劉春興

（北京林業(yè)大學(xué) 生物學(xué)博士后流動(dòng)站，北京 100083）

法理學(xué)是關(guān)于法律的智慧，或者是對(duì)“法律事業(yè)”的性質(zhì)和語境的理解。［1］2自法律在人類社會(huì)誕生伊始，探討法律現(xiàn)象的學(xué)問——法理學(xué)，就已出現(xiàn)在人類的智識(shí)進(jìn)化史之中，盡管它與近現(xiàn)代意義的法理學(xué)有很大不同。經(jīng)過數(shù)千年的發(fā)展，法理學(xué)最終奠定了其在法學(xué)體系的中心地位，并以此為基礎(chǔ)形成了不同的法學(xué)流派。

早在古希臘時(shí)期就有了某種樸素的進(jìn)化思想。例如，柏拉圖認(rèn)為自然界圍繞著某種永恒的理念而不斷地發(fā)展變化著。［2］11但直到19世紀(jì)才出現(xiàn)了比較系統(tǒng)的進(jìn)化思想［3］17，而1859年《物種起源》的出版則標(biāo)志著進(jìn)化生物學(xué)真正面世，由此引發(fā)了近代最重要的科學(xué)革命。

進(jìn)化生物學(xué)屬于自然科學(xué)，法學(xué)屬于社會(huì)科學(xué)。進(jìn)化生物學(xué)只有百余年的歷史，而法學(xué)已存在了數(shù)千年之久。以當(dāng)代人的視角來看，二者在時(shí)間維度上是有重疊的。人們很自然地會(huì)發(fā)問，這兩門學(xué)科的相遇有沒有可能擦出某種智識(shí)火花，從而誕生一門新的交叉學(xué)科？

一、《物種起源》發(fā)表之前的樸素進(jìn)化法理學(xué)

古希臘、古羅馬以及中世紀(jì)的西方法理學(xué)中可能已存在某種樸素的法律進(jìn)化思想，但如果沒有對(duì)大量原始文獻(xiàn)進(jìn)行深入而細(xì)致的研讀，恐怕很難給出一個(gè)“是”或“否”的明確回答。然而，如果僅對(duì)自近代以來的西方法理學(xué)進(jìn)行一番梳理，隱約可見某種法律進(jìn)化思想的，或許可歸于德國歷史法學(xué)。

作為一種以歷史的觀點(diǎn)和歷史學(xué)的方法來研究法律現(xiàn)象與法律問題的一種法學(xué)思潮，歷史法學(xué)與進(jìn)化思想的淵源似乎是天生注定的。薩維尼指出，法律不是立法者以專斷刻意的方式制定的東西，相反，它是內(nèi)在且默默地起作用的某種力量的產(chǎn)物。當(dāng)這一力量發(fā)生變化時(shí)，法律必然也要隨之變化，這就是所謂的“民族精神”，它“隨著民族的成長而成長，隨著民族的壯大而壯大”。［4］9

斯賓塞認(rèn)為，法律與其他文明一樣，都是生物的和有機(jī)的進(jìn)化結(jié)果，文明是社會(huì)生活從簡單到復(fù)雜、從同質(zhì)到異質(zhì)的發(fā)展過程，法律亦是如此，它隨著社會(huì)的進(jìn)化而進(jìn)化。斯賓塞的法律進(jìn)化觀是西方法理學(xué)中各種法律進(jìn)化理論的先聲，對(duì)現(xiàn)代進(jìn)化法理學(xué)的影響非常深遠(yuǎn)。

二、《物種起源》發(fā)表之后的進(jìn)化法理學(xué)

1859年，《物種起源》的發(fā)表在公眾和科學(xué)界引起了強(qiáng)烈反響。反映在法學(xué)領(lǐng)域，它導(dǎo)致了近現(xiàn)代意義上的進(jìn)化法理學(xué)的誕生，為人們觀察法律現(xiàn)象和研究法律問題提供了一個(gè)嶄新而獨(dú)特的視角。

（一）法律進(jìn)化理論

進(jìn)化論與法學(xué)聯(lián)姻的早期成果主要是各種法律進(jìn)化理論（theories of legal evolution）。按照埃利奧特（Elliott）的觀點(diǎn)，西方法理學(xué)中的法律進(jìn)化理論主要包括以下4種：基于社會(huì)解釋的法律進(jìn)化觀，代表人物主要包括斯賓塞、梅因、梅特蘭（Maitland）和威格莫爾（Wigmore）等；基于法律教義（legal doctrine）的法律進(jìn)化觀，代表人物主要有霍姆斯、科賓（Corbin）、克拉克（Clark）和哈耶克等；基于經(jīng)濟(jì)學(xué)解釋的法律進(jìn)化觀，代表人物有魯濱（Rubin）、普里斯特（Priest）、庫特（Cooter）和科恩豪塞爾（Kornhauser）等；以及基于社會(huì)生物學(xué)的法律進(jìn)化觀，代表人物有凱勒（Keller）、赫什利弗（Hirshleifer）、愛潑斯坦（Epstein）和羅杰斯（Rodgers）等。［5］

基于社會(huì)解釋的法律進(jìn)化觀在早期的進(jìn)化法理學(xué)中一直占據(jù)主導(dǎo)地位。如果說斯賓塞的社會(huì)與法律進(jìn)化思想與《物種起源》沒有多少直接關(guān)聯(lián)的話，這本書則毫無疑問地對(duì)梅因的法律進(jìn)化觀產(chǎn)生了直接影響。在梅因的眼中，法律進(jìn)化基本上是直線式的，一些法律進(jìn)化模式在不同社會(huì)秩序或相似的歷史情勢下會(huì)一再地重復(fù)展現(xiàn)，法律的發(fā)生和發(fā)展問題沿著“判決－習(xí)慣－習(xí)慣法”的模式順序演進(jìn)。根據(jù)他的法律進(jìn)化分析，他最后提出了一個(gè)著名論斷：“所有進(jìn)步社會(huì)運(yùn)動(dòng)，到此處為止，是一個(gè)‘從身份到契約’的運(yùn)動(dòng)?！保?］97總的來看，基于社會(huì)解釋的法律進(jìn)化觀認(rèn)為法律不是一個(gè)自足自洽的獨(dú)立體系，相反，它是某一社會(huì)共同體的有機(jī)組成部分，法律只是隨著社會(huì)的進(jìn)化而進(jìn)化，即當(dāng)社會(huì)的政治、經(jīng)濟(jì)、文化等社會(huì)結(jié)構(gòu)改變時(shí)，法律也隨之改變。

如果從比較寬泛的尺度來看待基于法律教義（legal doctrine）的法律進(jìn)化觀，即法律作為法律本身的進(jìn)化（evolution of law as law），而不是什么別的東西在進(jìn)化，就無需借助其他基礎(chǔ)概念來說明法律進(jìn)化模式。不過，只有少數(shù)法學(xué)家對(duì)此有意識(shí)地進(jìn)行了系統(tǒng)研究。例如，霍姆斯認(rèn)為法律進(jìn)化主要體現(xiàn)在法律規(guī)則和原則本身的進(jìn)化，而非僅僅隨著作為社會(huì)一部分的進(jìn)化。即使在社會(huì)基本結(jié)構(gòu)沒有多大改變的情況下，法律本身亦可能發(fā)生變化。哈耶克特別強(qiáng)調(diào)法律（law）與立法（legislation）的區(qū)別，這種法律二元觀是其法律進(jìn)化理論的基礎(chǔ)。他認(rèn)為法律只是規(guī)則的語言化表述，其進(jìn)化過程是自發(fā)的，而立法則只是統(tǒng)治者試圖推行自身意志的表現(xiàn)形式，是對(duì)自發(fā)的“法律”進(jìn)化過程的人為干擾，它可能保障自由，但更能侵犯自由，對(duì)立法或國家應(yīng)加以必要的限制并且不能抱有過高的期望。［7］132

除以上兩種法律進(jìn)化觀以外，基于經(jīng)濟(jì)學(xué)解釋和基于社會(huì)生物學(xué)的法律進(jìn)化觀都是比較新的觀點(diǎn)。前者運(yùn)用經(jīng)濟(jì)學(xué)工具來構(gòu)建法律進(jìn)化的模式，強(qiáng)調(diào)法律的經(jīng)濟(jì)效率，認(rèn)為如果某一規(guī)則能夠降低社會(huì)費(fèi)用，相對(duì)于它的“敵對(duì)”規(guī)則而言，它就是有效率的，并且最終能夠經(jīng)受時(shí)間的選擇而得以保存并流傳下來。后者則強(qiáng)調(diào)法律是一種因果關(guān)系的過程，法律本身就是進(jìn)化的產(chǎn)物。例如，凱勒認(rèn)為法律進(jìn)化的社會(huì)生物學(xué)解釋應(yīng)把法律立足于社會(huì)制度（social institutions）之中，并隨其變化而變化。法律進(jìn)化的過程遵從變異、選擇與轉(zhuǎn)換的達(dá)爾文式過程，進(jìn)化選擇的壓力通常首先作用于社會(huì)制度，然后對(duì)法律的進(jìn)化發(fā)生作用。

進(jìn)化法理學(xué)，顧名思義，是運(yùn)用進(jìn)化論范式來研究法律的一門學(xué)問。由此也決定了法律進(jìn)化理論在進(jìn)化法理學(xué)中的基礎(chǔ)地位。如果沒有對(duì)法律進(jìn)化過程給出一個(gè)明確回答，進(jìn)化法理學(xué)就很難在法學(xué)體系中取得某種獨(dú)立的地位。

（二）進(jìn)化論范式在具體法律問題研究中的應(yīng)用

近幾十年來，研究者們不滿足于僅僅構(gòu)建宏大而抽象的法律進(jìn)化理論，他們開始嘗試把進(jìn)化論范式運(yùn)用于具體的法律問題研究。舉例來說，Zimmermann A分析了納粹法律體系中的社會(huì)達(dá)爾文主義根源。［8］他認(rèn)為，達(dá)爾文主義構(gòu)成了納粹法律體系的基礎(chǔ)。納粹分子發(fā)展出一套所謂的“法律進(jìn)步理論”，法律被解釋為某種力量斗爭的結(jié)果，它不是固定的法律規(guī)則，而是在社會(huì)中流動(dòng)的“活法”（living law）。同時(shí)，由于他們認(rèn)為人類是由動(dòng)物進(jìn)化而來，因而不接受天賦人權(quán)的觀念，篤信強(qiáng)者可以支配弱者。另外，由于當(dāng)時(shí)多數(shù)德國法官與律師們秉持實(shí)證法學(xué)觀點(diǎn)，既不認(rèn)同圣經(jīng)中闡釋的上帝賦予的權(quán)利觀念，也不認(rèn)同古典自然法理論。因此，來自納粹國家的壓迫性命令不需要接受某種更高的法律（higher law）的檢驗(yàn)。Ponzetto G和Fernandez P則嘗試運(yùn)用進(jìn)化論范式來探討判例法與成文法的優(yōu)劣。他們認(rèn)為，判例法由上訴法官（appellate judges）累積的判例發(fā)展而來，盡管法官們的個(gè)性大不相同，但最終的匯集結(jié)果卻顯示它們更有效率，也更有預(yù)測性。盡管成文法是由民選代表制定的，可能更為民主，但它們卻不具有漸進(jìn)演化的性質(zhì)，因而可能更僵化。然而，當(dāng)社會(huì)面臨劇烈變遷之時(shí)，成文法和判例都是必要的。一個(gè)理想的法律體系應(yīng)是制定法與判例法的某種混合，而民法法系與普通法系的合流趨勢也印證了這一點(diǎn)。［9］

此外，Terrebonne R構(gòu)建了普通法的嚴(yán)格進(jìn)化模型。［10］Browne K則從進(jìn)化生物學(xué)視角探討了性騷擾問題。［11］Smits J M把進(jìn)化論應(yīng)用于解釋歐洲私法的變遷。［12］總的來說，由于一般意義上的進(jìn)化法理學(xué)體系尚不夠成熟，進(jìn)化論范式在這些具體法律問題研究中的運(yùn)用顯得缺乏條理，因而彼此之間很難找到可資比較的共同基礎(chǔ)。

（三）一般進(jìn)化法理學(xué)的構(gòu)建

Beckstrom J H在1989年出版的《進(jìn)化法理學(xué)：達(dá)爾文主義在法律過程中運(yùn)用的前景與局限》（Evolutionary jurisprudence:prospects and limitations on the use of modern Darwinism throughout the legal process）是明確冠以進(jìn)化法理學(xué)標(biāo)題的第一本書。［13］他首先介紹了作為進(jìn)化生物學(xué)重要進(jìn)展之一的社會(huì)生物學(xué)，并應(yīng)用社會(huì)生物學(xué)模型來探討具體法律問題的最優(yōu)解決方案，并認(rèn)為在立法時(shí)也可加以應(yīng)用，最后通過收集相關(guān)的法律判決意見（legal opinion）對(duì)本書中的社會(huì)生物學(xué)模型進(jìn)行了檢驗(yàn)。

此外，Strahlendorf P在其博士學(xué)位論文《進(jìn)化法理學(xué)：法律科學(xué)中的達(dá)爾文理論》（Evolutionary jurisprudence:Darwinian theory in juridical science）中全面論述了進(jìn)化法理學(xué)的生物學(xué)基礎(chǔ)、基本框架和應(yīng)用案例。［14］Ratnapala S 和 Soon J在 2006 年出版的《進(jìn)化法理學(xué)（應(yīng)用法律哲學(xué)）》是進(jìn)化法理學(xué)的最新成果。［15］除專著以外，法律雜志上的進(jìn)化法理學(xué)論文也是層出不窮。2008年《德國法律雜志》（German Law Journal）在第9卷第4期專門開辟了一個(gè)進(jìn)化法理學(xué)專號(hào)，全部刊登進(jìn)化法理學(xué)方面的文章。特別值得一提的是，進(jìn)化法理學(xué)的專門研究機(jī)構(gòu)也已經(jīng)誕生。在全美法學(xué)院排名第17位的范德堡大學(xué)法學(xué)院（Vanderbilt Law School）新近成立了法律進(jìn)化分析協(xié)會(huì)（The Society for Evolutionary Analysis in Law,SEAL），已召開了數(shù)次年會(huì)，并成為全球性進(jìn)化法理學(xué)研究的學(xué)術(shù)高地。

（四）進(jìn)化法理學(xué)目前的地位

進(jìn)化生物學(xué)自其誕生伊始，就開始向社會(huì)科學(xué)滲透并最終取得了巨大成功。這一點(diǎn)在哲學(xué)中表現(xiàn)得特別明顯，如彭加萊（Poincare）、皮亞杰（Piaget）、喬姆斯基（Chomsky）和波普（Popper）等人的進(jìn)化論哲學(xué)。而進(jìn)化心理學(xué)（evolutionary psychology）甚至已有一統(tǒng)心理學(xué)江湖的趨勢。［16］372至于進(jìn)化經(jīng)濟(jì)學(xué)（evolutionary economics），大名鼎鼎的《紐約時(shí)報(bào)》曾在一篇社論中寫道：直到上個(gè)世紀(jì)末，當(dāng)人們提到經(jīng)濟(jì)學(xué)時(shí)，最先聯(lián)想起的一個(gè)名字是亞當(dāng)·斯密（Adam Smith），在今天，與經(jīng)濟(jì)學(xué)聯(lián)系最密切的名字卻是達(dá)爾文。［17］總之，如今幾乎已經(jīng)沒有哪一門社會(huì)科學(xué)能夠幸免于進(jìn)化論范式的“蠶食”。

與其他進(jìn)化社會(huì)科學(xué)的蓬勃發(fā)展相比，盡管進(jìn)化法理學(xué)已經(jīng)取得了相當(dāng)大的進(jìn)展，但它目前在整個(gè)法理學(xué)體系中還只是處于邊緣性的位置。舉例來說，博登海默在《法理學(xué)——法律哲學(xué)與法律方法》一書的第五章中把進(jìn)化論法學(xué)與歷史法學(xué)放在一起予以簡單介紹，主要是關(guān)于斯賓塞的法律進(jìn)化理論（該書的第21節(jié)）。［18］94勞埃德《法理學(xué)》則只是在第十一章論述歷史法學(xué)與人類學(xué)法學(xué)時(shí)稍加提及。［19］259

三、走向基于文化進(jìn)化的法律進(jìn)化理論

法人類學(xué)認(rèn)為法律是一種文化。例如，霍貝爾認(rèn)為：“法律只是我們文化的一個(gè)因素，它運(yùn)用組織化的社會(huì)集團(tuán)力量來調(diào)整個(gè)人及其團(tuán)體，防止、糾正并懲罰任何偏離社會(huì)規(guī)范的情況?！保?0］4目前，法律是一種文化現(xiàn)象這一觀點(diǎn)已成為法學(xué)界的共識(shí)。不過，法律的文化觀念（the concept of law as culture）與法律文化（legal culture）盡管有著密切的聯(lián)系，但并不能把它們等同起來。法律的文化觀念認(rèn)為法律就是一種文化，是與習(xí)俗、道德和宗教等并列的文化現(xiàn)象；而法律文化則不僅指法律規(guī)范或法律制度本身，它更側(cè)重人們關(guān)于法律現(xiàn)象的態(tài)度、價(jià)值、信念、心理、感情、習(xí)慣和理論學(xué)說等。

既然法律是一種文化，在很多情況下對(duì)法律的研究就可以轉(zhuǎn)化為對(duì)文化的研究。除文化人類學(xué)（cultural anthropology）以外，文化現(xiàn)象也被納入進(jìn)化生物學(xué)的研究視野，如威爾遜（E O Wilson）的社會(huì)生物學(xué)和博伊德（Boyd R）等人的文化進(jìn)化理論。［21］借鑒現(xiàn)代進(jìn)化生物學(xué)在文化進(jìn)化理論方面的最新研究進(jìn)展，把法律現(xiàn)象還原為更為根本的文化現(xiàn)象，在更廣闊的文化進(jìn)化大背景中理解和觀察法律現(xiàn)象，將會(huì)是進(jìn)化法理學(xué)的重要發(fā)展方向之一。

回顧埃利奧特對(duì)西方法理學(xué)中進(jìn)化論傳統(tǒng)的分析，我們就會(huì)發(fā)現(xiàn)，基于文化進(jìn)化的法律進(jìn)化觀，其位置介于基于社會(huì)的法律進(jìn)化觀和基于法律教義的法律進(jìn)化觀之間。前者是把法律進(jìn)化視為社會(huì)整體進(jìn)化的一部分來看待，而后者則是把法律進(jìn)化就視為法律本身的進(jìn)化而對(duì)其棲境不予關(guān)注。如果法律是一種文化，而社會(huì)現(xiàn)象又可在文化維度進(jìn)行抽象，基于文化進(jìn)化的法律進(jìn)化觀將成為把二者聯(lián)接起來的橋梁。

四、進(jìn)化法理學(xué)在中國

我國古代就有樸素的進(jìn)化法理學(xué)思想。例如，荀子認(rèn)為，禮義是“百王之無變”的道貫，是不能變的。但時(shí)代在變化，禮法須“與時(shí)遷徙，與世偃仰?！保?2］51

當(dāng)然，我國真正的進(jìn)化法理學(xué)思潮是在清朝末年出現(xiàn)的。與早先的改良主義法律思想不同，學(xué)者們?yōu)榱苏f明變法維新的重要性，大多接受了進(jìn)化論，把達(dá)爾文的“物競天擇，適者生存，不適者淘汰”的觀點(diǎn)與古代的《周易》結(jié)合，提出了較為系統(tǒng)的法律進(jìn)化思想。例如，梁啟超認(rèn)為：“法何以必變，凡在天地之間莫不變”［23］310。

當(dāng)前，除了譯介西方以及日本的少量相關(guān)文獻(xiàn)以外，我國本土的進(jìn)化法理學(xué)研究開展得不夠充分。於興中教授曾在國內(nèi)的一次講學(xué)活動(dòng)中提及進(jìn)化法理學(xué)，認(rèn)為它是歷史法學(xué)的一種形式，通過對(duì)一個(gè)現(xiàn)象，比如合同，從古到今是怎么演變的，從而獲得某種啟示。由于進(jìn)化法理學(xué)在歐美法學(xué)界也是一個(gè)新興事物，國內(nèi)學(xué)者完全可以發(fā)揮后發(fā)優(yōu)勢，從而取得與西方學(xué)者，主要是歐美學(xué)者進(jìn)行平等學(xué)術(shù)對(duì)話的話語權(quán)。

五、結(jié) 語

法學(xué)內(nèi)部分為多個(gè)不同的法學(xué)流派，一方面反映了法學(xué)的繁榮，另一方面也說明了法學(xué)缺乏一個(gè)庫恩所說的基本范式。綜合法學(xué)曾試圖改變這一局面，它提出了“行動(dòng)中的法律”這一概念，希冀通過它來彌合各個(gè)派別之間的分歧并構(gòu)建統(tǒng)一的法理學(xué)，但并沒有成功。批判法學(xué)對(duì)長期占統(tǒng)治地位的西方自由主義法學(xué)發(fā)起了猛烈沖擊，但“破”有余、“立”不足。而后現(xiàn)代法學(xué)對(duì)自由主義法學(xué)的解構(gòu)極富啟發(fā)意義，但它們內(nèi)部的分歧有時(shí)比它們與自由主義法學(xué)之間的分歧還要大，同樣也無法承擔(dān)起消解或減輕法理學(xué)分裂局面的重任。

基于生物學(xué)意義上的文化概念，所有社會(huì)現(xiàn)象都可以說是一種文化現(xiàn)象，習(xí)俗、道德、政治、經(jīng)濟(jì)、倫理、法律等通通都可以納入其中。這樣，通過“文化”這一共同平臺(tái)，我們就可以對(duì)諸多社會(huì)現(xiàn)象進(jìn)行分析和比較。立基于文化進(jìn)化理論的進(jìn)化法理學(xué)一定會(huì)有更加廣闊的發(fā)展空間。

雖然進(jìn)化心理學(xué)或進(jìn)化經(jīng)濟(jì)學(xué)已經(jīng)分別占據(jù)其母體學(xué)科的主流地位，未來的法學(xué)研究是否亦是如此，在此不妄下斷言，但借用兩位著名哲學(xué)家的話作為本文的結(jié)尾。托馬斯·內(nèi)格爾（Thomas Nagel）指出：“后現(xiàn)代主義或許很快就要出局了，某種新的事物將會(huì)填補(bǔ)美國的學(xué)術(shù)市場。即便社會(huì)建構(gòu)主義上不了場，那么就必定是另一種東西，它就是達(dá)爾文主義對(duì)現(xiàn)實(shí)一切事物的解釋?！保?4］而尤金·古德哈特（Eugene Goodheart）更是一針見血地指出：“近幾十年來，人類被后現(xiàn)代懷疑主義所束縛。然而，這種狀況很快就要結(jié)束。達(dá)爾文主義，帶著它們在生物學(xué)和心理學(xué)中所取得的天才進(jìn)步和十足信心，即將把人類從后現(xiàn)代主義的肆虐中拯救出來。”［25］

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