趙德淳

(東北財經(jīng)大學(xué) 法學(xué)院，遼寧 大連 116025)

勞務(wù)派遣作為一種新的勞動就業(yè)形式，自20世紀90年代在我國大規(guī)模開展起來，但是，一直缺乏相應(yīng)的法律規(guī)范，勞務(wù)派遣處于一種無序狀態(tài)?！秳趧雍贤ā奉C布實施后，專章規(guī)定了勞務(wù)派遣，并從各個方面對勞務(wù)派遣進行了必要的規(guī)范。在《勞動合同法》關(guān)于勞務(wù)派遣的立法中，明確規(guī)定了勞務(wù)派遣單位與被派遣勞動者之間是勞動關(guān)系，勞務(wù)派遣單位是《勞動合同法》中的用人單位，應(yīng)當履行用人單位對勞動者的義務(wù)，勞務(wù)派遣單位與被派遣勞動者訂立勞動合同。為了加強對勞務(wù)派遣中的被派遣勞動者的保護，《勞動合同法》對勞務(wù)派遣單位與被派遣勞動者簽訂的勞動合同，在勞動合同的內(nèi)容、勞動合同的最短期限、被派遣勞動者在無工作期間的工資支付方法等方面做了特別的規(guī)定。除此之外，勞務(wù)派遣單位與被派遣勞動者簽訂的勞動合同應(yīng)當適用《勞動合同法》關(guān)于勞動合同的一般規(guī)定。根據(jù)《勞動合同法》的立法宗旨，結(jié)合勞務(wù)派遣用工形式的特殊性，本文認為，《勞動合同法》在調(diào)整勞務(wù)派遣單位與被派遣勞動者之間的勞動關(guān)系方面，仍然存在諸多可商榷之處，應(yīng)當進行適當?shù)难a充立法規(guī)制。

一、勞務(wù)派遣中的勞動關(guān)系不得約定試用期

勞動合同試用期主要是用人單位對新錄用的勞動者進行考察的期限。在勞動合同中約定試用期，一方面是為了維護用人單位的利益，以考察勞動者是否與錄用要求相符合;另一方面也是為了維護勞動者的利益，使勞動者有機會考察用人單位的勞動條件、勞動報酬是否符合勞動合同的規(guī)定［1］。根據(jù)《勞動合同法》第十七條的規(guī)定，在簽訂勞動合同時，用人單位與勞動者可以約定試用期等事項。由此可見，試用期是勞動合同的一個約定條款，而不是必備條款。由于試用期內(nèi)的勞動關(guān)系處于不穩(wěn)定狀態(tài)，勞動者在試用期內(nèi)的勞動報酬普遍較低，實踐中，用人單位又牢牢掌握著是否與勞動者約定試用期條款的主動權(quán)。因此，為了加強對勞動者的保護， 《勞動合同法》規(guī)定以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同或者勞動合同期限不滿三個月的，不得約定試用期，非全日制用工雙方當事人不得約定試用期。在勞務(wù)派遣單位與被派遣勞動者簽訂的勞動合同中，《勞動合同法》沒有禁止約定勞動合同試用期。本文認為，在勞務(wù)派遣單位與被派遣勞動者簽訂的勞動合同中，應(yīng)當禁止勞務(wù)派遣單位與被派遣勞動者約定試用期。

1.勞務(wù)派遣是《勞動合同法》抑制的用工形式

與傳統(tǒng)的用工形式相比，勞務(wù)派遣一方面在一定程度上解決了勞動就業(yè)問題，另一方面也帶來很多負面影響，特別是在被派遣勞動者權(quán)益保護方面的問題尤為突出，如勞務(wù)派遣單位克扣被派遣勞動者的工資、被派遣勞動者與用工單位的其他勞動者同工不同酬、被派遣勞動者得不到正常晉升和工資增長等問題，嚴重地侵犯了被派遣勞動者的合法權(quán)益。勞務(wù)派遣不能作為我國主流的用工形式，這也符合國際上的勞動用工趨勢。有鑒于此，《勞動合同法》在立法中，針對勞務(wù)派遣用工形式存在的負面影響，在勞務(wù)派遣單位的設(shè)立條件、勞務(wù)派遣單位與被派遣勞動者勞動合同的簽訂、用工單位的義務(wù)和勞務(wù)派遣的崗位等方面，對勞務(wù)派遣用工形式進行了必要的限制，這些限制措施，有利于被派遣勞動者的合法權(quán)益保護，同時也起到了抑制勞務(wù)派遣這一用工形式的目的。

用人單位在與勞動者簽訂勞動合同時，為什么要在勞動合同中約定試用期條款?試用期之設(shè)置直接目的是可以使雙方當事人通過該期限內(nèi)勞動合同履行而相互體驗，以便勞動合同能夠因雙方當事人之“適格”而順利履行［2］。但在實踐中也確實存在很多用人單位利用勞動合同試用期達到降低勞動用工成本的目的，在勞動合同試用期內(nèi)，勞動者正常的勞動報酬權(quán)往往得不到保障。為此，《勞動合同法》第二十條規(guī)定，勞動者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資的百分之八十，并不得低于用人單位所在地的最低工資標準?！秳趧雍贤▽嵤l例》第十五條進一步規(guī)定，勞動者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資的80%或者不得低于勞動合同約定工資的80%，并不得低于用人單位所在地的最低工資標準。禁止勞務(wù)派遣單位與被派遣勞動者在簽訂勞動合同時約定試用期，可以保護被派遣勞動者勞動報酬權(quán)，防止用工單位利用勞動合同試用期降低用工成本，最終達到抑制勞務(wù)派遣用工形式的目的?！秳趧雍贤ā逢P(guān)于勞務(wù)派遣具體制度的設(shè)計，應(yīng)當與《勞動合同法》的有關(guān)立法宗旨保持一致。

2.勞務(wù)派遣的工作崗位不適合約定試用期

《勞動合同法》沒有明確規(guī)定用人單位的哪些工作崗位不得與勞動者約定勞動合同試用期。但是，就勞動合同試用期的實際運用情況來看，勞動合同試用期一般情況下是技術(shù)含量比較高或者工作比較復(fù)雜的工作崗位聘用勞動者時，適合與勞動者約定試用期，以便于用人單位考察勞動者是否能夠勝任技術(shù)含量較高的或者比較復(fù)雜的工作崗位。如果用人單位的工作崗位比較簡單，大多數(shù)勞動者都能夠勝任工作，則不適合與勞動者約定試用期。因為在這些簡單的工作崗位上與勞動者約定試用期，雖然能夠給用人單位帶來降低勞動用工成本之利，但也會產(chǎn)生勞動關(guān)系不穩(wěn)定之弊。因此，用人單位在所有的工作崗位上都要與勞動者約定勞動合同試用期，會帶來勞動關(guān)系的不穩(wěn)定，不利于用人單位的勞動管理。用人單位與勞動者在勞動合同中約定試用期，一定要和用人單位的具體工作崗位聯(lián)系起來。根據(jù)《勞動合同法》第六十六條的規(guī)定，勞務(wù)派遣一般在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施。就上述勞務(wù)派遣崗位的性質(zhì)來看，基本上都是一些比較簡單的工作崗位，大多數(shù)被派遣勞動者都能勝任，對于用工單位而言，其核心的工作崗位也不會使用勞務(wù)派遣工。由此可見，用工單位在使用勞務(wù)派遣工時，客觀上不需要對被派遣勞動者進行試用。因此，禁止勞務(wù)派遣單位與被派遣勞動者約定勞動合同試用期，并不會影響到用工單位的正常用工。

3.勞務(wù)派遣的用工特點決定了不適合約定試用期

根據(jù)《勞動合同法》第二十一條的規(guī)定，在試用期中，除勞動者有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規(guī)定的情形外，用人單位不得解除勞動合同。用人單位在試用期解除勞動合同的，應(yīng)當向勞動者說明理由。對于用人單位而言，勞動者在試用期間被證明不符合錄用條件，用人單位可以與勞動者解除勞動合同。這樣，如何證明勞動者在試用期間是否符合錄用條件，就成為用人單位是否可以在試用期解除勞動合同的關(guān)鍵。在勞務(wù)派遣的用工形式中，雖然被派遣勞動者與勞務(wù)派遣單位建立勞動關(guān)系，但是被派遣勞動者并不為勞務(wù)派遣單位提供勞動，而是為用工單位提供勞動，這是勞務(wù)派遣與傳統(tǒng)用工形式的重大區(qū)別之一。由于被派遣勞動者并不直接為勞務(wù)派遣單位提供勞動，被派遣勞動者在為用工單位提供勞動期間，是否符合勞務(wù)派遣單位的錄用條件，勞務(wù)派遣單位難以認定，只有用工單位才能全面了解被派遣勞動者是否符合勞動用工需要。同時，在我國很多勞務(wù)派遣都是異地派遣，讓勞務(wù)派遣單位來認定被派遣勞動者是否符合錄用條件，操作方面存在一定的困難。另外，如果勞務(wù)派遣單位與被派遣勞動者簽訂勞動合同后，沒有相應(yīng)的用工單位可以派遣，則無法給勞務(wù)派遣單位與被派遣勞動者提供相互考察的機會，勞動合同試用期的約定就失去了意義。

禁止在勞務(wù)派遣單位與被派遣勞動者簽訂的勞動合同中約定試用期條款，不會損害被派遣勞動者的合法權(quán)益。首先，在我國目前的勞動就業(yè)形勢下，勞動者在與用人單位簽訂勞動合同時，是否需要在勞動合同中約定試用期，用人單位牢牢掌握著主動權(quán)。其次，由于勞動者在勞動合同試用期內(nèi)的工資水平普遍較低，在簽訂勞動合同時，勞動者往往不會主動提出約定勞動合同試用期條款。最后，如果在被派遣勞動者為用工單位提供勞動期間，發(fā)生未按照勞動合同約定提供勞動保護或者勞動條件、未及時足額支付勞動報酬以及未依法為勞動者繳納社會保險費等侵權(quán)行為，勞動者可以依法即時解除勞動合同。綜合各種因素分析，禁止勞務(wù)派遣單位與被派遣勞動者在簽訂勞動合同中約定試用期，既起到了抑制勞務(wù)派遣用工形式之目的，又考慮到了勞務(wù)派遣用工的特殊性，更不會影響到被派遣勞動者合法權(quán)益的保護。因此，建議在《勞動合同法》中明確規(guī)定，在勞務(wù)派遣單位與被派遣勞動者簽訂勞動合同時，不得在勞動合同中約定試用期條款。

二、無固定期限勞動合同制度不適合于勞務(wù)派遣中的勞動關(guān)系

無固定期限勞動合同，是指用人單位與勞動者約定無確定終止時間的勞動合同。傳統(tǒng)的勞動關(guān)系在無固定期限勞動合同制度的適用方面沒有異議，只要符合無固定期限勞動合同的簽訂條件，用人單位就應(yīng)當與勞動者簽訂無固定期限勞動合同。根據(jù)《勞動合同法》第五十八條的規(guī)定，勞務(wù)派遣單位應(yīng)當與被派遣勞動者訂立兩年以上的固定期限勞動合同。在勞務(wù)派遣的勞動關(guān)系中，如果出現(xiàn)了《勞動合同法》第十四條規(guī)定的情形，被派遣勞動者是否有權(quán)要求與勞務(wù)派遣單位簽訂無固定期限勞動合同， 《勞動合同法》沒有明確規(guī)定。本文認為，雖然無固定期限勞動合同制度有利于勞動者長期穩(wěn)定就業(yè)，但是，勞務(wù)派遣畢竟有別于傳統(tǒng)形式的勞動就業(yè)，因此，《勞動合同法》第十四條規(guī)定的無固定期限勞動合同的簽訂條件，只適合于傳統(tǒng)形態(tài)的勞動關(guān)系，勞務(wù)派遣作為一種非常態(tài)的用工形式，在勞務(wù)派遣單位與被派遣勞動者的勞動關(guān)系中，不適合無固定期限勞動合同制度。

1.勞務(wù)派遣的工作崗位不適合無固定期限勞動合同

《勞動合同法》第十二條規(guī)定，勞動合同分為固定期限勞動合同、無固定期限勞動合同和以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同。雖然《勞動合同法》非常倡導(dǎo)用人單位與勞動者簽訂無固定期限勞動合同，但是用人單位畢竟掌握著簽訂勞動合同的主動權(quán)。實踐中，究竟用人單位適合與勞動者簽訂什么類型的勞動合同，主要取決于用人單位的工作崗位等因素，如果不顧用人單位的工作崗位性質(zhì)，片面地要求用人單位與勞動者簽訂某一類型的勞動合同，勢必造成勞動管理的僵化，不利于用人單位的崗位業(yè)務(wù)需要。實行什么樣的制度，雇傭期限長短的決定性因素在于市場，這也符合經(jīng)濟基礎(chǔ)決定上層建筑的一般規(guī)律［2］。在用人單位的勞動用工管理中，無固定期限勞動合同并不適合于用人單位的所有工作崗位。一般而言，無固定期限勞動合同適用于工作保密性強、技術(shù)復(fù)雜、工作又需要保持人員相對穩(wěn)定的崗位，以減少頻繁更換關(guān)鍵崗位的關(guān)鍵人員而帶來的損失。對于勞動者來說，也有利于實現(xiàn)長期穩(wěn)定就業(yè)，鉆研業(yè)務(wù)技術(shù)。而勞務(wù)派遣一般在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施，這種工作崗位特點決定了用工單位不需要與被派遣勞動者保持長期穩(wěn)定的勞動關(guān)系，以體現(xiàn)勞務(wù)派遣用工形式的靈活性?！秳趧雍贤ā吩谠O(shè)計無固定期限勞動合同制度時，應(yīng)當兼顧用人單位的利益，符合用人單位的勞動管理需要。

2.勞務(wù)派遣單位不適合與被派遣勞動者簽訂無固定期限勞動合同

眾所周知，勞務(wù)派遣用工形式的特點之一是勞動力雇傭與勞動力使用相分離，被派遣勞動者不與用工單位簽訂勞動合同，建立勞動關(guān)系，而是與勞務(wù)派遣單位存在勞動關(guān)系，但卻為用工單位提供勞動，形成“有關(guān)系沒勞動，有勞動沒關(guān)系”的特殊形態(tài)。勞務(wù)派遣用工形式產(chǎn)生的關(guān)鍵是勞務(wù)派遣單位必須有相應(yīng)的用工單位和用工崗位，如果勞務(wù)派遣單位未能確定相應(yīng)的用工單位并簽訂勞務(wù)派遣協(xié)議，就不會產(chǎn)生勞務(wù)派遣的用工形式，這就決定了勞務(wù)派遣單位勞動用工的不確定性，勞務(wù)派遣單位不具有履行無固定期限勞動合同的能力。而傳統(tǒng)意義的用人單位，其勞動用工具有相對的穩(wěn)定性及前瞻性，具有一定的履行無固定期限勞動合同的能力，適合與勞動者簽訂無固定期限勞動合同。因此，我們在設(shè)計無固定期限勞動合同制度時，考慮到勞動者利益的維護、建立長期穩(wěn)定的勞動關(guān)系僅僅是一個方面，同時也要考慮用人單位履行無固定期限勞動合同的能力，只有這樣，才能真正地貫徹實施無固定期限勞動合同制度。派遣就業(yè)就其實質(zhì)而言，應(yīng)當屬于過渡性就業(yè)，作為勞動合同訂立者的派遣機構(gòu)，不具備履行無固定期限勞動合同的能力［3］。實踐中，如果勞務(wù)派遣單位與被派遣勞動者簽訂了無固定期限勞動合同，當勞務(wù)派遣單位沒有相應(yīng)的用工單位可以派遣，被派遣勞動者在無工作期間，按照《勞動合同法》第五十八條的規(guī)定，勞務(wù)派遣單位應(yīng)當按照所在地人民政府規(guī)定的最低工資標準，向其按月支付報酬，這無形當中減少了被派遣勞動者的勞動報酬，不利于保護被派遣勞動者。

3.無固定期限勞動合同制度不適合被派遣勞動者

在我國目前的勞動就業(yè)形勢下，勞動力市場供大于求是不爭的事實，尤其低端勞動力市場供大于求的現(xiàn)象更為突出。在勞動力市場上，用人單位無疑掌握著簽訂勞動合同的主動權(quán)。用人單位與勞動者簽訂什么類型的勞動合同，除了要考慮到相應(yīng)的崗位、工種的需要以外，還要考慮到不同勞動者的具體情況。一般來說，無固定期限勞動合同主要適用于專業(yè)性或者技術(shù)性較強的勞動者。對于此類勞動者，用人單位需要保證其用工的連續(xù)性，以有利于用人單位的業(yè)務(wù)需要。而對于低端勞動者，用人單位一般很少與其簽訂無固定期限勞動合同。在我國的勞務(wù)派遣用工中，被派遣勞動者大部分屬于低端勞動者，這些低端勞動者不能通過自己的勞動技能實現(xiàn)就業(yè)，無力在勞動力市場中主動選擇用人單位，只能通過勞務(wù)派遣的形式來實現(xiàn)就業(yè)。因此，從被派遣勞動者的特征來看，無固定期限勞動合同不適合被派遣勞動者。另外，很多被派遣勞動者是農(nóng)民工，其勞動就業(yè)也具有一定的季節(jié)性，這些被派遣勞動者也不需要與勞務(wù)派遣單位建立長期的勞動關(guān)系，客觀上不需要與勞務(wù)派遣單位簽訂無固定期限勞動合同。

所以，本文建議在《勞動合同法》中明確規(guī)定，在勞務(wù)派遣單位與被派遣勞動者的勞動關(guān)系中，不適用無固定期限勞動合同制度。

三、用工單位應(yīng)當連帶承擔(dān)向被派遣勞動者支付兩倍工資的責(zé)任

勞動合同具有履行時間長、涉及到勞動者勞動權(quán)利的保護等諸多問題，因此，我國《勞動法》和《勞動合同法》明確規(guī)定，勞動合同應(yīng)當以書面形式訂立。針對實踐中存在的大量用人單位不與勞動者簽訂書面勞動合同的現(xiàn)象，《勞動合同法》第八十二條第一款規(guī)定，用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應(yīng)當向勞動者每月支付兩倍的工資?！秳趧雍贤ā吠ㄟ^讓用人單位承擔(dān)懲罰性民事責(zé)任的方法，來杜絕實踐中大量存在的事實勞動關(guān)系的現(xiàn)象，以規(guī)范勞動合同的形式。在傳統(tǒng)的勞動關(guān)系中，用人單位不與勞動者簽訂書面勞動合同，在兩倍工資的支付方面不存在異議。但是，在勞務(wù)派遣的用工形式中，如果勞務(wù)派遣單位沒有按照規(guī)定與被派遣勞動者簽訂書面勞動合同，是由勞務(wù)派遣單位單獨承擔(dān)支付兩倍工資的民事責(zé)任還是由勞務(wù)派遣單位與用工單位連帶承擔(dān)支付兩倍工資的民事責(zé)任，《勞動合同法》及其實施條例沒有明確規(guī)定。本文認為，如果勞務(wù)派遣單位與被派遣勞動者沒有簽訂書面形式的勞動合同，應(yīng)當由勞務(wù)派遣單位與用工單位連帶承擔(dān)支付兩倍工資的民事責(zé)任。

1.保護被派遣勞動者的客觀需要

實踐中，如果用人單位與勞動者建立了勞動關(guān)系而沒有簽訂書面勞動合同，在發(fā)生勞動爭議時，往往使勞動者的維權(quán)成本很高，嚴重損害了勞動者的合法權(quán)益。與傳統(tǒng)的勞動用工形式相比，勞務(wù)派遣的用工形式更容易侵犯勞動者的合法權(quán)益，因此， 《勞動合同法》第五十八條規(guī)定，勞務(wù)派遣單位是本法所稱用人單位，應(yīng)當履行用人單位對勞動者的義務(wù)。勞務(wù)派遣單位與被派遣勞動者訂立的勞動合同，除應(yīng)當載明本法第十七條規(guī)定的事項外，還應(yīng)當載明被派遣勞動者的用工單位派遣期限和工作崗位等情況?！秳趧雍贤ā凡粌H要求勞務(wù)派遣單位與被派遣勞動者簽訂書面勞動合同，而且對勞動合同的內(nèi)容做了特別的規(guī)定，以加強對被派遣勞動者的保護。在勞務(wù)派遣的用工形式中，被派遣勞動者的合法權(quán)益是否能夠得到切實的保護，往往與勞務(wù)派遣單位履行勞動合同的能力密切相關(guān)，為此，《勞動合同法》第五十七條規(guī)定，勞務(wù)派遣單位應(yīng)當依照公司法的有關(guān)規(guī)定設(shè)立，注冊資本不得少于五十萬元。但是，如果在勞務(wù)派遣單位的設(shè)立、經(jīng)營過程中，出現(xiàn)虛假出資、逾期出資和派遣規(guī)模過大等情況時，勞務(wù)派遣單位往往也無力承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。從《勞動合同法》第六十二條關(guān)于用工單位的義務(wù)規(guī)定來看，用工單位的義務(wù)主要是被派遣勞動者在為用工單位提供勞動過程中的義務(wù)，而勞務(wù)派遣單位與被派遣勞動者簽訂勞動合同的義務(wù)是發(fā)生在被派遣勞動者為用工單位提供勞動之前。與被派遣勞動者簽訂書面勞動合同，并不屬于用工單位的義務(wù)。本文認為，如果勞務(wù)派遣單位沒有按照規(guī)定與被派遣勞動者簽訂書面勞動合同，應(yīng)讓用工單位連帶承擔(dān)懲罰性民事責(zé)任，以更好地保護被派遣勞動者的合法權(quán)益。

2.抑制勞務(wù)派遣用工形式的客觀需要

勞務(wù)派遣用工形式在我國的出現(xiàn)，是基于勞務(wù)派遣單位、用工單位和被派遣勞動者三方不同的利益需要。對于用工單位來說，降低勞動用工成本往往是其使用勞務(wù)派遣工的目的之一。為了加大用工單位使用勞務(wù)派遣工的成本和抑制勞務(wù)派遣的用工形式，《勞動合同法》第九十二條規(guī)定，勞務(wù)派遣單位違反本法規(guī)定的，由勞動行政部門和其他有關(guān)主管部門責(zé)令改正;情節(jié)嚴重的，以每人一千元以上五千元以下的標準處以罰款，并由工商行政管理部門吊銷營業(yè)執(zhí)照;給被派遣勞動者造成損害的，勞務(wù)派遣單位與用工單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任?！秳趧訝幾h調(diào)解仲裁法》第二十二條規(guī)定，發(fā)生勞動爭議的勞動者和用人單位為勞動爭議仲裁案件的雙方當事人。勞務(wù)派遣單位或者用工單位與勞動者發(fā)生勞動爭議的，勞務(wù)派遣單位和用工單位為共同當事人。從上述立法的目的可以看出，連帶責(zé)任的設(shè)定不僅為被派遣勞動者提供更多的保護，同時也起到了抑制勞務(wù)派遣用工形式的目的。勞務(wù)派遣單位與用工單位承擔(dān)對被派遣勞動者的連帶賠償責(zé)任的范圍，應(yīng)當包括勞務(wù)派遣單位未與被派遣勞動者簽訂書面勞動合同的懲罰性民事責(zé)任。

基于上述分析，本文認為，在被派遣勞動者為用工單位提供勞動期間，如果勞務(wù)派遣單位未依法與被派遣勞動者簽訂書面勞動合同，勞務(wù)派遣單位與用工單位連帶承擔(dān)向被派遣勞動者每月支付兩倍工資的責(zé)任，以此達到保護被派遣勞動者及抑制勞務(wù)派遣用工形式的目的。

四、賦予被派遣勞動者單方預(yù)告解除勞動合同的權(quán)利

市場經(jīng)濟條件下，勞動者享有自主擇業(yè)權(quán)，這是《勞動法》賦予勞動者的一項基本勞動權(quán)利?！秳趧臃ā返谌粭l規(guī)定，勞動者解除勞動合同，應(yīng)當提前三十日以書面形式通知用人單位?！秳趧雍贤ā返谌邨l規(guī)定，勞動者提前三十日以書面形式通知用人單位，可以解除勞動合同。勞動者在試用期內(nèi)提前三日通知用人單位，可以解除勞動合同。從上述規(guī)定可以看出，在非勞動合同試用期內(nèi)，只要勞動者提前三十日書面通知用人單位，就可以解除勞動合同，不需要征得用人單位的同意。立法之所以作出上述規(guī)定，就是出于保護勞動者的擇業(yè)自主權(quán)。在傳統(tǒng)的勞動關(guān)系中，勞動者享有單方面預(yù)告解除勞動合同的權(quán)利，但是在勞務(wù)派遣的勞動關(guān)系中，被派遣勞動者卻不享有單方面預(yù)告解除勞動合同的權(quán)利。因為根據(jù)《勞動合同法》第六十五條的規(guī)定，被派遣勞動者可以依照本法第三十六條、第三十八條的規(guī)定與勞務(wù)派遣單位解除勞動合同。在勞務(wù)派遣的勞動關(guān)系中，被派遣勞動者不能依照《勞動合同法》第三十七條的規(guī)定解除勞動合同，即被派遣勞動者不享有單方面預(yù)告解除勞動合同的權(quán)利。本文認為，在勞務(wù)派遣的勞動關(guān)系中，應(yīng)當賦予勞動者有權(quán)按照《勞動合同法》第三十七條的規(guī)定，享有單方面預(yù)告解除勞動合同的權(quán)利。

1.單方面預(yù)告解除勞動合同是勞動者重要的勞動權(quán)利

在勞動關(guān)系中，與用人單位相比，勞動者始終處于弱者地位，《勞動合同法》作為社會法的重要組成部分，從保護勞動者勞動權(quán)益的角度出發(fā)，賦予了勞動者單方面預(yù)告解除勞動合同的權(quán)利，以便于勞動者根據(jù)自己的能力、特長和愛好等來選擇適合于自己的職業(yè)，只有這樣，才能充分調(diào)動勞動者的積極性，以便于勞動者更好地為用人單位提供勞動。實際上，賦予勞動者單方面預(yù)告解除勞動合同的權(quán)利，既有利于勞動者，也有利于用人單位，更有利于和諧勞動關(guān)系的建立和維持。另外，從法律權(quán)利的位階來看，被派遣勞動者的自由選擇職業(yè)的權(quán)利，顯然要高于勞務(wù)派遣單位、用工單位的經(jīng)營權(quán)，不能以保護勞務(wù)派遣單位、用工單位的經(jīng)營權(quán)，避免勞務(wù)派遣單位與用工單位發(fā)生糾紛為由，來剝奪被派遣勞動者自由選擇職業(yè)的權(quán)利。

《勞動合同法》在規(guī)范勞務(wù)派遣的立法中，關(guān)于被派遣勞動者解除勞動合同條件的規(guī)定，不利于保護被派遣勞動者的自主擇業(yè)權(quán)。因為按照《勞動合同法》的規(guī)定，在勞務(wù)派遣的用工形式中，如果勞務(wù)派遣單位與被派遣勞動者不能協(xié)商一致或者勞務(wù)派遣單位沒有過錯，則被派遣勞動者不能單方面預(yù)告解除勞動合同。即使被派遣勞動者發(fā)現(xiàn)用工單位的工作崗位不適合自己或者勞動者因客觀原因不能繼續(xù)履行勞動合同，也不得單方面預(yù)告解除勞動合同，這就變相地剝奪了勞動者自由選擇職業(yè)的權(quán)利。另外，在勞動派遣的用工形式中，由于被派遣勞動者是為用工單位提供勞動，如果勞務(wù)派遣單位沒有確定的用工單位，被派遣勞動者得不到正常的勞務(wù)派遣，被派遣勞動者也不能單方面預(yù)告解除勞動合同，被派遣勞動者在無工作期間，只能享受到勞務(wù)派遣單位所支付的按照所在地人民政府規(guī)定的最低工資標準，這對被派遣勞動者很不公平。另外，在勞務(wù)派遣的用工形式中，被派遣勞動者大多數(shù)是低端勞動者，由于勞動技能的局限性，被派遣勞動者并不會輕易行使單方面預(yù)告解除勞動合同的權(quán)利，因此，在勞務(wù)派遣的勞動關(guān)系中，賦予被派遣勞動者單方面預(yù)告解除勞動合同的權(quán)利，并不會影響到用工單位的勞動用工需要。

2.賦予被派遣勞動者靈活的單方面預(yù)告解除勞動合同的方式

在傳統(tǒng)的勞動關(guān)系中，勞動者提前三十日以書面形式通知用人單位，可以解除勞動合同，勞動者提前通知的對象明確、肯定，不存在任何操作方面的異議。在勞務(wù)派遣的勞動關(guān)系中，如果被派遣勞動者行使單方面預(yù)告解除勞動合同的權(quán)利，其預(yù)告通知的對象有三種選擇方式:一是單方面通知勞務(wù)派遣單位;二是同時通知勞務(wù)派遣單位和用工單位;三是提前通知勞務(wù)派遣單位或者用工單位。有學(xué)者認為，應(yīng)當同時通知勞務(wù)派遣單位和用工單位，因為勞務(wù)派遣中雇用與使用分離，當被派遣勞動者單方提出解除勞動合同時，除應(yīng)當告知勞務(wù)派遣單位外，因其辭職可能會影響要派單位的正常生產(chǎn)經(jīng)營，所以還應(yīng)及時預(yù)告要派單位［4］?？紤]到很多的勞務(wù)派遣用工都是異地勞務(wù)派遣，如果同時通知勞務(wù)派遣單位和用工單位，可能存在一定的困難，為了在程序方面保護被派遣勞動者的自主擇業(yè)權(quán)，應(yīng)當賦予被派遣勞動者靈活的通知方式，即只要提前三十日通知勞務(wù)派遣單位或者用工單位即可，不需要同時通知勞務(wù)派遣單位和用工單位。

由上述分析可以看出，《勞動合同法》應(yīng)當賦予被派遣勞動者靈活的、單方面預(yù)告解除勞動合同的權(quán)利。建議在《勞動合同法》關(guān)于勞務(wù)派遣的立法中，對于被派遣勞動者解除勞動合同的條件增加如下規(guī)定，被派遣勞動者提前三十日書面通知勞務(wù)派遣單位或者用工單位的，可以解除勞動合同。

本文基于《勞動合同法》的立法宗旨，同時考慮到勞務(wù)派遣用工形式的特殊性，對于《勞動合同法》如何進一步規(guī)制勞務(wù)派遣中的勞動關(guān)系，提出了上述補充建議，以期更科學(xué)地規(guī)范勞務(wù)派遣中的勞動關(guān)系。勞務(wù)派遣的用工形式產(chǎn)生于《勞動合同法》頒布之前， 《勞動合同法》的頒布旨在抑制勞務(wù)派遣的用工形式。但是，自《勞動合同法》實施后，我國勞務(wù)派遣用工形式卻有大幅度增加的趨勢，這背離了立法的初衷。重新審視我國的勞務(wù)派遣制度，加強對勞務(wù)派遣的研究，是《勞動合同法》任重道遠的重要使命之一。

［1］鄭瑩.勞動合同實務(wù)［M］.北京:中國政法大學(xué)出版社，1995．28．

［2］鄭尚元.勞動合同法的制度與理念［M］.北京:中國政法大學(xué)出版社，2008．45．

［3］王全興.勞務(wù)派遣規(guī)制七道“選擇題”待解［N］.中國勞動保障報，2009－11－29．

［4］李輝.勞務(wù)派遣及其法律規(guī)制［J］.中國勞動關(guān)系學(xué)院學(xué)報，2009，(1):36 －40．

(責(zé)任編輯:楊全山)