付其運 余 萍

（西南政法大學，重慶 401120；重慶涪陵區(qū)人民檢察院，重慶 408000）

論人權視角下刑罰的目的

付其運 余 萍

（西南政法大學，重慶 401120；重慶涪陵區(qū)人民檢察院，重慶 408000）

刑罰的目的是國家建立刑罰制度的出發(fā)點和最終歸宿，是刑法理論中的一個重要問題。在刑法學界,對刑罰目的的認識有三種觀點:報應理論、預防論以及報應和預防綜合論，但是，沒有哪一種觀點能夠真正告訴我們刑罰的目的究竟是什么，從維護和發(fā)展每一個社會成員的人權和福祉為根本目的的國家來說，保護代表全體社會成員的人權和福祉的國家法律制度以及維護這種法律制度的有效運行是刑法的根本任務，是國家刑罰權存在的唯一根據(jù)，也是刑罰最根本的目的。

刑罰的目的；人權；報應論；預防論；報應和預防綜合論

刑罰的目的是刑法理論中的一個重要的問題，是國家建立刑罰制度的出發(fā)點和最終歸宿。無論是刑罰體系的建立，還是刑罰方法的具體運用，無不受著刑罰目的的制約。因此，研究刑罰的目的并且科學地揭示刑罰目的的內涵，對于建立健全國家的刑罰制度，具有重要的現(xiàn)實意義。

一 刑罰目的理論的流變及評析

（一）報應理論

報應理論（die vergeltungstheorie）不是在追求任何對社會有用的目的中考慮刑罰的意義，而是通過讓罪犯承擔痛苦的方法，使行為人因自己的行為而接受的罪責，在樸素正義的方式下受到大致相等的對待，從而讓行為人的得到報應和救贖。眾所周知，刑罰是對犯罪的彌補。刑罰是從原始的同態(tài)復仇觀念演化而來，正是“以眼還眼，以牙還牙”的對等原則在背后支持著報應理論。在文明社會的發(fā)展過程中，國家的刑罰代替了私人報仇、家庭和部落的私斗，從而使報應的權利轉移到國家的手中，并且據(jù)此實現(xiàn)和平。報應理論的好處在于其從社會心理方面具有給人深刻印象的力量，并且，這種內在的力量為刑罰的嚴厲性提供了一個限度原則。當刑罰應當與罪責的程度相適應時，它在任何情況下都禁止采用對很小的過錯適用嚴厲處罰的方法來以儆效尤。因此，報應思想就為國家的刑罰威力規(guī)定了一個界限，在這個范圍里，它具有一種自由的和維護自由的功能。雖然，人們不能像數(shù)學那么精確地確定，何種程度的刑罰才能與何種程度的罪責相適應，但是，借助法律規(guī)定的量刑規(guī)則和通過學術加以優(yōu)化了的量刑理論，總還是能夠得到比較好計算的刑罰幅度。但是，報應理論在今天已經(jīng)顯示出越來越多的缺點。在根據(jù)法益保護的理由不需要刑罰的地方，報應思想也要求刑罰。在這種情況下，刑罰不再為刑法的任務服務，并且要喪失自己在社會中的合理性根據(jù)。換句話說，國家作為一種人所建立的公共機構，沒有能力也沒有權利將形而上學的正義思想變?yōu)楝F(xiàn)實。公民的意愿使國家對保障人們共同生活在和平和自由中負有義務，并且，它被限制在這種保護義務上。那種認為人們能夠對一種痛苦通過附加另外一種痛苦，從而使其得以彌補或者消除的思想，只有在一種宗教信仰中才是可以理解的。但是，自從國家的權利不再是來自上帝而是來自人民以來，國家就不再能要求任何人負有忠于宗教信仰的義務。另外，一種有待報應的罪責的看法也不能單獨由刑罰中來獲得。個人的罪責是與意志自由的存在緊密結合的，但是，這種意志自由的無法證明性也使其無法恰當?shù)刈鳛閲腋缮娴睦碛?。[1]

（二）預防論

（1）特殊預防理論。反對報應理論的一個立場是：刑罰的任務僅僅在于行為人將來的犯罪行為。刑罰的這個目的指向是防止性的，針對的是個別的行為人。人們由此稱這種觀點是以“特殊預防”作為刑罰的目的。這個理論在啟蒙時期發(fā)展為一種獨立的特殊預防的理論，后來雖然受到報應理論的壓制，但是在19世紀末期通過“社會刑法學派”得到復興。這個學派的典型代表是李斯特（1851年—1919年），最著名的德國刑事政策學家。根據(jù)他提出的理論，人們可以在三重形式中發(fā)展特殊預防：通過對行為人的監(jiān)禁來保護一般公眾免受侵害，通過對行為人適用刑罰來威懾后來實施的犯罪行為，通過對行為人的矯正來防止再犯罪。當今，重新社會化原則為特殊預防理論的擁護者所普遍強調，特殊預防理論因此具有了顯而易見的優(yōu)點。在特殊預防僅僅對保護個人和社會負有義務這個范圍內，這個理論明顯地證明了刑法的任務的公正性。同時，特殊預防論也幫助行為人，該理論主張并不是要把行為人趕出社會，而是要讓他重新融入社會。這樣，重新社會化使得這一理論比其他理論更加公正。但是，特殊預防理論最大的缺陷在于它沒有為刑罰提供一種限制原則。這樣就會使得一個犯人被關押到其已經(jīng)重新社會化為止。這就會產生不定期刑。特別預防理論另一個弱點是不知道如何處理那些不需要重新社會化的行為人。此問題不僅出現(xiàn)在如何處理許多過失犯罪和偶犯的輕微犯罪行為上，而且出現(xiàn)在如何處理那些實施了嚴重犯罪行為但是并不存在再犯危險的人身上，因為那些行為是在一種不會再發(fā)生的沖突情境中實現(xiàn)的，或者行為人在其他情況下就不會再發(fā)生此種情況。最后，還有一種情況是目前人們還不能發(fā)展出一種對應當接受刑事處罰的人成功社會化的方案。實踐中，成功社會化的困難產生了一種“什么都玩不轉”的困倦。

（2）一般預防論。當前最有影響的理論是刑罰的目的既不是報應，也不是對行為人的影響，而是對社會一般公眾的影響。通過刑罰的威脅和刑罰的執(zhí)行，公眾應當知曉法律的禁止性規(guī)定，并且有義務避免違反這種規(guī)定。這就涉及到以預防犯罪為目的的理論，這種理論認為，刑罰不是特別地作用于犯罪人，而是應當一般地作用于社會大眾。因此，這一理論被人們稱為一般預防理論。一般預防理論是現(xiàn)代德國刑法學科的奠基人費爾巴哈發(fā)展起來的。他從所謂的“心理強制說”推導出一般預防理論。費爾巴哈將犯罪人的心理設想成想犯罪和不犯罪的思想動機進行激烈斗爭的戰(zhàn)場，同時認為，經(jīng)過刑罰的威脅，犯罪人在猶疑不定時會放棄進行犯罪的想法。同時，通過刑罰的方法能夠對犯罪人產生一種“心理上的強制”。一般預防理論在今天仍然具有重大影響，它具有一種確定的反映普通人心理的明顯特征。實踐中，很多人正是因為看到那些放縱自己犯罪而得到滿足的人，不僅沒得逞而且受到了法律懲罰的痛苦時，才能使自己內心的違法性愿望得到抑制。今天，一般預防理論區(qū)分為消極方面和積極方面。在消極方面，這個理論的威懾概念能夠限制那些具有實施類似犯罪行為危險的人。在積極方面，表現(xiàn)在一般地維護和加強對法律秩序的忠誠上。一般預防理論思想的出發(fā)點是十分清楚和易于理解的。它以阻遏犯罪為目標，與報應論直接指向刑法的任務不同，同時，它也承認特別預防的意義。一般預防的優(yōu)點還表現(xiàn)在：一是在沒有再犯危險地情況下，也不會完全放棄刑罰；二是一般預防理論要求盡可能準確的明確性，由此才能使國民對法律所禁止的行為保持清醒的認識。但是，一般預防理論也存在理論和實踐上的重大缺陷。第一，與特殊預防論一樣，這個理論中沒有包含刑罰期間的界限。這就有可能轉變?yōu)閲铱植赖奈ｋU。第二，人們提出的為了預防的目的而侵犯人的尊嚴的刑事懲罰的意見，更具有反駁性。在根據(jù)重新社會化幫助犯罪人的情況下，為了大眾而懲罰犯罪人的原因可能會使犯罪人承擔不必要的刑罰，這樣做的權力本身需要追問。第三，一般預防理論不能為刑罰的執(zhí)行提供支持，缺乏了行為人的向度。

（三）報應和預防綜合論

由上文的說明可知，幾乎每個單一的理論都存在問題，無法圓滿解決現(xiàn)代刑法的需求。報應理論不計代價的追求絕對的等量刑罰，卻不顧刑法的社會任務與監(jiān)獄的執(zhí)行理念。而預防理論則因為脫離罪責原則而失去刑罰的限制功能，即一味追求一般預防，容易產生國家恐怖主義；片面追求特殊預防，有可能基于矯正人格和預防再犯可能性之必要，導致罪刑不相適應的結果。因此，報應和預防綜合論應運而生，綜合理論又稱為折中理論或者并和理論，試圖取長補短，綜合出一套基本可行的理論。綜合理論就是“以刑罰的本質為對犯罪的報應，同時要求應當實現(xiàn)刑罰諸種目的的學說?！盵2]

該說認為報應主義是刑罰的原因，同時認為預防犯罪或者保護人民也是刑罰的目的。綜合理論調和了絕對主義和相對主義，融正義思想與預防目的于一體。雖然綜合論既兼顧刑罰本質又包含預防目的，但報應和預防如何協(xié)調以及何者為重，都存在問題?？梢哉f，報應和預防綜合論在以下幾個方面未能使刑罰的目的問題得到徹底、妥善的解決：一是報應和預防兩者在刑罰目的中的地位如何？二是如果過分強調報應主義，是否會忽略預防目的？三是過分重視預防目的是否會危及罪責衡平原則和刑罰的公正性？

二 人權視角下的刑罰目的

自從二戰(zhàn)之后，全世界的目光更加關注人的生命、自由、財產和基本權利的神圣不可侵犯性，這些內容也成為現(xiàn)代法治的根本內容。世界范圍的法學學者越來越關注人之為人的自由、權利和尊嚴。而我國也在2004年，將“國家尊重和保障人權”的條文寫入憲法。在保障人權的大旗下，不管是區(qū)分個人自由還是劃定國家權力的界限，以及犯罪圈的擴展和縮小，法學學者都應深刻銘記這一信條，即中華人民共和國的一切權力屬于人民的憲法根本。把憲法作為制定刑法和運用刑法的根本指南，依據(jù)憲法來理解、制定和運用刑法。將憲法精神融入到對刑法目的、刑罰目的的把握中去?！澳康氖侨糠傻膭?chuàng)造者。每條法律規(guī)則的產生都源于一種目的，即一種實際的動機?！盵3]刑法即刑罰法，沒有刑罰則沒有刑法乃理所當然。[4]刑罰的目的到底是什么呢？

刑罰首先是一種權力，是一種國家可以動員和平時期所有強制性力量（包括立法、司法、行政權中最具有強制性的措施，甚至作為國家武裝力量的武裝警察）來實現(xiàn)自己的意志的權力；刑罰又以剝奪或限制作為公民的生命、自由、財產政治權利等最基本的權益為主要內容。刑罰的這兩個特點說明：刑罰代表著一種特殊的社會關系，即國家的刑罰權與公民的基本人權的關系，這種關系是整個刑法制度和刑法理論的基礎。國家在什么情況下（即刑罰權的限度）可以限制或剝奪以及用什么方式限制或剝奪公民包括生命在內的基本人權，是全部刑法規(guī)范最核心的內容。離開這個最核心的內容，所有刑法和刑罰的基本內容，都不可能得到正確理解。

我國著名刑法學家陳忠林認為：保護公民個人的生命權、健康權、自由權、人格和名譽權、財產權等不受犯罪侵害，也不受國家權力的任意擺布和侵犯，實際上就是保護每個公民的基本人權。保護國家安全、社會公共安全和經(jīng)濟秩序的穩(wěn)定，是保證人們能夠切實享有人權的基礎和前提。從人權的本意看，人權是每一個人作為“人”所應該享有的權利。從人權實然角度而言，人權是人們在現(xiàn)實生活中所實際享有的權利，是一種受到法律所保障的權力。人權的核心意義是個人對于國家權力享有的權利。人權與國家權力的對應關系表明：一方面，滿足人權要求是國家的主要責任和義務，國家必須采取必要的措施和手段，積極地保障和促進人權的實現(xiàn)；另一方面，國家權力的行使必須以保障和促進人權為目的、為限度、為范圍，國家權力必須遏制其自身具有的無限擴張的本性，防止權力濫用而侵害人權。

根據(jù)以上陳忠林教授的觀點，刑罰設定的目的既是對犯罪人人權的限制，同時也是對國家刑罰權本身的限制。從刑罰權行使的對象來說，刑罰是對犯罪人的一種“惡”，用刑罰之“惡”來剝奪或限制犯罪人最基本的權力；從刑罰權行使的主體來說，一個國家和一個社會之所以設置刑罰權，根本原因在于保護全體公民的基本權利和維護社會的安定，是為了保護每一個公民的人權，才采取的一種“迫不得已”的選擇。其正當化根據(jù)就是在于國家負有保護全體公民的基本人權和社會穩(wěn)定的職責，在西方，政府被稱為“守夜人”。正是基于這種“守夜人”的職責，國家才有資格享有對犯罪人運用刑罰權懲罰的權力。這種“迫不得已”性（即國家保護人權職責所在）體現(xiàn)為：其一，刑法所調整的行為，必須是違反其他部門法規(guī)范的要求，并且其他部門法的制裁已經(jīng)不能有效地制止的行為；其二，對上述違反其他部門法的行為，如果不運用刑法特有的制裁手段——刑罰進行調整，相應的法律制度就將從根本上受到威脅。因此，從保護代表全體社會成員福祉的國家法律制度而言，維護這種法律制度有效地運行，才是國家被迫限制或剝奪公民包括生命在內的最基本權利的唯一根據(jù)。國家的法律制度及其維護的社會價值與公民最基本人權之間的關系，是刑法的調整對象。對國家法律制度及其維護的社會價值的危害，是犯罪最根本的社會屬性；保護國家法律制度及其維護的社會價值免受犯罪的侵害，既是刑法的根本任務，也是刑法的根本功能；既是國家刑罰權的唯一根據(jù)，也是刑罰最根本的目的。[5]

根據(jù)陳教授提出的刑罰的根本目的之觀點，筆者提出自己對刑罰理論的一些想法：從保護代表全體社會成員福祉的國家法律制度而言，維護這種法律制度有效地運行，才是國家被迫限制或剝奪公民包括生命在內的最基本權利的唯一根據(jù)。保護國家法律制度及其維護的社會價值免受犯罪的侵害，既是刑法的根本任務，也是刑法的根本功能，也是刑罰最根本的目的。那么，基于此刑罰目的的刑罰正當化之根據(jù)應該是社會責任論，也即相當于國家責任論，只是現(xiàn)在國家更多地被賦予了社會職能，稱之為社會責任論更為妥當。此種社會責任論包括對全體公民人權保護的責任（當然也包括對犯罪人人權保護的責任）。就社會責任論而言，其指向是雙向的，既指向國家刑罰權背后的受害人，同時也指向犯罪人，這樣就很好地解決長期困擾我們的刑罰目的理論問題，即報應和預防都是單向性的、報應和預防的二元論又不能很好地統(tǒng)一。我們基于保護國家法律制度及其維護的社會價值（全體公民的基本人權）免受犯罪的侵害的刑罰目的，對犯罪人進行罪行相適應的懲罰，既不是報應也不是預防，而是對被害人和犯罪人的一種保護，但是卻達到了報應和預防這“一石二鳥”的效應（報應和預防只是刑罰基于其目的所產生的輻射效應）。同時也很好地說明了我們刑罰的目的不應該是報應目的（具有野蠻、血腥之鏡像）也不應該是預防目的（雖有功利之效果，但難免給人以有失公正、缺乏對人作為目的性關懷之嫌疑）。陳教授這一刑罰目的的觀點具有正本清源的作用，同時也從根本上厘清了長期以來困擾數(shù)代刑法學人心頭的“斯芬克斯之謎”。

[1][德]羅克辛.德國刑法學(總論)[M].王世洲,譯.北京:法律出版社,2005.

[2][德]拉德布魯赫.法學導論[M].米建,譯.北京:中國大百科全書出版社,1997.

[3][美]博登海默.法理學:法律哲學與法律方法[M].鄧正來,譯.北京:中國政法大學出版社,1999.

[4]陳興良.本體刑法學[M].北京:商務印書館,2005.

[5]陳忠林.刑法總論[M].北京:高等教育出版社,2007.

D924

A

1673-2219（2012）01-0127-03

2011―03―20

付其運（1978－），男，安徽阜陽人，西南政法大學刑法專業(yè)2009級博士研究生，重慶市榮昌縣檢察院公訴科副科長。余萍（1974－），女，四川鄰水人，重慶涪陵區(qū)人民檢察院公訴科，法律碩士，研究方向為刑法與刑事訴訟法。

（責任編校：周欣）