■唐瓊瓊 華東政法大學

反傾銷中的“國內產業(yè)”定義是反傾銷調查的基礎性問題。根據(jù)WTO《反傾銷協(xié)定》第5.4條的規(guī)定，反傾銷調查申請人的同類產品產量應當不少于“國內產業(yè)”所生產的同類產品總產量的25%；根據(jù)WTO《反傾銷協(xié)定》3.4條的規(guī)定，在損害確定中，調查機構應當審查對“國內產業(yè)”產生影響的所有有關經濟因素和指標。因此，判斷申請人資格和進行損害確定的前提是正確定義反傾銷調查的“國內產業(yè)”。

一、WTO《反傾銷協(xié)定》對關聯(lián)生產者的規(guī)定

《反傾銷協(xié)定》4.1(i)規(guī)定：“如生產者與出口商或進口商有關聯(lián)，或他們本身為被指控的傾銷產品的進口商，則‘國內產業(yè)’一詞可以被解釋為除他們外的其他生產者?！备鶕?jù)《反傾銷協(xié)定》腳注11的解釋，“關聯(lián)”生產者包括：（1）與出口商或進口商彼此直接或間接控制對方的生產者；（2）與出口商或進口商共同被第三人直接或間接控制的生產者；（3）與出口商或進口商共同直接或間接控制第三人的生產者，前提是有理由認為或懷疑此種關系會令該生產者與其他無關聯(lián)的生產者行為方式有所不同。這里的“控制”指施控者在法律上或經營上可以限制或指揮被控者。為表述的方便，本文將與出口商或進口商有關聯(lián)的國內生產者以及本身為被指控傾銷產品的進口商的國內生產者統(tǒng)稱為“關聯(lián)生產者”。

WTO成員方在對“國內產業(yè)”的定義中多數(shù)也規(guī)定了關聯(lián)生產者這項例外，并在反傾銷調查實踐中加以運用。例如1998年，印度的Altek Lammertz Needles公司向印度反傾銷調查局提出申訴，指控從中國進口的工業(yè)縫紉機針低于正常價值向印度銷售。印度反傾銷調查局初裁認定存在傾銷，并決定征收反傾銷稅。然而，終裁卻裁定：由于申訴公司和德國出口商存在關聯(lián)，不具備代表印度“國內產業(yè)”的資格，撤銷本次反傾銷調查。導致本案最終被撤銷的原因是，印度的Altek Lammertz Needles公司是德國Lammertz Gm BH公司在印度的合資公司。德國的這家公司持有Altek Lammertz Needles的股權，并為其提供生產線、生產技術、設計和圖紙，生產縫紉機針的主要原料金屬絲也從德國進口，德國本部負責為合資公司的工程師進行培訓。

《反傾銷協(xié)定》規(guī)定，在國內生產者與出口商或進口商有關聯(lián)或其自身是傾銷產品進口商的情況下，“國內產業(yè)”一詞可以被解釋為除他們外的其他生產者。這里使用的是“可以”，而非“應當”，表明是否從國內產業(yè)的定義中去除“關聯(lián)”生產者取決于調查機構的自由裁量以及調查機構行使自由裁量權有無標準和限制。

二、關聯(lián)生產者例外的裁量權

（一）美國的做法

為判斷某個國內生產者是否是關聯(lián)當事方，USITC(美國國際貿易委員會)通常會考慮以下幾方面因素：（1）資本投資：工廠的資本投資的程度和來源是一個重要的考慮因素，如果大多數(shù)投資來源于外國，USITC可能會認為該公司不是美國產業(yè)的成員；進口商是否與外國生產商有關聯(lián)，這是另一個重要的考慮因素。（2）專業(yè)技術：如果公司復雜的技術操作在國外進行，而只在美國進行組裝，該公司不能被認為是美國公司。（3）就業(yè)：美國反傾銷法的主要目的之一是保護美國的工作崗位，企業(yè)生產涉及的崗位越多，越有可能被認定為屬于美國產業(yè)。（4）零部件來源：來源于美國的零部件的數(shù)量和類型反映了生產對美國經濟的重要性。（5）附加值：上述各項因素的基礎是附加值的概念。在美國附加的價值越多，越有可能被認定為屬于美國產業(yè)。（6）其他成本：USITC還會考慮美國的任何其他與同類產品國內生產相關的成本或活動。USITC對是否將一個公司從產業(yè)的定義中排除有相當?shù)淖杂啥?，并沒有一個嚴格的法律標準。

在具體案件中，USITC對關聯(lián)生產者的判斷非常靈活。例如，在美國從中國進口的漆刷反傾銷調查中，盡管國內生產商林澤公司和EZ漆業(yè)公司是被調查產品的進口商，但USITC認為不存在排除他們的理由，因為，一是調查期間，兩家的產量在美國市場總量中占有一定份額，他們的主要收益在于生產而非進口所得；二是兩家公司強調它們對美國產業(yè)做出的貢獻，USITC也注意到直接進口被調查的產品沒有使他們免受因此類產品進口所帶來的不利影響，他們獲取的利潤與產業(yè)內的其他廠商基本一致。

（二）歐盟的做法

歐盟《反傾銷基本條例》4.1(a)規(guī)定了關聯(lián)生產者例外，即如果共同體生產商與涉案出口商或進口商有關聯(lián)或本身就是進口商，則可以不被歸入“歐共體產業(yè)”。根據(jù)《反傾銷基本條例》的規(guī)定，歐盟委員會也是“可以”排除關聯(lián)生產者，而非“應當”排除關聯(lián)生產者。什么情況下一家企業(yè)才會作為關聯(lián)生產者被排除出歐共體產業(yè)？“在這方面，歐共體機構持續(xù)的實踐表明，應當根據(jù)個案在合理和公正的基礎上考慮各項法律和經濟因素做出判斷?！币虼?，歐盟委員會在這方面享有很大的自由裁量權。

在不少案件中，涉案出口商或者進口商試圖以某些共同體生產商同時從歐盟境外進口涉案產品并且在歐盟境內轉售為由，申請歐盟委員會將這些生產商排除出歐共體產業(yè)的范圍，以便使歐共體產業(yè)難以形成或者在損害確定時不考慮這些生產商。但是，歐盟委員會基本上駁回了這些請求。例如，在對從白俄羅斯等國進口的尿素的反傾銷調查中，某一歐共體生產商進口涉案產品的數(shù)量在其產量中所占的比例高達20%，但歐盟委員會認定其進口的目的在于補充自己產品的范圍，不影響其作為歐共體產業(yè)的生產商資格。在對從中國進口的節(jié)能燈的反傾銷調查中，構成歐共體產業(yè)的兩家生產商在調查期間曾經從中國進口涉案產品并在歐共體市場銷售，且其在調查期內的銷售平均占進口產品在歐共體市場總銷售量的14.6%。歐盟委員會認定進口行為不影響其作為歐共體生產者的資格，因為這兩家企業(yè)的主要經營行為仍在歐共體境內，且其進口是為了拓寬所供應產品的范圍以便滿足客戶需求，并有應對低價傾銷而自衛(wèi)的目的。而在節(jié)能燈反傾銷的日落復審中，有一家歐盟節(jié)能燈生產企業(yè)從中國關聯(lián)企業(yè)進口的節(jié)能燈數(shù)量占該企業(yè)在歐盟市場銷售量的70-80%，然而，歐盟委員會在考察歐共體利益時，仍然考慮到了該企業(yè)作為歐共體生產者的利益。

然而，當歐盟委員會認定關聯(lián)關系使得關聯(lián)生產者的行為方式有別于其他歐盟生產者時，就會將其從歐共體產業(yè)的范圍中排除。歐盟委員會做出排除決定的具體理由包括：關聯(lián)生產者利用關聯(lián)關系“躲避了傾銷進口的損害影響”，因此將其歸入損害確定的對象將“扭曲歐共體產業(yè)總體數(shù)據(jù)的構成”；關聯(lián)生產者未能證明“其狀況未受與出口商關系的影響”；關聯(lián)企業(yè)不能被視為普通的歐共體生產者，而是成為“實施傾銷的出口商的補充貨源”。在這方面，歐盟委員會也沒有形成確定的標準。

（三）DSB在該問題上的立場

在歐盟對從中國進口的緊固件開展的反傾銷調查中，歐盟進口商及中國出口商請求從本案的國內產業(yè)定義中排除從中國進口被調查產品的歐盟生產者，其中有三家還在中國設有子公司。歐盟委員會未予采納，其理由是中國子公司主要服務于中國市場而母公司服務于歐盟市場，且生產商的進口量與其自身產品的銷量相比較少，因此這些企業(yè)的核心利益仍在歐共體。

中國對歐盟在緊固件反傾銷調查中的一些做法不滿，向WTO提出申訴。中國認為，雖然《反傾銷協(xié)定》第4.1條沒有給調查機構規(guī)定排除關聯(lián)生產者的義務，但調查機構在特定案件中判斷是否排除關聯(lián)生產者的裁量權也不是無限制的，根據(jù)3.1條的規(guī)定，這種判斷必須建立在依據(jù)肯定性證據(jù)進行客觀審查的基礎上。因此中國主張，歐盟未將與出口商或進口商有關聯(lián)或本身就是被調查產品進口商的企業(yè)從國內產業(yè)中排除的做法違反了《反傾銷協(xié)定》第4.1條。

歐盟辯稱，《反傾銷協(xié)定》4.1條并未硬性要求從國內產業(yè)的定義中去除關聯(lián)生產者；此外，《反傾銷協(xié)定》第3.1條也沒有給調查機構施加義務，要求將關聯(lián)生產者從國內產業(yè)中去除。

專家組認為，《反傾銷協(xié)定》4.1(i)規(guī)定國內產業(yè)可以被解釋為除關聯(lián)生產者之外的其他生產者，“可以”這一用語表明并不要求調查機構排除關聯(lián)生產者，且該條款也沒有給調查機構如何做出此類決定設置任何標準。專家組注意到，在多哈回合談判中，有談判方提議規(guī)定一套標準，以便判定是否從國內產業(yè)中排除關聯(lián)生產者或進口商，首次主席草案文本也提議對《反傾銷協(xié)定》做出此項修改，這項提議恰恰說明《反傾銷協(xié)定》的現(xiàn)行文本并未規(guī)定這種標準。在本案中，歐盟在終裁決定書115-118段解釋了為什么沒有排除部分關聯(lián)生產者，中國并不否認歐盟所述事實的相關性，但主張證據(jù)與結論相矛盾。

對于中國提出的觀點——在判斷是否排除關聯(lián)生產者時應當適用《反傾銷協(xié)定》第3.1條——專家組并不認同。歐盟指出，《反傾銷協(xié)定》第4.1條之所以允許調查機構排除關聯(lián)生產者，是因為這些生產者可能從傾銷進口中獲益而不能充分代表國內產業(yè)的利益，排除此類關聯(lián)生產者并不是為了出口國的利益，因此本案調查未排除關聯(lián)生產者就是濫用了4.1條所規(guī)定的裁量權這一觀點是不能成立的。專家組認為，無論是3.1條還是4.1條，都沒有限制調查機構決定是否排除關聯(lián)或進口生產者的裁量權。中國指出，兩家與歐盟生產者有關聯(lián)的出口商表示，他們生產的主要目的是出口，而非在中國市場銷售，專家組認為這一事實與歐盟在本案中判斷是否從國內產業(yè)的定義中排除關聯(lián)生產者無關。在《反傾銷協(xié)定》沒有對是否排除關聯(lián)生產者規(guī)定任何標準的情況下，專家組裁定駁回中國提出的歐盟未從國內產業(yè)中去除關聯(lián)生產者違反了《反傾銷協(xié)定》3.1條和4.1條的觀點。

三、對關聯(lián)生產者例外的思考及展望

（一）對歐盟緊固件案專家組意見的評價

根據(jù)緊固件案專家組的意見，無論是《反傾銷協(xié)定》3.1條還是4.1條，都沒有限制調查機構決定是否排除關聯(lián)生產者的裁量權。歐盟提出，4.1條之所以允許調查機構排除關聯(lián)生產者，是因為這些生產者可能從傾銷進口中獲益而不能充分代表國內產業(yè)的利益，因此不排除這類生產者不能說明調查機構濫用裁量權，專家組認可了這一觀點。然而，在國際經濟形勢日趨復雜化的今天，很難說關聯(lián)生產者在反傾銷調查中的立場仍然是純粹的。

就歐盟來說，歐盟很多產業(yè)，例如服裝和鞋子，都將創(chuàng)意、設計等技術類工作保留給歐盟內的母公司，而將加工環(huán)節(jié)轉移給了制造成本相對低廉的發(fā)展中國家的獨資子公司或合資公司，再從海外獨資子公司或合資公司進口產品滿足歐盟市場需求。正常情況下，如果這類歐盟企業(yè)在海外的獨資子公司或合資公司向歐盟出口的產品遭受反傾銷調查，這類歐盟企業(yè)應該傾向于反對調查。然而，從歐盟對華產品反傾銷調查的實踐來看，一些歐盟關聯(lián)生產者反而是反傾銷調查的主要申請者或幕后推動者。這些歐盟企業(yè)利用跨國公司內部的轉移定價，壓低競爭對手的對歐出口價格，再發(fā)起反傾銷調查，打擊競爭對手，這種做法得到了歐盟委員會的默認乃至縱容。例如，2006年由意大利制造與設計產業(yè)協(xié)會（Federazione ANIMA/COMPO）發(fā)起的歐盟對華空氣壓縮機的反傾銷調查中，8家被抽樣的中國企業(yè)中有5家申請市場經濟地位，只有快意（江門）壓縮機有限公司（FIAC）和諾愛（上海）公司獲得了市場經濟地位，并最終獲得10.6%和13.7%的低稅率，其余企業(yè)則全部被拒絕市場經濟地位，被征收最高達77.6%的反傾銷稅?？煲猓ńT）壓縮機有限公司是意大利FIAC壓縮機有限公司在中國大陸的首個生產基地，諾愛（上海）公司是意大利諾愛集團（ABAC）在中國的獨資企業(yè)，而該案的歐共體生產者總共只有三家：意大利FIAC、ABAC和另一家無關聯(lián)的生產者。

因此，專家組不能僅僅因為《反傾銷協(xié)定》3.1條和4.1條沒有明確限制調查機構排除關聯(lián)生產者的自由裁量權，就對調查機構的做法放任不管。就緊固件案的事實來看，歐盟委員會裁決不排除關聯(lián)生產者的理由之一是中國子公司主要服務于中國市場，而母公司服務于歐盟市場。中國提出，兩家與歐盟生產者有關聯(lián)的出口商表示，他們生產的主要目的是出口，而非在中國市場銷售，專家組卻認為這一事實與歐盟是否排除關聯(lián)生產者的決定無關。專家組之所以不重視中國提出的證據(jù)和觀點，究其原因還在于對關聯(lián)生產者例外的理解不夠深入。如前所述，關聯(lián)生產者并非總是對反傾銷調查持反對態(tài)度，調查機構不將關聯(lián)生產者從國內產業(yè)的定義中排除也并非都是善意的。

上訴機構在歐盟緊固件案中對《反傾銷協(xié)定》第3.1條和4.1條進行了解釋，上訴機構認為：“3.1條要求損害的確定特別要‘客觀審查’傾銷進口對國內生產者的影響。上訴機構在美國熱扎鋼案中曾認定，‘客觀審查’‘要求公正地、不偏向任何利害關系方地調查國內產業(yè)和傾銷進口的影響’。換言之，為確保損害確定的準確性，調查機構在界定國內產業(yè)時不得提高調查結果被扭曲的風險，例如排除同類產品的一類生產者。”據(jù)此，雖然3.1條沒有明確涉及國內產業(yè)的定義，但對國內產業(yè)的定義方式是有約束的，即調查機構定義國內產業(yè)的方式不應增加調查結果被扭曲的風險。因此，如果關聯(lián)關系導致關聯(lián)生產者會扭曲反傾銷調查的結果，則應當將其從國內產業(yè)的定義中予以排除。

（二）多哈回合反傾銷規(guī)則談判在該問題上的進展

為防止調查機構故意將一些有進口行為但進口量不大或進口產品的范圍非常有限的生產者排除出國內產業(yè)的范圍，從而使申請人達到《反傾銷協(xié)定》5.4條對申請資格的要求，臺灣提議，不得將下列生產者從國內生產者的范圍中排除：（1）調查期間內進口涉案產品的金額較低（低于國內市場銷售總額的X%）；（2）該生產者僅進口涉案產品的部分型號或其進口是為了填補其產品型號的空缺。此外，生產者可以提供其他理由證明自己不應當被排除，調查機構應當予以考慮。

臺灣的這一提議得到了重視，2007年11月30日發(fā)布的第一次主席文本的《反傾銷協(xié)定》對4.1條增加了兩個腳注。腳注17規(guī)定：“在生產者自身是被調查產品的進口商的案件中，為確定是否將該生產者排除出國內產業(yè)，調查機構應當調查，特別是比較該生產者進口的被調查產品與其在進口國市場的同類產品總銷售額的多少，以及比較該生產者進口的被訴傾銷產品的類別與其在國內生產與銷售的同類產品的類別。如果有證據(jù)顯示該生產者進口的被訴傾銷產品與其在進口國市場的同類產品總銷售額相比較少，或者該生產者進口的被訴傾銷產品的類別僅代表其在國內生產與銷售的同類產品類別的少數(shù)型號，則該證據(jù)通常傾向于不支持將該生產者排除出國內產業(yè)?！蹦_注18規(guī)定：“調查機構應當在第12條所規(guī)定的相關公告或獨立報告中陳述從國內產業(yè)中排除與出口商或進口商有關聯(lián)或自身是被訴傾銷產品進口商的國內生產者的理由?！?/p>

2007年主席文本的上述修改方案遭到了一些成員方的質疑。例如，挪威指出，4.1條對國內產業(yè)的定義既適用于調查申請資格的確定，又適用于損害的確定，從國內產業(yè)的定義中排除“關聯(lián)”生產者和自身是進口商的生產者從確定調查申請資格的角度來說具有合理性，但從損害確定的角度來說卻是不合理的。挪威建議，如果4.1條和5.4條被修改成排除“關聯(lián)生產者”和“自身是被訴傾銷產品進口商的國內生產者”，則該規(guī)定僅適用于申請資格的確定，不適用于損害的確定。

由于各方對根據(jù)什么標準排除關聯(lián)生產者存在很大分歧，2011年4月21日最新公布的主席文本刪除了上述2007年主席文本腳注17的規(guī)定，但保留了腳注18的內容。可見，成員方基本達成共識，調查機構是否排除關聯(lián)生產者的裁量權應該受到限制。但是，對于按照什么樣的標準來判斷是否排除關聯(lián)生產者，短期內仍無法達成共識?！?/p>

[1]宮桓剛：《反傾銷中“國內產業(yè)”的界定》，載《進出口經理人》2008年第6期.

[2]德林著，毛悅等譯：《美國貿易保護商務指南：反傾銷、反補貼和保障措施法規(guī)、實踐與程序》，社會科學文獻出版社2007年版，第245頁.

[3]馬忠法：《美國對中國反傾銷案例研究：輕工業(yè)含家電、電子及紡織品類產品案例》，復旦大學出版社2009年版，第34-35頁.

[4]鄧德雄著：《歐盟反傾銷的法律與實踐》，社會科學文獻出版社2004年版，第149-150頁.

[5]Proposal of the Definition of Domestic Industry:Exclusion Standards,TN/RL/GEN/62,16September 2005.