文 / 劉丹冰 / 西北大學法學院

版權信托的誤解與定位

文 / 劉丹冰 / 西北大學法學院

信托的屬性及其歷史說明，它只是財產移轉和管理的一種方式。人們之所以簡單地將信托與金融掛鉤，是因為信托在我國曲折的發(fā)展歷史一直與金融業(yè)有關，版權信托不是金融創(chuàng)新。信托財產的權利二元化、獨立性、可轉讓性，都說明版權移轉和管理可以采用信托模式。融資只是版權作為信托財產運用時的方式之一。

對版權信托的關注，源于2009年《北京日報》一則“北京首創(chuàng)版權信托融資模式”的報道 。1.詳見李洋、耿諾：“北京首創(chuàng)版權信托融資模式”，《北京日報》，2009 年5月9日第1 版。雖然筆者對于報道中的“首創(chuàng)”、“融資”之說有太多的疑惑，但作為解決文化產業(yè)發(fā)展中資金瓶頸的一種嘗試，筆者是贊賞其創(chuàng)新精神的，因此，一直關注著版權信托的實踐。卻始終未見版權信托的蹤跡。究其原因，筆者認為關鍵在于誤讀版權信托為金融信托的一種類別。為此，本文擬從信托的定性與歷史入手，談談筆者對版權信托的認識。筆者認為信托財產的權利二元化、獨立性、可轉讓性，都說明版權移轉和管理可以采用信托模式。版權信托不是金融創(chuàng)新，融資只是版權作為信托財產運用時的方式之一。

一、簡單地將信托與金融掛鉤源于信托在我國曲折的發(fā)展歷史

在我國當下提起信托，經常會有人聯(lián)想到“信托投資公司”、“信托基金”等與“金融”相關的實體或概念。之所以如此，是因為1978年之后信托業(yè)在中國恢復與發(fā)展的任務，就是彌補我國傳統(tǒng)單一的銀行信用不足、利用社會閑置資金、引進外資、拓展投資渠道。因此，除了中國國際信托投資公司為代表的專門信托投資機構外，四大國有銀行也下設了信托部或單獨投資設立的信托投資公司。截止1995年底，全國具有法人資格的信托機構達392家，總資產達6000多億元，約占全部金融資產的10%【1】。政府對上述機構的監(jiān)管，是作為金融業(yè)的重要組成部分由中國人民銀行來進行的 。2.中國人民銀行的監(jiān)管持續(xù)到2003年4月，從此該監(jiān)管職責轉移給新成立的中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會（簡稱“銀監(jiān)會”）。銀監(jiān)會設立的法律依據(jù)是2003年12月27日通過的《中華人民共和國銀行業(yè)監(jiān)督管理法》。中國人民銀行的監(jiān)管持續(xù)到2003年4月，從此該監(jiān)管職責轉移給新成立的中國銀監(jiān)會。

這種將信托業(yè)幾乎等同于金融業(yè)重要部分的狀況，在中國金融信托業(yè)三十余年發(fā)展歷經的多次“大起大落”中更是得到了強化 。中國信托業(yè)的發(fā)展經歷了多次“發(fā)展－違規(guī)－整頓”過程。中國人民銀行先后于1982年、1985年、1988年、1995年和1998年五次對信托業(yè)進行了清理整頓。我國信托業(yè)發(fā)展中所存在機構地位不確定、業(yè)務范圍不明確、違規(guī)經營嚴重、資產結構不合理、風險控制能力低、管理混亂等一系列問題，是因為我國信托業(yè)誕生時缺乏信托基礎3.我國信托業(yè)誕生時缺乏信托基礎：一是缺乏一定的市場需求和經濟基礎?！笆苋酥校死碡敗笔切磐械幕竟δ?，因此信托生存的首要條件是有“財”可理。建國以來長期實行高度集中的計劃經濟體制，采取的是高積累、高投資、低工資、低收入的政策，民間基本上無可理之財；二是缺乏健全的社會信用基礎。和信托法律制度建設滯后且極不完備4.2001年10月1日《中華人民共和國信托法》才正式施行，在此之前沒有一部專門的信托法，也無其他明確信托關系的法律規(guī)范。這使信托機構的活動長期缺乏權威的基本準則，令信托業(yè)的發(fā)展陷入歧途。造成的。

可以這么說，即使到現(xiàn)在，中國信托業(yè)的發(fā)展，還是以金融信托業(yè)為主的。因此，簡單地將信托與金融掛鉤也就成為一種習慣，誤讀版權信托為金融信托、版權信托是金融創(chuàng)新似乎也就理所當然了。

二、信托的產生、發(fā)展說明其實質上是一種財產移轉和管理方式

信托是私有制和商品經濟發(fā)展到一定階段的產物。在商品經濟不斷發(fā)展的條件下，社會經濟關系漸趨復雜，人們?yōu)榱擞行У亟洜I某種經濟事務，以達到其預期的目的和經濟效益，而又因自己能力所不及，便需要將自己擁有的財產或資金委托給有能力和可信賴的人或機構去處理，于是出現(xiàn)了專門從事信托業(yè)務的機構。作為具有“信任”與“委托”雙重含義的信托，從其基于英美普通法系的衡平法原則產生的那一天開始，不管每個人設立信托目的有多么不同，是避稅還是保證財產不會外落，其最終都是把信托作為一種財產移轉和管理方式來設計和使用的。因為財產所有權人不可能都具備管理財產的才能，尤其是因年老或疾病而失去全部或部分行為能力的人更是如此【2】。關于這一點，是許多研究信托法理論的學者們都認同的5.如方嘉麟：《信托法之理論與實務》，中國政法大學出版社2004年版，第26頁；高凌云：《被誤讀的信托——信托法原論》，復旦大學出版社2010年版，第12頁。。這也可以從對信托制度做出貢獻的三個國家關于信托業(yè)務種類和范圍的規(guī)定和實踐中得以印證。

1.起源于英國的信托，主要以個人承辦的民商事信托為主，其所涉及的主要是土地等財產的移轉和管理。封建時代早期的英國，宗教信仰濃厚，虔誠的宗教信徒常把土地等財產在死后捐贈給教會，由于法律規(guī)定對教會不收稅，這就影響了封建領主的收入。12世紀末，英王享利三世為了阻止遺贈，制定《沒收法》，規(guī)定誰若把土地遺贈給教會，就要沒收。有土地的教徒為了規(guī)避《沒收法》的限制，就創(chuàng)設了“尤斯”(USE)制，即不把土地直接捐贈給教會，而是委托給第三人使用，使教會照樣可以獲得土地上的收益。另外一些人想把土地送給家屬，也采用這種方式，他們委托第三者將財產交給兒女，以防土地被沒收。于是出現(xiàn)了委托者、受托者、受益者三者之間的關系。由于這種做法要求委托人和受托人之間必須相互信任，所以人們稱之為“信托”(TRUST)，這是信托的開始。十字軍東征時，士兵為家人的生活，也把土地、財產等托付別人管理，使“尤斯”制這一信托形式得以傳播和發(fā)展。但這時信托的特點主要是個人承辦的涉及土地等財產的無償?shù)拿袷滦磐?。到了近代，民事信托由無償轉為有償，產生了商事信托，成為一個專門行業(yè)，并受到法律規(guī)制。1893年英國政府頒布的《受托人條例》，規(guī)定了個人受托人的權利和義務；1896年頒布了《官選受托人條例》，

規(guī)定可由法院選任受托者為委托人辦理信托事務；1906年又頒布了《官設受托人條例》，規(guī)定政府辦的信托機構可作為承受委托的法人，從而打破了長期以來只能由個人為受托人的慣例，并實行有償經營。1899年《公司法》頒布后，許多銀行和保險公司都開設了信托業(yè)務。這時金融信托才作為金融業(yè)的一項新業(yè)務得到了發(fā)展。

英國作為信托業(yè)的發(fā)源地，其現(xiàn)代信托業(yè)務仍以個人信托業(yè)務為主6.這是由于英國人長期處于基督教的榮譽感和傳統(tǒng)的良心觀念的長期熏陶，比較注重個人間的信賴，因此在英國充當信托的受托人被視為一種莫大的社會榮譽，受托人實際上也通常由社會地位比較高的牧師、律師或值得他人信賴的人擔任。，法人信托業(yè)務的比例不大，并集中在幾家金融機構。至今土地仍是英國主要信托財產，只是移轉和管理目的發(fā)生變化，由過去較多限于土地信托財產權益問題轉變到以經營盈利和社會經濟發(fā)展為目的方面了【3】。

2.充分發(fā)展于美國的信托，在法人商事信托的基礎上，使金融信托業(yè)得到了發(fā)展。其所涉及的信托財產移轉和管理方式，表現(xiàn)為用公司組織形式推廣商事信托業(yè)務?，F(xiàn)代信托的真正興旺是在美國。雖然美國信托制度及其觀念同英國一脈相承，但其并沒有囿于觀念。美國在開展個人非營業(yè)民事信托的同時，創(chuàng)造性地以公司組織架構為載體、大范圍地拓展營業(yè)商事信托。之所以如此，是因為民事信托已不能滿足經濟發(fā)展的需要。1792年美國成立了第一家信托公司；1830年前后，美國信托公司大量涌現(xiàn)，在南北戰(zhàn)爭(1861-1865)結束時發(fā)展到鼎盛時期；到19世紀末商事信托已經基本上定型【4】。隨著現(xiàn)代化產業(yè)的發(fā)展，財產形式開始多樣化，逐漸使信托公司具備了金融機構的性質，接受貨幣和有價證券的委托，從事投資和融資活動。19世紀下半葉，美國面臨大規(guī)模的工業(yè)化進程，急需資金，此間信托公司積極參與籌集資金，承銷股票和債券的活動。1906年美國頒布的《信托公司準備法》和1913年的《聯(lián)邦儲備銀行法》使得信托公司在法律上具備了金融機構的性質。隨即與銀行開始了競爭。二戰(zhàn)后美國的資本市場急速擴大，有價證券的發(fā)行量不斷上升，信托投資業(yè)得到了大規(guī)模的發(fā)展。此后，銀行開始大量從事信托業(yè)務，美國的信托業(yè)就形成了銀行兼營信托的格局。這種狀況在美國當下實施金融混業(yè)經營的情況下更是得到了強化。

3.以金錢商事信托為主，是日本為解決發(fā)展重工業(yè)的資金問題而采用信托的主要原因。信托作為財產移轉和管理方式，在日本發(fā)生了從內容到經營方式的根本轉變。日本是最早從制度上引進信托的大陸法系國家，源自美國，具有美國信托制度之特征，但又獨具特色。甲午戰(zhàn)爭以后，日本認識到發(fā)展重工業(yè)的必要性和信托作為籌資手段的重要性。1902年日本興業(yè)銀行模仿美國首次開辦了信托業(yè)務，主要是配合公司籌資的附抵押公司債信托業(yè)務。1911—1921年十年間，信托公司數(shù)量呈跳躍式上升，而運作極不規(guī)范，并造成了經濟上的混亂。日本政府遂于1922年制定了《信托法》，次年又制定了《信托業(yè)法》，從此日本信托業(yè)走上正軌并獲得高速發(fā)展。其間，隨著環(huán)境不斷變化，信托業(yè)務也經歷了數(shù)次調整，比較重要的是1943年二戰(zhàn)期間，出于戰(zhàn)時管制的需要，信托公司被合并到銀行，變成了銀行的信托部，即銀行開始經營信托業(yè)務。二戰(zhàn)后為了解決信托業(yè)的困境，又允許信托公司改制為銀行。50年代日本政府對信托業(yè)和銀行業(yè)重新確立了分業(yè)經營的模式，日本的信托業(yè)務主要由以信托業(yè)務為主兼營少量銀行業(yè)務的信托銀行經營，而其信托業(yè)務和銀行業(yè)務嚴格分開。由于信托業(yè)務的迅速開展，信托銀行的資金量占主要金融機構的自給量比例逐漸增長。這種狀況，就是在金融混業(yè)經營的今天也沒有大的改變。

日本以金錢信托為主要信托方式，符合其引進信托之初，經濟發(fā)展急需資金，國民并不富裕，主要發(fā)揮信托的長期金融作用，而并不偏重信托作為個人理財工具。因為日本居民財產以貨幣形態(tài)為主，證券及其他資產較少加之沒有以其他財產形式交別人管理的習慣，信托機構經營的對象只能是貨幣形態(tài)的金錢信托。另外金錢信托收益比商業(yè)銀行利息高，對委托者很有吸引力。日本在其信托制度的引進過程中針對國情作了不少創(chuàng)新，如“貸款信托 ”7.貸款信托是日本首創(chuàng)并獨有的信托品種，它是以一個信托機構與多數(shù)不特定的委托人之間簽訂信托契約，通過出售受益證券的方式，主動向委托人募集信托資金的信托業(yè)務。等。

信托是一種財產移轉和管理方式。一般而言，只要有價值，可以計算、轉讓，并在法律上不禁止的物品，都可充作信托財產。從這個角度看，版權是符合信托財產特點的。

三、版權移轉和管理可以采用信托模式

如前所述，信托是一種財產移轉和管理方式。因此，哪些財產可以作為信托財產就成為信托法應該規(guī)范的內容。雖然各國立法模式、內容有所不同，但關于信托財產包括有形財產和無形財產卻是一致的。一般而言，只要有價值，可以計算、轉讓，并在法律上不禁止的物品，都可充作信托財產。從這個角度看，版權是符合信托財產特點的。版權人（著作權人）對其文學、藝術、科學作品所享有的財產權和人身權，受法律保護，這意味著版權人同樣可以利用信托方式管理版權財產。版權人具備創(chuàng)造作品能力，卻不一定具有管理和運用版權的能力?；蛘哒f版權人今天具有管理和運用版權的才能，并不一定明天繼續(xù)擁有這個才能，因為其可能因年老或疾病而失去全部或部分行為能力。由于個人版權中的財產權保護期限延伸至作者死亡之后五十年，因此，其繼承人能否如愿享有版權所帶來的物質利益，與他們是否具有管理和運用版權才能密切相關。版權移轉和管理方式可以多樣化，信托無疑是一種不錯的選擇。因為：

第一，信托財產權利二元化，可以保證版權信托受益人利益的實現(xiàn)。英國衡平法提出的“信托財產”，就其性質而言，在法律上是一種全新的特殊財產。當它為大陸法系國家法律吸收后，極大地沖擊了這些國家的財產所有權觀念。因為大陸法系國家奉行古代羅馬法學家提出的財產所有權觀念，認為財產所有權包含使用權、收益權和處分權三項權能8.也有主張財產所有權包含占有權、使用權、收益權和處分權四項權能的。。但是，用這一觀念卻無法解釋信托財產所有權。在信托情形下，無論是在英美法系國家還是在大陸法系國家，受托人對信托財產的所有權是不完整的。信托財產所有權雖然為受托人享有，但信托目的不僅排斥了受托人為自己利益而對信托財產為使用、收益或處分的權利，反而賦予了其為受益人利益而對信托財產進行使用、收益或處分的責任，這使得受托人對信托財產所享有的所有權有別于傳統(tǒng)的財產所有權。傳統(tǒng)的財產所有權人為自己的利益而享有權利，而信托財產所有權人為他人利益而享有權利，二者對所有者實際利益所能產生的影響截然不同。

在這種情況下，信托財產上的權利具有“所有權和受益權”二元并存的性質，表現(xiàn)為所有權與利益相分離。一方面，受托人享有信托財產的所有權，他可以象真正的所有權人一樣管理和處分信托財產，第三人也都以受托人為信托財產的權利主體和法律行為的當事人，而與之從事各種交易活動；另一方面，受托人又不能為自己的利益而使用信托財產，不能將使用信托財產所產生的收益歸自己享用，其處分權也受到一定限制，不包含從物質上毀損信托財產的自由。與此相反，受托人必須妥善地管理和處分信托財產，并將信托財產的收益交給信托人指定的受益人【5】。因此，版權人如想保證其所指定的受益人利益不受侵犯，以版權作為信托財產無疑是不錯的選擇。

在個人版權保護期限延至作者死后五十年的情況下，版權信托財產獨立性可以使作者所期望的、即使其繼承者或有關機構不具備管理能力的情形下，也可以享有其死后版權利用所帶來的物質利益。

第二，信托財產獨立性特征決定，信托存續(xù)時間可以跨越版權人作為委托人的自然壽命，也可以明確受托人法定、約定職責，這樣受益人的收益才有保障。

信托財產獨立性是指信托一旦有效設立，信托財產即從信托人、受托人和受益人的自有財產中分離出來而成為一項獨立的財產。信托財產的獨立性，表現(xiàn)為：（1）信托財產與委托人未設立信托的其他財產相區(qū)別。就委托人而言，其一旦將財產交付信托，即喪失對該財產的所有權，從而使信托財產完全獨立于委托人的自有財產。因此，我國《信托法》規(guī)定，設立信托后，委托人死亡或者依法解散、被依法撤銷、被宣告破產時，委托人是唯一受益人的，信托終止，信托財產作為其遺產或者清算財產；委托人不是唯一受益人的，信托存續(xù)，信托財產不作為其遺產或者清算財產。在個人版權保護期限延至作者死后五十年的情況下，版權信托可以使作者所期望的、即使其繼承者或有關機構不具備管理能力的情形下，也可以享有其死后版權利用所帶來的物質利益。（2）信托財產與屬于受托人的自有財產相區(qū)別。就受托人而言，雖因信托而取得信托財產的所有權，但由于其并不能享有因行使信托財產所有權而帶來的信托利益，故其所承受的各種信托財產必須獨立于其自有財產。如果受托人接受不同委托人的委托，其承受不同委托人的信托財產也應各自保持相對獨立。

由于信托財產在事實上為受托人占有和控制，信托法更重視通過區(qū)別信托財產與受托人的自有財產來維持信托財產的獨立性。我國《信托法》規(guī)定，信托財產不得歸入受托人的固有財產9.我國《信托法》將屬于受托人所有的財產，簡稱為固有財產?；蛘叱蔀楣逃胸敭a的一部分。信托財產與受托人的自有財產相區(qū)別，具體表現(xiàn)為：（1）信托財產在損益方面具有獨立性。受托人處理信托事務所產生的利益，除信托合同約定應支付給受益人的外，應歸屬于信托財產；所產生的損失，除因受托人失職所造成的外，也應用信托財產來承擔。（2）信托財產在償債方面具有獨立性。在信托法律關系存續(xù)期間，受托人無權用信托財產清償其與信托無關的債務，債權人也無權要求強制執(zhí)行或拍賣信托財產來滿足其與這種債務相對應的債權。受托人破產時，不得用信托財產清償其破產債權人的債權。（3）信托財產在繼承方面具有獨立性。在信托法律關系存續(xù)期間，雖然受托人是信托財產的所有權人，但為受托人占有和管理的信托財產在受托人死亡后，信托財產不屬于受托人可供繼承的遺產。（4）信托財產在抵銷方面具有獨立性。在信托法律關系存續(xù)期間，受托人管理運用、處分信托財產所產生的債權，不得與其固有財產產生的債務相抵銷。受托人管理運用、處分不同委托人的信托財產所產生的債權債務，不得相互抵銷。上述這些規(guī)定，對于受托人的責任確定、保障受益人的收益是非常重要的。這樣版權信托的委托人就不會擔心將其版權委托給受托人后，版權作為信托財產所帶來的利益與受托人的財產混為一談了。

第三，版權作為信托財產，符合其可轉讓性特征的要求。信托成立，以信托財產可以由受托人取得并且進行管理處分為前提條件。因此，信托財產的基本特征是可轉讓性，即信托財產必須為委托人獨立支配的可以轉讓的財產。可轉讓性要求：（1）信托財產在信托行為成立時必須客觀存在。如果在要設立信托時，信托財產尚不存在或僅屬于信托人希望或期待可取得的財產，則該信托無法設立。（2）要求信托財產在設立信托時必須屬于委托人所有。如果信托財產在設立信托時雖然可以確定，但不屬于委托人所有，那么委托人無權將其轉讓給受托人而設立信托。（3）法律、法規(guī)禁止或限制流通的財產，都不能成為信托財產。在我國，按照《著作權法》規(guī)定，作品完成就自動享有版權，也就是說，只要創(chuàng)作的對象已經滿足法定的作品構成條件，即可作為作品受到著作權法保護。因此，只要信托行為設立時版權是客觀存在并為委托人享有，又不屬于法律禁止或限制流通的版權，版權作為信托財產是不存在任何問題的。

四、融資是版權作為信托財產管理運用的方式之一

版權信托要解決的是版權人不具有管理和運用版權能力的問題。其實現(xiàn)途徑是建立在受托人具備專業(yè)版權管理能力基礎上的。因此，版權受托人在信托關系中依信托意圖管理被授與的信托財產并承擔受托義務時，根據(jù)約定信托目的不同，可以采取不同的信托財產運用方式。也就是說，因為設立信托目的不同，版權作為信托財產的運用也就有所不同。如以維權作為核心目的，則受托人的主要任務就是廣泛搜集委托人版權被侵權的信息，確定侵權對象并采取法律所允許的方式，追究侵權人的民事、行政、刑事法律責任；如以開發(fā)作品的衍生產品為宗旨，則受托人的主要任務就是在作品原有領域、形式基礎上，保留其思想內涵，拓展作品新的應用領域和形式，如將文學作品改編為電影、電視劇，在電影、電視劇的基礎上，延伸生產玩具或制作游戲等；如以利用版權解決版權人資金困難為要旨，在法理和法律都不存在障礙的情況下，版權當然可以用來融資。

融資是版權作為信托財產管理運用的方式之一而不是全部。在融資時應特別注意受托人的特別資格要求。因為以版權做抵押或質押進行融資，受托人只能到商業(yè)銀行申請貸款，而銀行為了降低信用風險，只愿意和具備專業(yè)人才貯備、特殊進入市場門檻等條件的信托公司等專業(yè)機構簽約。相對于版權人，銀行對信托公司等專業(yè)機構的信任可能會大于版權人。由于版權信托融資所涉問題復雜，筆者將在其他文章中專門予以探討。

參考文獻

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*本文是教育部人文社會科學研究規(guī)劃基金項目（10YJA820062）“文化產業(yè)投融資法律問題研究”、 陜西省社會科學基金項目（立項號：10G008）：“從模擬到創(chuàng)新——中國特色社會主義金融法治發(fā)展”，以及陜西省知識產權戰(zhàn)略研究計劃項目的階段性成果。