◎ 李斯哲

城中村違法建筑的拆遷補(bǔ)償初探
——以廣州市為例

◎ 李斯哲

對廣州城中村改造過程中對違法建筑的拆遷補(bǔ)償進(jìn)行研究，并借鑒國內(nèi)外違法建筑相關(guān)立法方面的經(jīng)驗，力圖找出城中村改造中對違法建筑補(bǔ)償?shù)南嚓P(guān)漏洞，并提出相關(guān)對策。

城中村 違法建筑 拆遷補(bǔ)償 廣州

隨著城市化進(jìn)程加快，土地升值迅速，城市地價不斷上漲，作為城市一部分的城中村，也隨著城市地價的上漲而獲得了更大的升值空間。由于對違法建筑①的管理以及拆遷補(bǔ)償?shù)戎T多方面存在法律漏洞，當(dāng)面臨著城市化進(jìn)程中必不可少的城中村改造時，一些城中村村民起了歪念，希望通過對自己房屋的違法加建、改建，在增大現(xiàn)有建筑面積的同時，也達(dá)到在征收補(bǔ)償時獲取豐厚補(bǔ)償金額的目的。在廣州市的石牌、棠下等幾個主要城中村，“握手樓”、“親嘴樓”等違法建筑層出不窮。這種行為不僅對城市市容市貌產(chǎn)生了負(fù)面影響，更嚴(yán)重的是違法建筑均存在一定的安全隱患，對消防和治安管理存在很大的影響。而另一方面，違法建筑的無限制增加，也加大了城中村改造的成本，對城中村改造造成很大的阻撓。本文擬通過對廣州城中村違法建筑現(xiàn)行立法的研究，找出其漏洞并提出完善方案。

一、廣州市城中村違法建筑問題成因

早在2001年，國務(wù)院頒布的《城市房屋拆遷管理條例》（現(xiàn)已廢止）第二十二條對違章建筑拆遷就有規(guī)定：“拆除違章建筑和超過批準(zhǔn)期限的臨時建筑，不予補(bǔ)償；拆除未超過批準(zhǔn)期限的臨時建筑，應(yīng)當(dāng)給予適當(dāng)補(bǔ)償?！倍?011年取而代之的《國有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》第二十四條規(guī)定：“市、縣級人民政府作出房屋征收決定前，應(yīng)當(dāng)組織有關(guān)部門依法對征收范圍內(nèi)未經(jīng)登記的建筑進(jìn)行調(diào)查、認(rèn)定和處理。對認(rèn)定為合法建筑和未超過批準(zhǔn)期限的臨時建筑的，應(yīng)當(dāng)給予補(bǔ)償；對認(rèn)定為違法建筑和超過批準(zhǔn)期限的臨時建筑的，不予補(bǔ)償?！彪m然前后兩部法律在對待違法建筑在拆遷時不予補(bǔ)償?shù)牧鍪峭耆恢碌模以谌珖^大部分地區(qū)的地區(qū)級行政法規(guī)中，對違法建筑拆遷也是持不予補(bǔ)償?shù)膽B(tài)度。但是，在廣州市城中村改造實際操作中，違法建筑的拆除卻顯得十分困難。一方面，現(xiàn)有的計劃準(zhǔn)備進(jìn)行改造的幾個城中村，由于村民對補(bǔ)償數(shù)額期盼值過高，當(dāng)基本的補(bǔ)償不能滿足其胃口時，村民便企圖通過加蓋違法建筑，增加建筑面積從而獲取更多的補(bǔ)償金額。而如果按照上文中提到的兩個條例的規(guī)定，對違法建筑不予補(bǔ)償?shù)脑?，絕大部分失地村民就會認(rèn)為自己的利益受到了損害，對城中村拆遷改造產(chǎn)生抗拒心理，進(jìn)而通過采取各種方式來阻撓城中村改造的進(jìn)行。另一方面，城中村違法建筑問題由來已久，很多城中村中的違法建筑的存在并非現(xiàn)戶主的意愿，而是農(nóng)村建筑管理混亂導(dǎo)致的歷史遺留問題，現(xiàn)戶主只是一個繼承人或受讓人，而大多數(shù)戶主也不愿意為歷史問題承擔(dān)責(zé)任。②因而在冼村、楊箕村等正在進(jìn)行改造的城中村，拆遷補(bǔ)償協(xié)議久久未能達(dá)成，城中村拆遷改造陷入僵局。

二、當(dāng)前廣州城中村違法建筑補(bǔ)償方式存在的相關(guān)法律問題

在城中村違法建筑管理方面，2001年，廣州市就頒布了《廣州市違法建筑查處條例》，規(guī)定了在市轄區(qū)范圍內(nèi)，適用該條例對違法建筑進(jìn)行查處。而2011年11月18日廣州市政府發(fā)布了《關(guān)于嚴(yán)查嚴(yán)控違法建設(shè)的通告》，其中規(guī)定了各區(qū)（縣級市）人民政府全面負(fù)責(zé)轄區(qū)內(nèi)違法建設(shè)的查控工作，依法處理違法建設(shè)，依法組織城管執(zhí)法、規(guī)劃、國土房管、水務(wù)、交通、林業(yè)園林、建設(shè)、農(nóng)業(yè)、公安等部門查處違法建設(shè)行為。發(fā)展改革、經(jīng)貿(mào)、環(huán)境保護(hù)、文化廣電、衛(wèi)生、城市管理、工商、公安消防、出租屋管理等部門對違法建設(shè)，不得辦理有關(guān)證照。供水、供電、供氣等單位不得對違法建設(shè)供水、供電、供氣。這些規(guī)定加大了對違法建筑懲處的力度。但是，由于城中村內(nèi)部管理混亂，執(zhí)法力度不夠，違法建筑查處難度大等原因，再加上趁著城中村改造的機(jī)會，村民違法加建、改建的現(xiàn)象屢見不鮮。僅2011年，廣州市天河區(qū)新建（含停建、未建成）違法建設(shè)122宗，建筑面積達(dá)51022平方米，違法建筑問題嚴(yán)重。

在城中村違法建筑補(bǔ)償方面，在2011年8月《關(guān)于印發(fā)〈進(jìn)一步規(guī)范城中村改造有關(guān)程序〉（試行）的通知》和《關(guān)于印發(fā)〈廣州“城中村”改造成本核算指引（試行）〉的通知》出臺前，在實際操作中，為了安撫失地村民情緒，保證城中村改造的順利進(jìn)行，政府對違法建筑拆遷的補(bǔ)償往往采取兩種救濟(jì)方式，一種是按照原建筑面積予以補(bǔ)償，如廣州市小新塘村，就是在原建筑四層以下以“拆一補(bǔ)一”原則補(bǔ)償。這種方式雖然滿足了村民的要求，但是其實質(zhì)是違反了《城市房屋拆遷管理條例》和《國有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》的中所提到的違法建筑不予補(bǔ)償?shù)囊?guī)定，并不值得提倡。另一種方式則是《城市房屋拆遷管理條例》以及《國有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》的相關(guān)規(guī)定打了擦邊球的方式——補(bǔ)償建筑材料成本費(fèi)。如在2010年改造完成的廣州市獵德村改造拆遷中，政府采取的方案就是對違法建筑不予補(bǔ)償，但卻對違法建筑部分采取1000元/平方米的建筑材料成本補(bǔ)償。同樣，在廣州市城中村改造計劃內(nèi)的幾個城中村（如潭村、大坦沙）的改造方案中，也計劃采取同樣的建筑材料成本費(fèi)補(bǔ)償方式。這種方式緩和了拆遷方和被拆遷方之間尖銳的矛盾，對城中村改造的進(jìn)行起了潤滑劑的作用。但是，另一方面，補(bǔ)償成本費(fèi)的做法自身也存在很大的漏洞。首先，補(bǔ)償成本費(fèi)的做法并不能遏制村民搶建違法建筑的行為。對違法建筑材料成本費(fèi)進(jìn)行補(bǔ)償，而且補(bǔ)償?shù)乃^建筑材料成本費(fèi)實際上遠(yuǎn)高于實際操作上所花的成本。既然有利可圖，繼續(xù)加建何樂而不為，因此，這種的做法很大程度上迎合了失地村民希望得到更多補(bǔ)償利益的心理。其次，《民法通則》規(guī)定：“公民的合法財產(chǎn)受到法律保護(hù)，財產(chǎn)權(quán)的取得應(yīng)符合法律規(guī)定?！边`章建筑本身性質(zhì)違法，不應(yīng)受法律保護(hù)，也不存在救濟(jì)。有觀點(diǎn)認(rèn)為，依照《物權(quán)法》第六十四條，私人對其合法的收入、房屋、生活用品、生產(chǎn)工具、原材料等不動產(chǎn)和動產(chǎn)享有所有權(quán)。違章建筑雖然違法，但搭建違章建筑的材料的取得卻是合法的，應(yīng)受法律保護(hù)。③但是，如果依照此種觀點(diǎn)，公民不但不需要為自己的違法行為負(fù)責(zé),受到處罰，而且還可以從其違法行為中獲利之后再獲得補(bǔ)償，這與公平正義的法律價值理念嚴(yán)重不符。我國《物權(quán)法》第三十條也規(guī)定：“因合法建造、拆除房屋等事實行為設(shè)立或者消滅物權(quán)的，自事實行為成就時發(fā)生效力?！笨梢娭挥泻戏ǖ慕ㄖ袨椴拍茉O(shè)立物權(quán)，違法建筑并沒有物權(quán)，因此也不應(yīng)存在相應(yīng)的救濟(jì)和補(bǔ)償。

2011年8月《關(guān)于印發(fā)〈廣州“城中村”改造成本核算指引（試行）〉的通知》出臺后，對違法建筑的補(bǔ)償又有了新的規(guī)定，在《核算指引》第一項“城中村改造范圍內(nèi)安置住宅復(fù)建總量的核定中”指出：2007年6月30日之后建設(shè)的無合法權(quán)屬證明的村民住宅一律拆除，不予補(bǔ)償。這一規(guī)定名義上給了村民一個臺階下，使違法建筑的處境不再尷尬。但是在實際操作上卻存在很大的問題。其一，2011年頒布的實行辦法規(guī)定的卻是倒推到2007年的相關(guān)事項，而在2007年，廣州市內(nèi)很多城中村的改造計劃尚未出臺，在未有任何征兆時突然被告知2007年前的違法建筑在改造拆遷中可以給予成本補(bǔ)償，之后的卻分毫不補(bǔ)，會對失地的城中村村民的心理造成極大的落差。其二，如何確定違法建筑是否2007年6月30日之前或之后建設(shè)，在技術(shù)上存在很大的難度。在本身就極為混亂的城中村建筑管理中，對城中村村內(nèi)建筑的修建并沒有相應(yīng)的監(jiān)督機(jī)制，因此在實際操作中，對違法建筑的具體建設(shè)時間很難確定。故此，該條款的實際操作性不強(qiáng)。

三、國內(nèi)外違法建筑相關(guān)立法經(jīng)驗借鑒

香港一度是違法建筑的重災(zāi)區(qū)，由于歷史原因，香港違章建筑數(shù)目龐大，在1997年回歸時，違法建筑超過了100萬個，而且違法建筑樓齡普遍偏大，20-40年的違法建筑屢見不鮮。這給香港政府提出了一個難題：如何處理如此多而繁雜的違法建筑？回歸以來，香港政府采取了一系列剛?cè)岵?jì)的手段，有效地解決了違法建筑拆遷問題。

在“剛”的方面，香港政府在《城市規(guī)劃條例》和《建筑物條例》中對違法建筑的處罰均有規(guī)定：《城市規(guī)劃條例》規(guī)定，當(dāng)發(fā)現(xiàn)違法建筑時，規(guī)劃事務(wù)監(jiān)督可向有關(guān)土地的擁有人、占用人及負(fù)責(zé)人發(fā)出通知書，要求他們在指定日期前停止建設(shè)，或把土地恢復(fù)至以前的狀況。如果不遵照執(zhí)行，即屬犯罪。如屬第一次定罪，處罰款50萬港元，如屬第二次定罪或其后每次定罪，處罰款100萬港元?！督ㄖ飾l例》的罰款水平已二十多年沒有提高，為了增強(qiáng)威懾力，2004年大幅提高：未獲建筑事務(wù)監(jiān)督批準(zhǔn)及同意而進(jìn)行建筑工程的最高罰款，由10萬元增至40萬元，每日罰款由5千元提高至2萬元，兩年的監(jiān)禁期則維持不變。通過加大處罰力度起到警示作用，減少違法建筑出現(xiàn)的可能性。

在“柔”的方面，香港政府加強(qiáng)與民眾溝通，在拆除的時候給予業(yè)主充足的時間自行拆除，并在拆除過程中為業(yè)主提供必要的人力和財力支援。另一方面香港政府以任何人都不會因為清拆而導(dǎo)致無家可歸為宗旨，屋宇署和房屋署，社會福利署和民政事務(wù)總署做出安排，為清拆受影響人提供租住公屋或中轉(zhuǎn)房屋并提供社會保障援助，并由專業(yè)團(tuán)隊提供咨詢、調(diào)查、探訪等工作，對違法建筑拆除實行人性化管理。④

美國對于違章建筑管理辦法則更加注重于從根源上杜絕違法建筑的出現(xiàn)。1997年頒布并每三年更新一次的《國際建筑條例》（International Building Code）是全美通用的建筑條例，其中規(guī)定：戶主在房屋動工之前必須上報房屋規(guī)劃及各項關(guān)鍵數(shù)據(jù)，通過相關(guān)部門審核后取得建筑許可證，其中各項參數(shù)必須符合當(dāng)?shù)叵嚓P(guān)法律法規(guī)要求。對房屋的改建、加建必須在擁有資格證書的房地產(chǎn)監(jiān)理員的監(jiān)督下進(jìn)行，如果在加建過程中附屬建筑被判定會對主體建筑物造成危害，就可能被強(qiáng)制拆除或改造。這種方式通過對房屋設(shè)計以及建筑規(guī)劃的管理，防止了居民私下對房屋進(jìn)行違法改建，從源頭上杜絕了違法建筑的出現(xiàn)。

對于已經(jīng)建成的違法建筑，可以參照國外經(jīng)驗。新西蘭政府規(guī)定，經(jīng)審查，在不違反相關(guān)建筑設(shè)計法規(guī)的前提下，如鄰近居民對該建筑物的建設(shè)不持反對意見，委員會將允許所有者補(bǔ)辦建造資質(zhì)后繼續(xù)建設(shè)；經(jīng)查未有違背相關(guān)建設(shè)法規(guī)，只需補(bǔ)辦建設(shè)資質(zhì)后即轉(zhuǎn)變?yōu)楹戏ńㄖ羿徑用穹磳ζ淅^續(xù)建設(shè)，將由新西蘭建筑管理委員會進(jìn)行最終裁決；若非法建筑既不符合相關(guān)建設(shè)法規(guī)，又遭到鄰近居民反對，委員會將勒令所有者在30日內(nèi)將非法建筑拆除或轉(zhuǎn)移他處。也就是說，在經(jīng)過嚴(yán)格的資格審查之后，違法建筑可以通過建筑管理委員會的裁決變成合法化。這一類的違法建筑主要是指并不在原有建筑規(guī)劃上，但是符合相關(guān)建筑法規(guī)，又不對周圍環(huán)境構(gòu)成安全威脅的建筑。對建成年限未超過12年的非法建筑，新西蘭建筑委員會要求建筑所有者必須提交建筑規(guī)劃方案以備案，并且方案中須包括房屋加蓋、露天院落封頂、建設(shè)私人車庫等具體建筑事項。對建成年限超過12年的非法建筑，如建筑結(jié)構(gòu)牢固，不存在坍塌危險，委員會將不予追究。如建筑結(jié)構(gòu)有坍塌可能，則由委員會負(fù)責(zé)將其拆除，以保障公民人身安全。⑤這種相對柔和的處理方式對解決廣州市城中村違法建筑的歷史遺留問題有很大的借鑒意義。

總結(jié)以上發(fā)達(dá)國家和地區(qū)對違法建筑的立法及處理方案，我們可以得到以下經(jīng)驗：對違法建筑的管理，第一，需要加大對違法建筑的監(jiān)督以及處罰力度，起到警示作用，杜絕村民的僥幸心理。第二，對城中村新建建筑物必須通過嚴(yán)格的審核才能批準(zhǔn)建設(shè)，截斷違法建筑出現(xiàn)的源頭。第三，對因歷史因素而存在的違法建筑實行柔化管理，在一定條件下允許其轉(zhuǎn)為合法建筑。第四，給予被拆除人相應(yīng)的救濟(jì)權(quán)利并加大社會保障，防止住戶因拆房而導(dǎo)致無家可歸的情況出現(xiàn)。

四、對廣州市城中村改造中違法建筑相關(guān)立法的建議

1.對城中村內(nèi)部建筑更新進(jìn)行標(biāo)準(zhǔn)化管理

城中村改造需要一個漫長的時間過程，其中帶有很多不確定性，而城中村內(nèi)部建筑的自我更新卻是必然。特別在一些處于改造計劃內(nèi)，但離真正著手進(jìn)行改造還有一段時間的城中村，對城中村內(nèi)新建或改建建筑的嚴(yán)格管理，可從源頭上杜絕違法建筑的出現(xiàn)。我國江浙一帶農(nóng)村建設(shè)在全國處于領(lǐng)先地位，其原因就是對農(nóng)村建筑實行標(biāo)準(zhǔn)化管理。筆者在此建議，廣州市可以參照江浙農(nóng)村的先進(jìn)經(jīng)驗，立法對城中村內(nèi)新建或改建建筑實行標(biāo)準(zhǔn)化管理。如浙江省桐廬縣，當(dāng)?shù)刈》亢统青l(xiāng)建設(shè)局委托杭州市城市規(guī)劃設(shè)計研究院編制13套普通型農(nóng)村住宅設(shè)計圖集方案和4套深奧古建筑、畬族風(fēng)格設(shè)計的特色型住宅方案，并規(guī)定今后在規(guī)劃區(qū)內(nèi)集中建設(shè)的農(nóng)居點(diǎn)房屋都必須按照選擇的農(nóng)村住房標(biāo)準(zhǔn)圖統(tǒng)一式樣建設(shè)、統(tǒng)一進(jìn)行管理，并要求每個村在鄉(xiāng)鎮(zhèn)(街道)的指導(dǎo)下，選擇不多于三種式樣住宅圖集作為本村個體農(nóng)戶建房使用，農(nóng)戶使用圖集必須與村委簽訂標(biāo)準(zhǔn)圖集使用協(xié)議，作為農(nóng)戶申請農(nóng)民建房審批和竣工驗收的依據(jù)。⑥

進(jìn)行標(biāo)準(zhǔn)化管理的具體措施為：首先，規(guī)劃部門提出多樣化并切實可行的房屋建筑方案和圖紙，供城中村中新建及改建房屋的村民進(jìn)行選擇，在樓距、層數(shù)、高度、面積、結(jié)構(gòu)等關(guān)鍵參數(shù)上加以嚴(yán)格要求，并加大規(guī)劃力度，對城中村房屋建設(shè)進(jìn)行整體規(guī)劃。其次，城鄉(xiāng)建設(shè)部門應(yīng)成立相應(yīng)的管理機(jī)關(guān)，對房屋建設(shè)過程進(jìn)行監(jiān)督，防止在建筑過程中違法加建、改建的情況出現(xiàn)。并應(yīng)參照美國模式，在建筑完成后進(jìn)行驗收并建立長期的監(jiān)督機(jī)制。同時加大對違法改建、加建行為的處罰力度，起到震懾作用。這種方式通過加大監(jiān)督成本的方法，杜絕了違法建筑的出現(xiàn)。另一方面，也相當(dāng)于對城中村進(jìn)行小規(guī)模的改造。在美化城中村、消除安全隱患的同時，也極大地減少了將來改造所需要的成本。

2.對于城中村違法建筑管理予以區(qū)別對待

對于城中村違法建筑，可參照新西蘭政府對違法建筑的方式，予以區(qū)別對待。在城中村建筑管理中，可以立法規(guī)定，對于那些并未對周邊環(huán)境造成影響，且建筑安全牢靠，不違反《中華人民共和國建筑法》的相關(guān)規(guī)定的房屋，其戶主可以通過向房屋管理部門報批，然后繳納罰款并補(bǔ)辦報建手續(xù)等一系列手段，由房屋管理部門對其建筑進(jìn)行審核，并在審核通過后予以核發(fā)房產(chǎn)證，將該違法建筑性質(zhì)轉(zhuǎn)化為合法建筑，從而在城中村征收改造中得到應(yīng)有的補(bǔ)償。⑦而對那些違反《中華人民共和國建筑法》，或者對市容以及周邊安全構(gòu)成威脅的城中村違法建筑，特別是在該城中村被列入改造名單之后加建搶建的違法建筑堅決予以拆除并不予補(bǔ)償。這種方式一方面防止了對城中村違法建筑“一刀切”，一概不予補(bǔ)償這種不合理行為的出現(xiàn)，對村民利益的保護(hù)達(dá)到了最大化。另一方面也斷絕了在廣州市城中村改造規(guī)劃出臺后希望通過加建、改建違法建筑，擴(kuò)大面積來換取高額補(bǔ)償金的村民的念想，減少了違法建筑出現(xiàn)的幾率。

3.“法不溯及既往”在廣州城中村改造中的適用

2011年8月《關(guān)于印發(fā)〈廣州“城中村”改造成本核算指引（試行）〉的通知》出臺后，對違法建筑的補(bǔ)償又有了新的規(guī)定，在《核算指引》第一項“城中村改造范圍內(nèi)安置住宅復(fù)建總量的核定”中提到了：“2007年6月30日之后建設(shè)的無合法權(quán)屬證明的村民住宅一律拆除，不予補(bǔ)償?！边@一規(guī)定存在問題，根據(jù)“法不溯及既往”原則，國家不能用現(xiàn)在制定的法律去指導(dǎo)人們過去的行為，法律對既往的追溯只限于有利的追溯。明顯，2007年之后違法建筑一律不予補(bǔ)償這一行為并不是有力的追溯，因此，2011年頒布的《核算指引》中規(guī)定2007年行為并不合理。2007年，廣州市城中村總體改造規(guī)劃并未出臺，大多數(shù)城中村村民不知道其所在城中村將要被改造，而很多在2007年之后的違法建筑也并不是村民出于在拆遷改造中獲得更多補(bǔ)償金的惡意而建造的。因而，《核算指引》將違建成本補(bǔ)償期限定在2007年6月并不合適，應(yīng)該將時間定為城中村改造公告發(fā)布日期為準(zhǔn)。

注釋：

①本文所稱違法建筑，均以《廣州市城市規(guī)劃條例》第六十三條所稱違法建筑為準(zhǔn)。

②崔彩周.“城中村”農(nóng)民私人違章建筑拆除及其權(quán)益保護(hù)問題再探討. [J].特區(qū)經(jīng)濟(jì).2006,(6).

③巫肇勝.現(xiàn)實與法律的沖突和規(guī)制——基于利益衡平視角的拆遷中違章建筑補(bǔ)償探究[J].石家莊經(jīng)濟(jì)學(xué)院學(xué)報,2010,(5).

④李永清.香港治理違法搭建的經(jīng)驗與內(nèi)地之借鑒[J].上海城市管理.2010,1.

⑤新西蘭違法建筑處理規(guī)定 載北京市市政市容管理委員會網(wǎng)站http://www.bjmac.gov.cn/pub/ guanwei/I/I3/I3_7/200808/t20080829_10910.html

⑥桐廬縣大力推廣應(yīng)用農(nóng)村住房標(biāo)準(zhǔn)圖集成效顯著. 載杭州建設(shè)網(wǎng)信息公開平臺. http://www. hzjw.gov.cn/Data/HTMLFile/2012-05/0e699e52-7cf3-4745-8851-00cb517f91ce/3c47676d-795c-421f-9-634726031364523750.html?template=info

⑦魏秀林,孫帥.城中村改造中違法建筑的認(rèn)定及處理.[J].政法學(xué)刊.2011,(4).

Compensation for Dismantling Illegal Constructions in Urban-village: A Case Study of Guangzhou

Li Sizhe

The author refers to overseas experience in terms of compensation for dismantling illegal constructions in urban-village in order to find the loopholes in this practice.

urban-village; illegal constructions; compensation for dismantling; Guangzhou

D922.3

李斯哲，暨南大學(xué)法學(xué)院經(jīng)濟(jì)法學(xué)2010級研究生。

（責(zé)任編輯：盧小文）