姚將前

(楚雄師范學(xué)院，云南 楚雄 675000)

保證合同是主合同的從合同，保證合同的當事人是主合同的債權(quán)人和從合同的保證人，而不包括主合同的債務(wù)人。但是，保證合同成立后，它不僅調(diào)整保證人和債權(quán)人之間的法律關(guān)系，同時還調(diào)整保證人和主債務(wù)人之間的關(guān)系。因此，研究保證的效力應(yīng)當同時研究保證在保證人與債權(quán)人之間的效力和保證在保證人與債務(wù)人之間的效力。以下是本文對保證在債權(quán)人和保證人之間的效力問題進行的粗淺探討。

一、債權(quán)人的權(quán)利

保證合同是單務(wù)合同，在這個合同中，債權(quán)人享有在債務(wù)人不履行主債務(wù)時要求保證人而為的請求權(quán)，保證人只承擔保證義務(wù)而無權(quán)要求債權(quán)人作任何給付。債權(quán)人向保證人行使請求權(quán)的前提條件是主債務(wù)到清償期而債務(wù)人仍未履行或未完全履行。這里還有一個問題值得說明，因保證人承擔保證責任的情形分為一般保證和連帶責任保證，所以，當主債務(wù)人不履行主債務(wù)時，債權(quán)人并不當然享有向保證人主張履行保證債務(wù)的權(quán)利。根據(jù)我國《擔保法》第17條第二款的規(guī)定:“一般保證的保證人在主合同糾紛未經(jīng)審判或者仲裁，并就債務(wù)人財產(chǎn)依法強制執(zhí)行仍不能履行債務(wù)前，對債權(quán)人可以拒絕承擔保證責任。”根據(jù)此規(guī)定，若保證人的保證為一般保證，那么，在主債務(wù)人屆期未履行債務(wù)時，債權(quán)人不能直接向保證人主張權(quán)利，而必須先向主債務(wù)人主張權(quán)利，若主債務(wù)人仍不自覺履行，債權(quán)人得采取訴訟、仲裁的手段行使權(quán)力還得不到清償時，才能向保證人主張權(quán)利。如果保證的方式為連帶責任保證，根據(jù)《擔保法》第18條第二款的規(guī)定:“連帶責任保證的債務(wù)人在主合同規(guī)定的債務(wù)履行期屆滿沒有履行債務(wù)的，債權(quán)人可以要求債務(wù)人履行債務(wù)，也可以要求保證人在其保證范圍內(nèi)承擔保證責任。”根據(jù)此規(guī)定，在連帶責任保證中，如果主債務(wù)人在合同履行期滿而不能履行債務(wù)時，債權(quán)人既可以要求主債務(wù)人履行債務(wù)，也可以直接要求連帶責任的保證人履行債務(wù)，保證人不得以任何理由要求債權(quán)人先向主債務(wù)人請求履行。

債權(quán)人向保證人行使權(quán)利是有時效限制的。根據(jù)《擔保法》第25條的規(guī)定，在一般保證的情況下，債權(quán)人應(yīng)當在主債務(wù)履行期屆滿之日起六個月內(nèi)向主債務(wù)人提起訴訟或者申請仲裁，若債權(quán)人未在六個月內(nèi)為上述行為的，保證人免除保證責任，債權(quán)人的保證債權(quán)將不再受法律保護。根據(jù)《擔保法》第26條的規(guī)定，在連帶責任保證的情況下，債權(quán)人應(yīng)當自主債務(wù)履行期屆滿之日起六個月內(nèi)要求保證人承擔保證責任，如果債權(quán)人在這個期間內(nèi)未向保證人主張權(quán)利的，保證人免除保證責任，債權(quán)人的債權(quán)將不再受法律保護，但其對主債務(wù)的債權(quán)并不消滅，仍可按法律關(guān)于訴訟時效的規(guī)定向主債務(wù)人行使權(quán)力。

二、保證人的權(quán)利

保證合同雖然是無償合同，保證人不能向債權(quán)人請示給付，但并不等于保證人不享有任何權(quán)利，純?yōu)榱x務(wù)人。權(quán)利和義務(wù)往往是相對的。在保證合同中，保證人基于其承擔的保證義務(wù)，也產(chǎn)生一些相關(guān)的權(quán)利，這些權(quán)利相對于債權(quán)人的權(quán)利來說，主要是防御性的權(quán)利，即對抗債權(quán)人的權(quán)利，稱為抗辯權(quán)。根據(jù)我國《擔保法》第20條第二款的規(guī)定:“抗辯權(quán)是指債權(quán)人行使債權(quán)時，債務(wù)人根據(jù)法定事由，對抗債權(quán)人行使請求權(quán)的權(quán)利。”抗辯權(quán)可分為一般抗辯權(quán)和先訴抗辯權(quán)。

抗辯權(quán)是法律賦予保證人的一項重要性防衛(wèi)權(quán)利，一些國家 (地區(qū))的民法都有這方面的規(guī)定。如《法國民法典》第2036條規(guī)定:“保證人對于債權(quán)人得主張屬于債務(wù)人和主債務(wù)的一切抗辯。但保證人不得主張純屬于債務(wù)人本身的抗辯。” 《德國民法典》第768條規(guī)定:“保證人得主張主債務(wù)人所享有的抗辯;若主債務(wù)人死亡，保證人不得主張繼承人對債務(wù)僅負有限責任的抗辯;保證人不因主債務(wù)人拋棄抗辯權(quán)而喪失抗辯權(quán)?！蔽覈_灣地區(qū)《民法》第742條規(guī)定:“主債務(wù)人所有之抗辯，保證人得主張之。主債務(wù)人拋棄其抗辯者，保證人仍得主張之。”

保證人基于債務(wù)人所享有的抗辯權(quán)，通常稱為一般抗辯權(quán)，保證人基于保證合同所享有的抗辯權(quán)，則為先訴抗辯權(quán)。保證人在行使債務(wù)人的抗辯權(quán)時，應(yīng)當符合以下條件:第一，必須是保證人提供了有效保證行為。保證行為是民事法律行為的一種，分為有效和無效兩種，如果保證人的保證行為因主體不合格、意思表示不真實等原因而無效的，保證人不能享有和行使屬于債務(wù)人的抗辯權(quán)。第二，保證人行使抗辯權(quán)的目的是為了防止因主債務(wù)人放棄自己的抗辯權(quán)而危及保證人本身的利益。如果沒有這種防衛(wèi)性權(quán)利，在債權(quán)人與債務(wù)人串通的情況下，就會損害保證人的利益。有了這種權(quán)利，即使債務(wù)人放棄對債權(quán)人的抗辯權(quán)，也影響不到保證人的利益，保證人可以在債務(wù)人放棄權(quán)利的范圍內(nèi)對抗債權(quán)人。第三，保證人的抗辯事由必須是主合同中債務(wù)人可以免除的事由。如債權(quán)人對主債務(wù)人有同時給付義務(wù)、債務(wù)已過履行期限、債權(quán)人免除債務(wù)人的部分義務(wù)等。

(一)保證人的一般抗辯權(quán)主要有以下幾種

第一，同時履行抗辯權(quán)。這種抗辯權(quán)發(fā)生在雙務(wù)合同中，合同雙方既是權(quán)利人，又是義務(wù)人，一方當事人在對方當事人未履行對自己的義務(wù)時，自己有權(quán)拒絕向?qū)Ψ铰男辛x務(wù)。在保證合同中，如果主債權(quán)人同時對主債務(wù)人負有債務(wù)，且都到履行期，如果主債權(quán)人不向主債務(wù)人履行債務(wù)，主債務(wù)人也可以在對應(yīng)的范圍內(nèi)拒絕向主債權(quán)人履行債務(wù)，這時，保證人也享有對債權(quán)人的抗辯權(quán)。我國《擔保法》第20條第一款規(guī)定:“一般保證和連帶責任保證的保證人享有債務(wù)人的抗辯權(quán)。債務(wù)人放棄對債務(wù)的抗辯權(quán)的，保證人仍有權(quán)抗辯。”可見，保證人的這種抗辯權(quán)并不會因主債務(wù)人的放棄而消滅。

第二，不安抗辯權(quán)。這種抗辯權(quán)也是發(fā)生在雙務(wù)合同中，如果一方當事人負有向?qū)Ψ较刃新男械牧x務(wù)，而對方的財產(chǎn)狀況出現(xiàn)惡化，如果自己向?qū)Ψ铰男辛x務(wù)后，對方可能不能履行其應(yīng)履行的義務(wù)，這樣，先履行的一方就有權(quán)拒絕履行，行使不安抗辯權(quán)。如果主債務(wù)人享有這種權(quán)利，保證人也同樣享有，而不問主債務(wù)人是否行使或放棄。

第三，主債務(wù)已過訴訟時效的抗辯權(quán)。當主債務(wù)已過訴訟時效，債權(quán)人向保證人請求履行保證債務(wù)的，保證人可以主債務(wù)已過訴訟時效為由拒絕履行保證債務(wù)。另外，根據(jù)《擔保法》第25條、26條的規(guī)定，在主債務(wù)履行期屆滿之日起超過六個月才向保證人請求履行保證債務(wù)的，保證人可以以履行期已過為由進行抗辯。

第四，主債務(wù)無效或可撤銷抗辯權(quán)。當主合同的成立因欠缺某些合同必要條件而無效或基于某些特定原因可以撤銷時，保證人可基于主合同的原因而享有無效抗辯權(quán)或可撤銷抗辯權(quán)，拒絕履行對債權(quán)人的保證債務(wù)。如主合同成立時，債務(wù)人對合同的標的有重大誤解，導(dǎo)致意思表示有誤，存在可撤銷的事由，而保證人也在情況不十分清楚的情況下簽訂了保證合同，在這種情況下，因主合同可以撤銷，若債權(quán)人要求保證人承擔保證責任，保證人可以存在可撤銷事由為由而拒絕承擔責任。

(二)保證人的先訴抗辯權(quán)

保證人的先訴抗辯權(quán)是保證人自己享有的，而非基于主債務(wù)人的抗辯權(quán)而享有。先訴抗辯權(quán)是指債權(quán)人未向債務(wù)人提起訴訟或仲裁并對債務(wù)人的財產(chǎn)采取強制執(zhí)行措施前，向保證人請求履行保證債務(wù)的，保證人可以拒絕履行的權(quán)利。類似先訴抗辯權(quán)的規(guī)定，《法國民法典》、《德國民法典》也有規(guī)定?！斗▏穹ǖ洹返?666條規(guī)定了“先行求償”抗辯權(quán)，即“在出賣人的債權(quán)人對買賣的標的物主張其權(quán)利時，買受人有權(quán)要求該債權(quán)人先行向出賣人請求追償?！苯又?，該法典在2021條中規(guī)定了保證人的“先行求償”抗辯權(quán)。該條規(guī)定:“僅在債務(wù)人不履行其債務(wù)時，保證人始對債權(quán)人負清償責任。債權(quán)人應(yīng)先就債務(wù)人的財產(chǎn)進行追索，假如保證人放棄先行追索抗辯，或者保證人與債務(wù)人負有連帶責任時，不在此限。于此情形，保證人承擔義務(wù)的效果，應(yīng)適用對連帶債務(wù)所定的規(guī)則。”另外，《德國民法典》第771條也對先訴抗辯權(quán)做了規(guī)定:“債權(quán)人試圖對主債務(wù)人的財產(chǎn)進行強制執(zhí)行但未成功的，保證人可以拒絕向債權(quán)人清償 (先訴抗辯權(quán))?！蔽覈稉７ā返?7條第二款對一般保證的保證人的先訴抗辯權(quán)作了如下規(guī)定:“一般保證的保證人在主合同糾紛未經(jīng)審判或者仲裁，并就債務(wù)人財產(chǎn)依法強制執(zhí)行仍不能履行債務(wù)前，對債權(quán)人可以拒絕承擔保證責任?！?/p>

先訴抗辯權(quán)是基于保證債務(wù)的補充性而發(fā)生的，且僅為一般保證的保證人所享有。對連帶責任保證人來說，根據(jù)《擔保法》第18條第二款的規(guī)定，保證人和主債務(wù)人處于同一位置，不分先后順序，在債務(wù)屆清償期時，債權(quán)人有權(quán)選擇任何一人履行義務(wù)。

行使先訴抗辯權(quán)的后果就是保證人可以暫時拒絕向債權(quán)人履行債務(wù)。因此，保證人在行使先訴抗辯權(quán)時，應(yīng)當符合下列條件:第一、只有在有效保證合同中的保證人才能享有和行使先訴抗辯權(quán)。如果保證合同是因主體不合格、受欺騙而保證、主債務(wù)違法等原因而訂立的，則保證合同無效，這時保證人不享有先訴抗辯權(quán)。第二、根據(jù)《擔保法》第17條的規(guī)定，只有一般保證的保證人才能享有和行使先訴抗辯權(quán)。在連帶責任保證中，保證人和債務(wù)人對債務(wù)的承擔無先后順序，都處于同一位置，債權(quán)人既可以請求主債務(wù)人清償債務(wù)，也可以請求保證人清償債務(wù)，所以無先訴抗辯權(quán)可言。根據(jù)《擔保法》第19條的規(guī)定，如果當事人對保證方式?jīng)]有約定或者約定不明的，應(yīng)當承擔連帶責任，所以，在這種情況下，保證人也不享有先訴抗辯權(quán)。第三、根據(jù)《擔保法》第17條的規(guī)定，保證人行使先訴抗辯權(quán)的法定事由是主合同糾紛未經(jīng)審判或仲裁;或者雖經(jīng)審判或仲裁，但并沒有對主債務(wù)人的財產(chǎn)依法強制執(zhí)行。保證人的先訴抗辯權(quán)可以在訴訟中行使，也可以在訴訟外行使。

對于先訴抗辯權(quán)的行使，法國、日本的民法典都規(guī)定了附隨義務(wù)。 《法國民法典》第2023條第一款規(guī)定:“要求首先向主債務(wù)人追索債務(wù)的保證人，應(yīng)當向債權(quán)人指示主債務(wù)人的財產(chǎn)并且為債權(quán)人進行追索墊付足夠的款項?！痹摋l第二款接著規(guī)定:“主債務(wù)人在債務(wù)清償?shù)氐耐鯂ㄔ汗茌爡^(qū)以外的財產(chǎn)、有爭議的財產(chǎn)、已經(jīng)用于抵押、不再為債務(wù)人占有的財產(chǎn)，保證人不得指示之。”接著，該法典2024條作了如下規(guī)定:“保證人一經(jīng)指示前條允許其指示的財產(chǎn)，并且為進行追索債務(wù)提供了足夠的款項，債權(quán)人如不進行追索，在此后主債務(wù)人發(fā)生無支付能力的情況下，應(yīng)在保證人已為其指示的財產(chǎn)限度內(nèi)，對保證人承擔主債務(wù)人無支付能力的責任。”《日本民法典》對保證人的先訴抗辯權(quán)和催告抗辯權(quán)都做了規(guī)定，該法典第452條規(guī)定:“債權(quán)人請求保證人履行債務(wù)時，保證人可以請求其先向主債務(wù)人進行催告。但主債務(wù)人受破產(chǎn)宣告或去向不明時，不在此限。”這就是保證人的催告權(quán)。接著，該法典第453條規(guī)定了保證人的先訴抗辯權(quán)，即“雖于債權(quán)人依前條規(guī)定對主債務(wù)人進行催告后，如保證人證明了主債務(wù)人有清償資力且容易執(zhí)行時，債權(quán)人應(yīng)先就主債務(wù)人的財產(chǎn)予以執(zhí)行?！备鶕?jù)該法典第455條的規(guī)定，如果債權(quán)人違反第452條和453條的規(guī)定而怠為催告或執(zhí)行，保證人在一定限度內(nèi)免除保證責任。根據(jù)上述《德國民法典》第2023條第一款的規(guī)定，保證人行使先訴抗辯權(quán)時有兩項附隨義務(wù):第一，保證人應(yīng)向債權(quán)人指示主債務(wù)人的財產(chǎn);第二，保證人應(yīng)當為債權(quán)人進行追索墊付足夠的款項。而《日本民法典》第453條規(guī)定，保證人行使先訴抗辯權(quán)時的附隨義務(wù)是能夠證明主債務(wù)人有清償資力且容易執(zhí)行。根據(jù)我國《擔保法》第17條第二款的規(guī)定，一般保證的保證人在行使先訴抗辯權(quán)時，沒有任何附隨義務(wù)，這在一定程度上減輕了保證人的負擔。

各國對先訴抗辯權(quán)的規(guī)定是出于保護保證人的權(quán)利，防止主債務(wù)人逃避責任而使保證人承擔本不應(yīng)由其承擔的責任。但是，如果過分地強調(diào)保證人的權(quán)利，債權(quán)人的利益就難以得到有效維護，因此，我國《擔保法》第17條第三款對保證人行使先訴抗辯權(quán)作了除外規(guī)定:

第一，債務(wù)人住所變更，致使債權(quán)人要求其履行債務(wù)發(fā)生重大困難的。出現(xiàn)這種情況時，保證人不得行使先訴抗辯權(quán)。這里的住所變更，是指保證合同成立之后，主債務(wù)人的住所遷往他地，這種住所變更導(dǎo)致債權(quán)人不能行使其對主債務(wù)人的權(quán)利。變更的情況可以是從國內(nèi)移居到國外，也可以是在國內(nèi)從原住所地遷移到較遠的新的住所，還包括債務(wù)人失蹤、下落不明。該項的“重大困難”是個彈性規(guī)定，這是立法技術(shù)問題，在具體的司法實踐中，由法官根據(jù)具體問題而裁定。

第二，人民法院受理債務(wù)人破產(chǎn)案件，中止執(zhí)行程序的。根據(jù)我國《破產(chǎn)法》(試行)第11條的規(guī)定:“人民法院受理破產(chǎn)案件后，對債務(wù)人財產(chǎn)的其他民事執(zhí)行程序必須中止?！比嗣穹ㄔ菏芾砥飘a(chǎn)案件，說明債務(wù)人已到資不抵債的地步，對債務(wù)人財產(chǎn)的其他民事執(zhí)行程序的中止，就意味著債權(quán)人難以從債務(wù)人處實現(xiàn)自己的債權(quán)，這時，保證人不再享有先訴抗辯權(quán)，債權(quán)人可以直接請求保證人履行保證債務(wù)，保證人不得拒絕。保證人履行保證債務(wù)后，可以取得代位權(quán)。

第三，保證人以書面形式放棄先訴抗辯權(quán)的。先訴抗辯權(quán)作為一般保證的保證人所享有的一項專屬權(quán)利，既可以行使，也可以放棄。尊重當事人的意思表示原則貫穿民事活動的始終，只要當事人的意思表示真實又不違反法律和社會公共利益，無論當事人是獲利還是失利，對他們來說不存在公平還是不公平的問題，法律不能加以干涉。同樣，保證人對自己的權(quán)利在不違反法律的條件下，也可以放棄。但是，這種放棄必須采用書面形式，而不能用口頭形式。至于放棄的時間，可以在訂閱保證合同時書面約定，也可以在保證合同成立后用書面形式放棄。

我國擔保法的上述三項除外規(guī)定，可以說是參照《德國民法典》第773條的規(guī)定而來的。該條第二款還規(guī)定，如果債權(quán)人能夠從對主債務(wù)人有質(zhì)權(quán)或者留置權(quán)的動產(chǎn)取得清償時，允許有抗辯權(quán)。我國《擔保法》第28條也有類似規(guī)定:“同一債權(quán)既有保證又有物的擔保的，保證人對物的擔保以外的債權(quán)承擔保證責任?！眰鶛?quán)人放棄物的擔保的，保證人在債權(quán)人放棄權(quán)利的范圍內(nèi)免除保證責任?！斑@里物的擔保應(yīng)當包括主債務(wù)人提供的物，也包括第三人提供的物。債權(quán)人放棄權(quán)利的形式可以是明示的，也包括默示的，無論哪種形式，保證人都有權(quán)拒絕履行債權(quán)人放棄物權(quán)的范圍。

先訴抗辯權(quán)，作為一般保證人享有的一項權(quán)利，可以減輕保證人的責任，這一權(quán)利的行使，使保證人處于補充責任的地位?；谶@一權(quán)利，若屆期債務(wù)人不履行債務(wù)時，債權(quán)人不得直接請求保證人承擔保證責任。我國《擔保法》第19條的規(guī)定，將當事人沒有約定或約定不明的推定為連帶責任，從而也導(dǎo)致了保證人失去先訴抗辯權(quán)，這種規(guī)定是不盡合理的。法律作這樣規(guī)定的目的是為了保護債權(quán)人的利益，然而卻加重了保證人的責任。保障債權(quán)實現(xiàn)的重要途徑應(yīng)當是鼓勵擔保，使更多的人同意作保證人，那種通過加重保證人的責任來保障債權(quán)的做法，只會導(dǎo)致保人越來越難尋的困境。另外，按照這種規(guī)定，就可能出現(xiàn)在債務(wù)人擁有財產(chǎn)可以清償債務(wù)的，債權(quán)人不要求債務(wù)人履行債務(wù)，反而要求保證人替?zhèn)鶆?wù)人清償債務(wù)，這對保證人是不公平的。