(lián)邦“第四部門”。

英國作為自律主導(dǎo)型監(jiān)管模式的代表，其在金融衍生交易信息披露制度建設(shè)方面最顯著的特點是突出行業(yè)協(xié)會和交易所的自律監(jiān)管功能。英國的會計準(zhǔn)則委員會(簡稱ASB)通過制定和發(fā)布一系列的相關(guān)會計準(zhǔn)則來規(guī)范和約束金融衍生交易的信息披露行為。①英國的金融服務(wù)局是履行金融衍生交易信息披露監(jiān)管的主要機構(gòu)，雖然金融服務(wù)局在事實上履行了很多政府部門的金融監(jiān)管職能，②但從性質(zhì)上講，金融服務(wù)局仍然屬于非政府組織，并就其監(jiān)管職責(zé)向財政部門負(fù)責(zé)。

另外，對金融衍生交易的監(jiān)管除了各個主權(quán)國家依據(jù)自身的國情做出相應(yīng)的規(guī)定外，國際組織也積極發(fā)揮作用，制定了一系列的指導(dǎo)性行為規(guī)范。較有影響力的國際組織包括巴塞爾委員會(BCBS)、國際證監(jiān)會組織(IOSCO)、國際會計準(zhǔn)則委員會(IASC)等。對于金融衍生交易的信息披露規(guī)范，主要是由巴塞爾委員會和國際證監(jiān)會組織通過聯(lián)合發(fā)布文件的形式予以公布。③

四 我國金融衍生交易信息披露制度建設(shè)的現(xiàn)狀

我國目前對金融業(yè)的監(jiān)管采取的原則是“分業(yè)經(jīng)營、分業(yè)監(jiān)管”的模式，與此相適應(yīng)，對金融衍生交易的監(jiān)管主要由中國人民銀行、財政部、證監(jiān)會、銀監(jiān)會和國家外匯管理局等機關(guān)在各自的職權(quán)范圍內(nèi)負(fù)責(zé)。(1)中國人民銀行主要負(fù)責(zé)對金融衍生交易活動的宏觀調(diào)控，其對金融衍生交易信息披露的規(guī)定主要散見于《商業(yè)銀行信息披露暫行辦法》、《全國銀行間債券市場債券遠(yuǎn)期交易管理規(guī)定》、《遠(yuǎn)期利率協(xié)議業(yè)務(wù)管理規(guī)定》等相關(guān)文件中。④(2)財政部主要是從會計規(guī)范的角度對金融衍生交易的信息披露予以規(guī)范，根據(jù)《金融企業(yè)會計制度》第140條的規(guī)定，金融企業(yè)對于其所從事的金融衍生業(yè)務(wù)的會計信息應(yīng)當(dāng)在企業(yè)的財務(wù)會計報表附注中予以披露?！镀髽I(yè)會計準(zhǔn)則第22號——金融工具確認(rèn)和計量》和《企業(yè)會計準(zhǔn)則第37號——金融工具列表》進一步規(guī)定了以公允價值對金融衍生工具進行會計計量，同時將金融衍生工具的披露形式由表外披露轉(zhuǎn)向表內(nèi)披露。(3)銀監(jiān)會和證監(jiān)會作為專門性的金融監(jiān)管監(jiān)管，其對金融衍生交易信息披露的監(jiān)管也更具專業(yè)性和實踐性。在銀監(jiān)會頒布的《金融機構(gòu)衍生產(chǎn)品交易業(yè)務(wù)管理暫行辦法》中，第24條中規(guī)定了從事衍生產(chǎn)品業(yè)務(wù)的金融機構(gòu)向其客戶進行信息披露的義務(wù)，而第33條則規(guī)定了金融機構(gòu)向銀監(jiān)會進行信息披露的義務(wù)。⑤證監(jiān)會在其2008年發(fā)布的《公開發(fā)行證券的公司信息披露編報規(guī)則第26號——商業(yè)銀行信息披露特別規(guī)定》中對商業(yè)銀行從事金融衍生交易的信息披露也作了相應(yīng)的規(guī)定。(4)此外，國家外匯管理局、商務(wù)部、國家工商行政管理局以及期貨交易所、證券交易所等政府機關(guān)和市場自律組織在各自的職權(quán)范圍內(nèi)也針對金融衍生交易制定了大量的信息披露規(guī)范。

經(jīng)過改革開放30多年的發(fā)展，我國的金融創(chuàng)新取得了顯著的發(fā)展，關(guān)于金融衍生交易的信息披露規(guī)范也正在逐步地完善，但仍有許多不盡如人意的地方。這些不足突出表現(xiàn)在以下幾方面:在立法上，多為央行、財政部、銀監(jiān)會、證監(jiān)會等部門發(fā)布的部門規(guī)章，法律位階較低;在監(jiān)管權(quán)力的配置上，重復(fù)監(jiān)管和監(jiān)管真空的現(xiàn)象仍舊普遍存在;在執(zhí)行層面上，執(zhí)行不力的現(xiàn)象十分突出，一方面是無法可依，另一方面則是有法不依，同時，在責(zé)任的追究上，刑事責(zé)任缺位嚴(yán)重;在一些信息披露的技術(shù)層面上，我國的信息披露規(guī)則還有待細(xì)化，如信息披露的會計計量方面亟需與國際接軌。

五 完善我國金融衍生交易信息披露制度的對策和建議

完善我國金融衍生交易的信息披露制度，一方面需要結(jié)合我國金融市場發(fā)展的實際情況采取循序漸進的辦法加以逐步完善，切不可操之過急;另一方面，則需要我們以一種積極和包容的態(tài)度，學(xué)習(xí)和借鑒發(fā)達(dá)國家和地區(qū)關(guān)于金融衍生交易信息披露的相關(guān)規(guī)則。

首先，應(yīng)當(dāng)明確并堅持關(guān)于金融衍生交易信息披露的一些基本原則。這些原則包括:(1)充分披露原則，即對相關(guān)信息的披露一定要全面，不僅要包括當(dāng)前的信息，還要包括未來可能發(fā)生的情況;(2)及時披露原則，即要強調(diào)信息披露的時效性，因為金融市場瞬息萬變，缺乏時效性的信息不僅不會有助于金融衍生交易的順利進行，而且極有可能會誤導(dǎo)投資者;(3)優(yōu)先披露原則，即面對浩如煙海的交易信息，應(yīng)當(dāng)根據(jù)信息的重要性程度，優(yōu)先披露那些可能對交易產(chǎn)生重大影響的信息;(4)規(guī)范性原則，這一原則主要是對披露信息的內(nèi)容、格式、載體、外觀、時間等形式要件進行標(biāo)準(zhǔn)化披露，以方便人們及時準(zhǔn)確地獲取所需的相關(guān)信息。

其次，應(yīng)當(dāng)在立法、執(zhí)法、司法等法律運行的具體環(huán)節(jié)對金融衍生交易的信息披露加以規(guī)范和完善。針對有關(guān)信息披露規(guī)范的立法層級較低的問題，可以考慮在條件成熟時由全國人大常委會制定一部專門的《金融衍生交易法》;針對我國金融監(jiān)管機構(gòu)之間存在的權(quán)責(zé)混亂的情況，可借鑒國外的經(jīng)驗，建立和完善由政府部門、社會中介機構(gòu)以及市場自律組織組成的宏觀、中觀、微觀三級監(jiān)管體系，在此基礎(chǔ)之上，通過建立各級監(jiān)管主體之間的溝通和協(xié)調(diào)機制，以充分發(fā)揮各監(jiān)管主體的積極作用;針對執(zhí)法層面存在的執(zhí)法不力的情況，一方面應(yīng)當(dāng)進一步細(xì)化執(zhí)法的依據(jù)和程序，使得執(zhí)法時有法可依，另一方面應(yīng)當(dāng)加強執(zhí)法監(jiān)督的力度，使得制定出來的法律得以有效地實施。

再次，應(yīng)當(dāng)充分認(rèn)識到加強信息披露主體自身制度建設(shè)對于信息披露的重要性。美聯(lián)儲主席格林斯潘認(rèn)為:“監(jiān)管不可能總是正確的，也不可能對所有的監(jiān)管目標(biāo)都行之有效。外部監(jiān)管永遠(yuǎn)不可能代替銀行自身的審慎管理以及市場對銀行的監(jiān)督?！保?］因此，充分發(fā)揮信息披露主體自律機制的建設(shè)，并使之與政府監(jiān)管、行業(yè)自律有機結(jié)合將會極大地增強金融衍生交易信息披露的全面性和準(zhǔn)確性。

最后，應(yīng)加強金融衍生交易監(jiān)管的國際合作。金融衍生交易早已超出了國界，不同國家應(yīng)加強對金融衍生交易信息披露監(jiān)管的合作與信息的共享，防止金融風(fēng)險的擴散和蔓延，將已經(jīng)發(fā)生的風(fēng)險控制在盡可能小的范圍內(nèi)。

總之，金融衍生品的出現(xiàn)是虛擬經(jīng)濟發(fā)展的必然結(jié)果，加強金融衍生交易的信息披露制度建設(shè)有助于投資者充分地認(rèn)識和防范風(fēng)險。在加強金融衍生交易信息披露制度建設(shè)的過程中，一方面需要借鑒發(fā)達(dá)國家和地區(qū)的有益經(jīng)驗，發(fā)揮我國的后發(fā)優(yōu)勢;另一方面則需要把著力點放在我國的具體國情上，針對我國的實際情況，采取循序漸進的方法，在立法、執(zhí)法、司法等多個方面不斷加強我國金融衍生交易信息披露法律制度的建設(shè)。

注釋

①這些會計準(zhǔn)則主要包括1998年9月發(fā)布的第13號財務(wù)報告準(zhǔn)則:《衍生工具與其他金融工具——披露》以及2004年12月發(fā)布的第25號財務(wù)報告準(zhǔn)則:《金融工具:披露與列報》以及第26號準(zhǔn)則:《金融工具:計量》等。

②根據(jù)2001年4月生效的《金融服務(wù)與市場法》的規(guī)定，金融服務(wù)局將證券和期貨局、投資管理監(jiān)管組織以及個人投資局等金融監(jiān)管機構(gòu)的監(jiān)管職責(zé)收入其中，從而確立了其對金融行業(yè)的全面監(jiān)管職能。

③這些文件主要包括1994年7月發(fā)布的《場外衍生交易運行風(fēng)險及金融風(fēng)險控制機制指南》、1995年5月發(fā)布的《關(guān)于銀行和證券公司衍生行為監(jiān)管信息的框架》、1996年9月發(fā)布的《銀行和證券公司衍生交易信息披露概覽》、1998年9月發(fā)布的《衍生產(chǎn)品及交易活動的監(jiān)管信息框架》、1999年10月發(fā)布的《銀行和證券公司交易及衍生業(yè)務(wù)公開披露建議》等。

④《商業(yè)銀行信息披露暫行辦法》第12條規(guī)定，商業(yè)銀行應(yīng)當(dāng)在其財務(wù)會計報表附注中說明其所從事的金融衍生工具的計價方法;《全國銀行間債券市場債券遠(yuǎn)期交易管理規(guī)定》第18條規(guī)定，全國銀行間同業(yè)拆借中心和中央結(jié)算公司應(yīng)按照中國人民銀行的規(guī)定和授權(quán)，及時向市場披露遠(yuǎn)期交易、結(jié)算等有關(guān)信息;《遠(yuǎn)期利率協(xié)議業(yè)務(wù)管理規(guī)定》中第7條規(guī)定，金融機構(gòu)在開展遠(yuǎn)期利率協(xié)議交易前，應(yīng)將其遠(yuǎn)期利率協(xié)議的內(nèi)部操作規(guī)程和風(fēng)險管理制度送交易商協(xié)會和交易中心備案。

⑤第33條規(guī)定，金融機構(gòu)應(yīng)當(dāng)按照銀監(jiān)會的規(guī)定向其報送與衍生產(chǎn)品交易有關(guān)的會計、統(tǒng)計報表及其他報告;同時，金融機構(gòu)還應(yīng)當(dāng)按照銀監(jiān)會的規(guī)定對外披露從事衍生產(chǎn)品交易的風(fēng)險狀況、損失狀況、利潤變化及異常情況。

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Analysis on the Legal System of Information Disclosure on Transaction of Financial Derivatives

Wang Tongshun

Financial derivatives have functions of hedging and avoiding risks，meanwhile，they also inevitably have defects of magnifying and spreading risks.There are some faults in legislation，law enforcement and jurisdiction on the information disclosure for the financial derivative transaction.Therefore，We should try our best to improve this system from the following two aspects.On one hand，we ought to learn from developed countries and regions;on the other hand，we should clarify the basic principles of the information disclosure system and take some measures to guarantee transaction safety.

financial derivatives;information disclosure;financial regulation

D912.29

A

1672－6758(2012)01－0039－2

王同順，碩士，中國政法大學(xué)民商經(jīng)濟法學(xué)院，北京。研究方向:經(jīng)濟法、金融法。郵政編碼:100088

Class No.:D912.29Document Mark:A

(責(zé)任編輯:宋瑞斌)