王 珂 萬克夫

（湖南涉外經(jīng)濟(jì)學(xué)院，湖南 長沙 410205）

兩岸經(jīng)濟(jì)爭端解決中的仲裁方法探析

王 珂 萬克夫

（湖南涉外經(jīng)濟(jì)學(xué)院，湖南 長沙 410205）

處理兩岸經(jīng)濟(jì)爭端，應(yīng)重視法律方法的運(yùn)用，仲裁方法更應(yīng)在兩岸經(jīng)濟(jì)爭端的法律解決方法體系中居于核心的地位。兩岸應(yīng)簽署長期性的經(jīng)濟(jì)仲裁協(xié)議，并自創(chuàng)兩岸間的經(jīng)濟(jì)仲裁組織；兩岸經(jīng)濟(jì)仲裁固以兩岸經(jīng)濟(jì)協(xié)議為主要法律依據(jù)，但在現(xiàn)階段亦應(yīng)允許仲裁庭作“友好仲裁”；仲裁庭應(yīng)監(jiān)督仲裁裁決的執(zhí)行，完善仲裁裁決的執(zhí)行方式。

兩岸經(jīng)濟(jì)爭端；仲裁方法；法律解決方法

一 兩岸經(jīng)濟(jì)爭端及其仲裁方法

自2008年5月臺灣第二次政黨輪替以來，兩岸關(guān)系逐步邁上和平發(fā)展的軌道，兩岸經(jīng)濟(jì)交流與合作成為現(xiàn)階段兩岸關(guān)系發(fā)展的主旋律。2010年6月29日大陸的海峽兩岸關(guān)系協(xié)會會長陳云林與臺灣的海峽交流基金會董事長江丙坤在重慶簽署《海峽兩岸經(jīng)濟(jì)合作框架協(xié)議》（ECFA），是兩岸經(jīng)濟(jì)交流和合作發(fā)展中的重要里程碑?？梢哉f，兩岸經(jīng)濟(jì)關(guān)系實(shí)現(xiàn)了正?；?，并逐步進(jìn)行一體化的制度性安排。

伴隨兩岸經(jīng)濟(jì)交流的擴(kuò)大和深化，兩岸之間的經(jīng)濟(jì)爭端（含貨物貿(mào)易爭端、服務(wù)貿(mào)易爭端、知識產(chǎn)權(quán)爭端、投資爭端）勢所難免，亟需兩岸正視。兩岸經(jīng)濟(jì)合作委員會成立后，啟動了爭端解決協(xié)議的后續(xù)商談，所涉爭端解決方法問題，倍受各界關(guān)注。

兩岸同屬一個中國，兩岸經(jīng)濟(jì)爭端并非國際爭端。但兩岸又屬不同的法域，目前并未實(shí)現(xiàn)統(tǒng)一，有各自不同的利益訴求，且又都是WTO的締約方，其經(jīng)濟(jì)爭端又具有“準(zhǔn)國際性”。有鑒于此，從技術(shù)層面上借鑒、移植、改造國際經(jīng)濟(jì)爭端解決方法（含政治解決方法和法律解決方法），是必要的，也是可行的。

從過往的實(shí)踐來看，兩岸常用談判等政治方法來解決彼此之間的經(jīng)濟(jì)爭端。此類方法，靈活度稿，人員、機(jī)構(gòu)上的成本也低，這是不爭的事實(shí)。但是，權(quán)力取向的政治解決方法終究無法代替規(guī)則取向的法律解決方法。仲裁方法作為一類法律解決方法，其實(shí)用性和重要性毋庸置疑。

二 兩岸經(jīng)濟(jì)爭端解決中的仲裁方法

仲裁是指爭端當(dāng)事方同意把它們之間的爭端提交給它們所選任的仲裁人裁判，而仲裁結(jié)果對爭端當(dāng)事方具有法律約束力的爭端解決方法。[1]P384仲裁以裁決方法處理爭端，形式上類似司法處理?！爱?dāng)事國基于自愿把爭端交付仲裁時，就達(dá)成相互服從仲裁的協(xié)議，從而使仲裁裁決對當(dāng)事國具有約束力?！盵2]P437

本文所探討的兩岸經(jīng)濟(jì)爭端的仲裁，不是國際公法意義上的仲裁，不是國際民商事仲裁，也不是普通的國內(nèi)仲裁，而是具有準(zhǔn)國際性質(zhì)的公法意義上的仲裁，是一種特殊的區(qū)際公法意義上的經(jīng)濟(jì)仲裁。

（一）仲裁協(xié)議與仲裁組織

仲裁是自愿管轄，因此仲裁協(xié)議是仲裁成立的前提，它表明當(dāng)事方同意把爭端交付仲裁并愿意服從仲裁裁決。仲裁協(xié)議至少應(yīng)該包括以下幾個方面的內(nèi)容：交付仲裁的爭端的范圍、仲裁庭的組成、適用的法律、仲裁程序、仲裁地點(diǎn)、仲裁裁決的效力、費(fèi)用分?jǐn)偟取?/p>

兩岸之間的仲裁協(xié)議，可以在經(jīng)濟(jì)爭端發(fā)生后訂立，也可以為解決以后可能發(fā)生的經(jīng)濟(jì)爭端事先訂立。為求兩岸經(jīng)濟(jì)關(guān)系的有序發(fā)展和永續(xù)提升，兩岸應(yīng)授權(quán)兩會訂定長期性、固定性的兩岸經(jīng)濟(jì)仲裁協(xié)議，并列明保留事項(xiàng)的范圍。當(dāng)然，即使在沒有明文保留的情況下，仲裁的范圍也僅限于法律性質(zhì)的可裁判的經(jīng)濟(jì)爭端。

關(guān)于仲裁組織，現(xiàn)有的國際仲裁組織均不宜選擇。僅以兩岸投資爭端為例，既不宜選定世界銀行設(shè)立的解決投資爭端國際中心（ICSID）為仲裁組織，也不宜選定國際商會（ICC）為仲裁組織。由于臺灣不是 ICSID的成員，況且ICSID處理的是主權(quán)國家與他國國民之間的投資爭端，所以無法受理同屬一國的兩大經(jīng)濟(jì)體當(dāng)局之間的投資爭端。而臺灣當(dāng)局傾心的國際商會仲裁院，是處理國際民商事爭端的仲裁組織，也不宜擇用。至于設(shè)在荷蘭、海牙的常設(shè)仲裁法院，處理的是純國際爭端，更不能選用。在這種情況下，兩岸只能創(chuàng)設(shè)自己的仲裁組織，可命名為“兩岸經(jīng)濟(jì)仲裁委員會”，處理兩岸間的包括投資爭端在內(nèi)的經(jīng)濟(jì)爭端。

考慮到不同類型的經(jīng)濟(jì)爭端具有不同的特質(zhì)，如服務(wù)貿(mào)易爭端與貨物貿(mào)易爭端的差別就相當(dāng)大，所以兩岸經(jīng)濟(jì)仲裁組織應(yīng)按專業(yè)作成分工，分設(shè)貨物貿(mào)易仲裁庭、服務(wù)貿(mào)易仲裁庭、知識產(chǎn)權(quán)仲裁庭以及投資仲裁庭等?！侗泵雷杂少Q(mào)易協(xié)定》（NAFTA）的分散型爭端解決機(jī)制，頗堪借鑒。

參照1928年《日內(nèi)瓦和平解決國際爭端總議定書》以及1958年聯(lián)合國《仲裁程序示范規(guī)則（草案）》等法律文件的規(guī)定，解決兩岸經(jīng)濟(jì)爭端的專業(yè)仲裁庭可由5名仲裁員組成，兩岸各提名1人，其余2人及首席仲裁員應(yīng)由雙方協(xié)議選派第三方居民擔(dān)任且分屬于不同經(jīng)濟(jì)體的戶籍。列入仲裁員名單上的專家應(yīng)在法律、國際經(jīng)貿(mào)或有關(guān)行業(yè)方面具有專門知識和經(jīng)驗(yàn)，且享有高度的道德聲譽(yù)。為防止因仲裁員的制定而延誤仲裁程序，兩岸可以約定在申請方指定了仲裁員之后，若被申請方在收到申請方要求成立仲裁庭通知30日之內(nèi)沒有能夠指定仲裁員的話，那么，申請方所指定的仲裁員將作為獨(dú)任仲裁員而就爭端進(jìn)行仲裁。上述仲裁員都應(yīng)以個人身份參與仲裁，不接受任何政府或組織的指示。

（二）仲裁所適用的法律和程序

兩岸經(jīng)濟(jì)仲裁所適用的法律的范圍，應(yīng)通過訂定兩岸仲裁協(xié)定來作明確約定。兩岸區(qū)際經(jīng)濟(jì)協(xié)議、兩岸區(qū)際經(jīng)濟(jì)習(xí)慣以及兩岸共同的一般法律原則，自應(yīng)可以成為兩岸經(jīng)濟(jì)仲裁所適用的法律依據(jù)?？紤]到兩岸區(qū)際經(jīng)濟(jì)立法尚處初級階段，成果有限，截止到2011年10月第七次“陳江會”在天津簽署《兩岸核電安全合作協(xié)議》，兩岸區(qū)際經(jīng)濟(jì)協(xié)議僅20余項(xiàng)，制度供給著實(shí)不足。當(dāng)此之際，兩岸一方面應(yīng)當(dāng)加快區(qū)際經(jīng)濟(jì)立法進(jìn)度，提升區(qū)際經(jīng)濟(jì)立法質(zhì)量，力促區(qū)際經(jīng)濟(jì)立法的體系化乃至法典化；另一方面，兩岸在現(xiàn)階段應(yīng)可同意仲裁庭依據(jù)公平和善意原則進(jìn)行所謂“友好仲裁”。

相關(guān)仲裁程序，應(yīng)由兩岸協(xié)商確定。一般來說，包括書面程序和口頭辯論兩個步驟。書面程序是指各方代理人將案件或反訴案件的書狀以及必要的答辯狀送達(dá)仲裁庭和對方，并附上相關(guān)的文件和公文書，以便仲裁庭進(jìn)行書面審理?？陬^辯論是指當(dāng)事方在仲裁庭進(jìn)行辯論?？陬^辯論由首席仲裁員主持，非經(jīng)仲裁庭決定并征得各當(dāng)事方同意，不公開進(jìn)行。

如果兩岸所定程序規(guī)則不夠完善，仲裁庭應(yīng)有權(quán)予以完善。各當(dāng)事方應(yīng)委派代理人出席法庭，并可聘請律師以在仲裁庭上維護(hù)自身權(quán)益。

（三）仲裁裁決及其執(zhí)行

“書面程序和口頭辯論結(jié)束后，仲裁庭進(jìn)行評議并作出裁決。仲裁庭評議應(yīng)秘密進(jìn)行，全體仲裁員均應(yīng)參加。仲裁裁決應(yīng)在仲裁協(xié)定規(guī)定的期限內(nèi)由仲裁員多數(shù)作出，裁決時仲裁員不得棄權(quán)?！盵3]仲裁裁決一經(jīng)宣布，即為終局裁決，對各當(dāng)事方具有法律約束力，各當(dāng)事方有義務(wù)善意執(zhí)行。

當(dāng)然，仲裁庭在作出仲裁裁決之前，可以先提出仲裁建議，如建議被申請方廢除或修改有關(guān)措施，以符合兩岸區(qū)際經(jīng)濟(jì)法的要求。當(dāng)仲裁建議不被采納，便可進(jìn)行裁決。此外，遇有特殊情況，如仲裁協(xié)議無效、仲裁庭越權(quán)仲裁、仲裁員有欺詐行為、仲裁理由不足或嚴(yán)重違反基本程序規(guī)則，可導(dǎo)致裁決無效。在這種情形下，當(dāng)事方可將經(jīng)濟(jì)爭端提交新的仲裁庭裁決或提交司法解決。

仲裁庭不僅負(fù)責(zé)作出仲裁建議或仲裁裁決，還應(yīng)當(dāng)監(jiān)督仲裁裁決的執(zhí)行，督促敗訴方廢除或修改有關(guān)措施，或?qū)僭V方作出經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償可能是未來兩岸區(qū)際經(jīng)濟(jì)仲裁裁決的比較多見的執(zhí)行方式。如我們所知，臺灣有其“五權(quán)憲法”、縣市自治的法律環(huán)境以及政黨未立、藍(lán)綠對峙的政治生態(tài)，即使臺灣敗訴，臺灣當(dāng)局未必有能力廢除或修改有關(guān)措施，不如補(bǔ)償大陸了事。另外，臺灣當(dāng)局可能為了保護(hù)島內(nèi)的農(nóng)業(yè)、漁業(yè)、旅游業(yè)等產(chǎn)業(yè)部門起見，可能寧肯補(bǔ)償大陸也不愿廢除或修改有關(guān)的立法、行政措施。大陸應(yīng)可接受補(bǔ)償此一替代措施。

如果敗訴方既不廢除或修改有關(guān)措施，又不支付補(bǔ)償金，則仲裁庭應(yīng)授權(quán)勝訴方對敗訴方進(jìn)行有限的經(jīng)濟(jì)制裁（如暫停關(guān)稅減讓或其他義務(wù)的實(shí)施）。

三 仲裁方法與兩岸經(jīng)濟(jì)爭端的法律解決方法

運(yùn)用法律解決方法處理兩岸經(jīng)濟(jì)爭端，雖然存在程序固定、耗時較長、費(fèi)用較多、對人才要求較高等問題，但其裁決或判決有法律拘束力，因而具有穩(wěn)定性和可預(yù)見性的優(yōu)點(diǎn)?？紤]到兩岸在歷史、文化、社會、法律等各方面的實(shí)情，仲裁方法應(yīng)是最適于解決兩岸經(jīng)濟(jì)爭端的法律方法，應(yīng)在兩岸經(jīng)濟(jì)爭端的法律解決方法體系中居于核心地位。

由于兩岸都是世界貿(mào)易組織（WTO）的成員，因而也可以適用WTO爭端解決方法（含專家組方法和上訴機(jī)構(gòu)方法）來處理兩岸間的經(jīng)濟(jì)爭端。但運(yùn)用WTO爭端解決方法于兩岸經(jīng)濟(jì)關(guān)系，缺陷和不足也是顯而易見的。首先，客觀上容易造成“兩個中國”或“一中一臺”的政治幻象；其次，WTO的上訴機(jī)構(gòu)的成員主要由具普通法背景的法律專家組成，審理均不屬于普通法系的兩岸間的爭議也不適當(dāng)；此外，WTO是一個管理“貿(mào)易”的國際組織，也無法處理兩岸之間的與貨物貿(mào)易無關(guān)的投資爭端。依筆者看來，兩岸畢竟同屬一國，兩岸經(jīng)濟(jì)爭端的仲裁方法應(yīng)較WTO爭端解決方法優(yōu)先得到適用，最好是能排除WTO爭端解決方法在兩岸之間的適用。而要達(dá)成此點(diǎn)，需要兩岸在政治、經(jīng)濟(jì)上累積互信，同時對兩岸經(jīng)濟(jì)爭端解決中的仲裁方法懷有共信。

[1]古祖雪.國際法學(xué)[M].廈門:廈門大學(xué)出版社,2011.

[2]江偉鈺.現(xiàn)代國際法原理解析[M].北京:中國人民公安大學(xué)出版社,2002.

[3]周忠海.國際法[M].北京:中國政法大學(xué)出版社,2004.

D922.29

A

1673-2219（2012）01-0130-02

2011―06―13

王珂（1982－），女，湖北天門人，湖南涉外經(jīng)濟(jì)學(xué)院法學(xué)部講師，法學(xué)碩士，研究方向?yàn)榻?jīng)濟(jì)法與經(jīng)濟(jì)刑法。萬克夫（1973－），男，江西九江人，湖南涉外經(jīng)濟(jì)學(xué)院法學(xué)部副教授，博士，研究方向?yàn)榻?jīng)濟(jì)刑法。

（責(zé)任編校：周欣）