金曉虹

1、傳統(tǒng)知識及其特點

1.1 傳統(tǒng)知識是相對于現(xiàn)代知識而言的。

世界知識產(chǎn)權(quán)組織將傳統(tǒng)知識定義為：傳統(tǒng)知識是基于傳統(tǒng)而產(chǎn)生的文學、藝術(shù)或者科學作品、表演、發(fā)明、科學發(fā)現(xiàn)、設計、商業(yè)標記、名稱或符號、未被披露的信息、以及其他一些在工業(yè)、科學、文學藝術(shù)領(lǐng)域通過智力勞動創(chuàng)造活動而產(chǎn)生的基于傳統(tǒng)之上的創(chuàng)新成果。基于傳統(tǒng)是傳統(tǒng)知識的核心要素，傳統(tǒng)知識是在傳統(tǒng)或世代相傳的基礎上產(chǎn)生、保存和延續(xù)。傳統(tǒng)知識主要可以分為三類：

1.1.1 民間文學藝術(shù)作品或表達。民間文學作品是指在在一國國土上，由該國的民族或種族集體創(chuàng)作，經(jīng)世代相傳、不斷發(fā)展而構(gòu)成的作品。它一般包括語言形式（民間故事、民間詩歌等）、音樂形式（民歌、民間器樂等）、動作作品（民間舞蹈及戲劇等）以及用物質(zhì)材料體現(xiàn)的形式（繪畫、雕塑、工藝品、編織品等）、它構(gòu)成傳統(tǒng)文化遺產(chǎn)的基本成分之一。

1.1.2 基于傳統(tǒng)而創(chuàng)造的智力成果。包括農(nóng)業(yè)知識、科學知識、技術(shù)知識、醫(yī)藥知識及治療方法等。

1.1.3 與傳統(tǒng)社區(qū)的生存和發(fā)展有密切關(guān)聯(lián)的遺傳資源。景德鎮(zhèn)陶瓷的傳統(tǒng)知識主要集中在第一類的民間文學藝術(shù)作品或表達，其中又以陶瓷繪畫、陶瓷雕塑及其他陶瓷工藝品為主；第二類基于傳統(tǒng)而創(chuàng)造的智力成果，主要集中在陶瓷原料釉料配方、傳統(tǒng)窯爐燒造技術(shù)、彩繪技術(shù)等方面。

1.2 傳統(tǒng)知識與現(xiàn)代知識都是勞動的產(chǎn)物，但它的特征也是顯著的：

1.2.1 傳承性。它是某個民族或區(qū)域創(chuàng)造、積累、流傳和繼承的精神財富和物質(zhì)財富的結(jié)晶。它不僅凝結(jié)著當代人的勞動，而且凝結(jié)著歷代人的勞動。它的權(quán)利主體是復雜的。從一國來說，比如景德鎮(zhèn)陶瓷的傳統(tǒng)知識，它是中國文化遺產(chǎn)的重要組成部分，是國家的文化財產(chǎn)；從族群層面來說，它是特定的民族、特定的人群（景德鎮(zhèn)陶瓷從業(yè)者甚至市民）智慧的結(jié)晶；從個體層面上看，一部分傳統(tǒng)知識還可能成為個人的文化財產(chǎn)。個體層面的智力成果一般都可以借助傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)的界定來獲得保護。

1.2.2 地域性和民族性。傳統(tǒng)知識總是和當?shù)氐淖匀画h(huán)境、人文歷史、民族風情緊密地結(jié)合在一起，特定的民族地區(qū)特有的生活方式、習俗、精神文化是傳統(tǒng)知識孕育發(fā)展的基礎。比如景德鎮(zhèn)的陶瓷工藝就是和景德鎮(zhèn)天然的制瓷原料高嶺土、精細的手工技藝和官窯的高貴稀有融合產(chǎn)生的。有鮮明的地域性，青花粉彩成為其特色裝飾品種。

1.2.3 不可再生性。一旦消失，將不復存在。傳統(tǒng)知識往往是通過世代相傳、在利用中生存和發(fā)展的，停止利用之日便是傳統(tǒng)知識消亡之日。景德鎮(zhèn)傳統(tǒng)的官窯瓷器的制作和燒造有些已經(jīng)失傳、 有些正在失傳。

2、重新認識景德鎮(zhèn)陶瓷傳統(tǒng)知識

傳統(tǒng)知識的這些鮮明的特色顯示了它的重要性，也顯示了用知識產(chǎn)權(quán)法律制度對其保護的難度。歸納起來主要有：傳統(tǒng)知識的傳統(tǒng)性和傳承性，看似不符合知識產(chǎn)權(quán)的創(chuàng)新性要求；傳統(tǒng)知識權(quán)利的群體性與知識產(chǎn)權(quán)的私權(quán)性相沖突；傳統(tǒng)知識在一定范圍之內(nèi)的公知公用，有進入公有領(lǐng)域之嫌。

專家學者對傳統(tǒng)知識的可知識產(chǎn)權(quán)性從不同的角度進行了梳理和研究：

2.1 傳統(tǒng)知識的傳統(tǒng)性與創(chuàng)新性

按照知識產(chǎn)權(quán)的理論和我國的知識產(chǎn)權(quán)的制度設計，知識產(chǎn)權(quán)中的知識是具有創(chuàng)造性的智力成果，所謂創(chuàng)造性就要求是獨創(chuàng)的（著作權(quán)）或首創(chuàng)的（專利權(quán)）、或顯著的和不與在先權(quán)利相沖突（商標權(quán)）的。而傳統(tǒng)知識是基于傳統(tǒng)的知識，并非是“古老”的知識或“一成不變”的知識。傳統(tǒng)知識中的所謂傳統(tǒng)，僅僅意味著該知識的獲得與使用方式屬于特定民族或地區(qū)文化傳統(tǒng)的一部分，它們基于傳統(tǒng)的信仰、準則和實踐，歷經(jīng)了數(shù)世紀的以家族為單位的嘗試和改進，成功和失敗，并通過口口相傳、父子師徒相授而流傳，具有傳統(tǒng)群體的的文化特質(zhì)。反映特定群體的傳統(tǒng)生活方式。傳統(tǒng)是一種風格、一種特色，創(chuàng)新是適應環(huán)境的變化，有些傳統(tǒng)手工藝在失傳多年之后被挖掘出來，并可能用一種新的方法制造出來或?qū)鹘y(tǒng)方法進行了改進。傳統(tǒng)知識源于傳統(tǒng)，同時又是對傳統(tǒng)的超越，是一種基于傳統(tǒng)的創(chuàng)新。創(chuàng)新和傳統(tǒng)并不矛盾。景德鎮(zhèn)陶瓷的發(fā)展怕的不是它賦予了多少傳統(tǒng)性，而是怕它缺乏創(chuàng)新。

2.2 傳統(tǒng)知識的群體性和私權(quán)性

在理論上，“私權(quán)”是與“公權(quán)“相對應的概念，“私權(quán)”并不等于“個人化”的權(quán)利。私權(quán)的權(quán)利主體既可以是個人，也可以是法人，甚至是政府或其他公權(quán)力機關(guān)，只要他們是以私法上的主體資格參與平等主體關(guān)系的運行。在已有知識產(chǎn)權(quán)法體系中也已經(jīng)在用集體商標或證明商標保護具有群體性的原產(chǎn)地標記。

2.3 傳統(tǒng)知識的區(qū)域公開性和專有性

傳統(tǒng)知識的區(qū)域性也是認為它無法納入知識產(chǎn)權(quán)保護的最重要的原因。有些專業(yè)人士和社會公眾普遍認為，知識產(chǎn)權(quán)是一項專有權(quán)利，當它在一定的區(qū)域范圍之內(nèi)被“公知公用”，就表明它已經(jīng)進入了公共領(lǐng)域，無法再享有“專有”的權(quán)利。其實，在一定范圍之內(nèi)的“公知公用”，并不能就說明這些知識就喪失了專有性。只要該知識還沒有在該區(qū)域以外被廣泛知曉，只要它仍為某傳統(tǒng)持有者所保存，仍與他們有著特殊的聯(lián)系，并仍然是該集體的特點的不可或缺的組成部分，傳統(tǒng)持有者就一直享有其對傳統(tǒng)知識的權(quán)利，并對抗對它們的不當利用。有資格成為一項傳統(tǒng)知識的所有者或持有者并對其主張權(quán)利的傳統(tǒng)群體，必須與該傳統(tǒng)知識有著特殊的聯(lián)系，只有那些通過諸如出版等大眾傳播媒體能被傳統(tǒng)群體以外的他人所利用或者在傳統(tǒng)社區(qū)以外被廣泛知曉的傳統(tǒng)知識才是處于公有領(lǐng)域的知識。景德鎮(zhèn)的傳統(tǒng)陶瓷，主要有青花、青花玲瓏、粉彩、高溫顏色釉和新彩（現(xiàn)已經(jīng)被批準實施原產(chǎn)地域產(chǎn)品保護）， 其生產(chǎn)方式、原料配方、風格樣式，歷經(jīng)千年，逐漸演變定型，在景德鎮(zhèn)陶瓷業(yè)內(nèi)，也許是被公知公用的，但是在景德鎮(zhèn)之外并不為廣泛知曉。在一定的群體范圍之內(nèi)被公知，亦被一定范圍之內(nèi)的群體所持有，這正是傳統(tǒng)知識區(qū)分于現(xiàn)代知識之所在。

3、景德鎮(zhèn)陶瓷傳統(tǒng)知識法律保護的思路

雖然傳統(tǒng)知識與現(xiàn)有知識產(chǎn)權(quán)客體之間存在著差別，運用現(xiàn)有的各種具體知識產(chǎn)權(quán)制度來單獨保護景德鎮(zhèn)陶瓷傳統(tǒng)知識，可能存在著某種困難：除商業(yè)秘密外都有確定的保護期限、保護的也不完整。但就其整體而言，傳統(tǒng)知識的知識產(chǎn)權(quán)保護并不存在理論上的障礙，它的傳承性和區(qū)域公開性并不排斥它的創(chuàng)新性，它的群體性決定了它可以由景德鎮(zhèn)區(qū)域內(nèi)的特定群體所持有。所以保護景德鎮(zhèn)陶瓷傳統(tǒng)知識的難點主要并不在相關(guān)立法上，也不在景德鎮(zhèn)陶瓷傳統(tǒng)知識的獨特性上，而是在地方政府層面、景德鎮(zhèn)市民以及相關(guān)權(quán)利人對景德鎮(zhèn)陶瓷傳統(tǒng)知識的認識和運用上。法律界人士包括理論和實際工作者都是大有可為的。據(jù)我所知，深度的系統(tǒng)的研究還是非常缺乏。至于傳統(tǒng)知識的擁有者，由于他們的眼界、談判技巧和法律知識的缺乏，在傳統(tǒng)知識的市場化過程中，他們的利益無法得到有效的保障。他們的知識、技藝往往處于傳承無力的境地。一些身懷絕技的老窯工、老藝人不懂市場，被世人所忽視，受市場經(jīng)濟牽引的年輕人也無興趣傳承，因為手工技藝的學習異常的艱苦和漫長。在市場中，一方面是商業(yè)化的炒作和陶瓷收藏者的盲目，一些不法商家或制假售假者從中獲得了不菲的利益，另一方面因為權(quán)利不清、利益不明，抱有長遠打算的投資者持等待觀望態(tài)度。

景德鎮(zhèn)陶瓷傳統(tǒng)知識非常豐富。作為原產(chǎn)地標志的保護，“景德鎮(zhèn)”已經(jīng)注冊了證明商標，以景德鎮(zhèn)傳統(tǒng)的青花、青花玲瓏、粉彩、高溫顏色釉和新彩五大名瓷已經(jīng)被批準實施原產(chǎn)地域產(chǎn)品保護。在景德鎮(zhèn)陶瓷傳統(tǒng)知識中，有獨創(chuàng)性、有明確主體的陶瓷作品都受到著作權(quán)法的保護，符合創(chuàng)新性標準的陶瓷顏料配方、窯溫控制技術(shù)、陶瓷燒造技術(shù)可以申請專利；陶瓷企業(yè)標記等可以尋求商標法的保護。雖然很多陶瓷企業(yè)、陶瓷業(yè)主、陶瓷藝術(shù)家的知識產(chǎn)權(quán)保護意識日益增強，但相當多的景德鎮(zhèn)陶瓷傳統(tǒng)知識還是處于無人問津、瀕臨滅絕或任人濫用、維權(quán)乏力的狀況。在仿古瓷的制作上，一方面是不法制瓷企業(yè)仿制古瓷，通過做舊，以天價冒充真古瓷蒙騙入行不深的收藏者。另一方面卻是重新研制和發(fā)掘古瓷生產(chǎn)技術(shù)的誠實的仿古瓷生產(chǎn)者卻無利可圖，權(quán)利保護十分尷尬。景德鎮(zhèn)陶瓷還有很多傳統(tǒng)手工技藝，現(xiàn)在都處在不被重視的地步，有瀕臨失傳的危險，如古彩、刷花技術(shù)。粉彩的工藝也很繁雜，當今一般陶瓷藝術(shù)家都不自己親自填，而是請專門的粉彩藝人來填，他們的技術(shù)在作品中有所體現(xiàn)，而他們的知識產(chǎn)權(quán)卻難于被認可和獲得收益，長此以往，愿意學習和掌握粉彩技術(shù)的人將大大減少。

在景德鎮(zhèn)陶瓷業(yè)中，大量的傳統(tǒng)知識得不到很好的保護，和現(xiàn)在國際國內(nèi)的知識產(chǎn)權(quán)保護的局限是緊密聯(lián)系在一起的。發(fā)展中國家政府、國際國內(nèi)的專家學者都在呼吁和研究這種傳統(tǒng)的、群體的、地域公開的知識的保護。知識產(chǎn)權(quán)法的體系也在進一步完善和適應新的形勢。為適應傳統(tǒng)知識法律保護的需要和法律現(xiàn)狀，對景德鎮(zhèn)陶瓷傳統(tǒng)知識的保護思路應該從以下兩個方面著手：

3.1 盡可能納入原有知識產(chǎn)權(quán)保護體系

景德鎮(zhèn)保護陶瓷傳統(tǒng)知識關(guān)系到城市的發(fā)展，甚至生死存亡。鑒于知識產(chǎn)權(quán)的保護體系相對完整，標準嚴格、主體明確、保護期限法定，所以，大凡能納入知識產(chǎn)權(quán)保護體系、通過梳理符合知識產(chǎn)權(quán)保護要件的景德鎮(zhèn)陶瓷傳統(tǒng)知識，首先應該尋求知識產(chǎn)權(quán)法律的保護。

勞動者對其勞動產(chǎn)品享有財產(chǎn)權(quán)。景德鎮(zhèn)陶瓷傳統(tǒng)知識由景德鎮(zhèn)區(qū)域的瓷業(yè)勞動者甚至廣大市民在日常生活或勞作中創(chuàng)作，是該區(qū)域勞動者集體智慧的結(jié)晶，它的財產(chǎn)權(quán)理應屬于創(chuàng)作它的景德鎮(zhèn)區(qū)域內(nèi)的勞動者。景德鎮(zhèn)陶瓷傳統(tǒng)知識，作為一種私權(quán)的智力成果，應該也可能納入到知識產(chǎn)權(quán)的保護范圍。

3.1.1 景德鎮(zhèn)的傳統(tǒng)手工藝、傳統(tǒng)的陶瓷繪畫作品、雕塑作品的保護

傳統(tǒng)知識中的第一大類：民間文學藝術(shù)及其表達，這在景德鎮(zhèn)陶瓷傳統(tǒng)知識中占絕大部分。其中屬于個體的權(quán)利，符合著作權(quán)法中作品范疇的可直接依著作權(quán)法獲得保護。陶瓷傳統(tǒng)知識中找不到具體創(chuàng)作主體、已經(jīng)超過保護年限，但仍屬于民間文學藝術(shù)的，可納入民間文學藝術(shù)作品的知識產(chǎn)權(quán)保護。在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域保護民間文學藝術(shù)作品，著作權(quán)法應該是最合適的方式。對哪些時代相傳、長期演變、沒有固定作者、反映某一社會群體文學藝術(shù)特征的作品，應該作為一種特殊的客體納入到著作權(quán)法律體系的保護。民間文學藝術(shù)作品的著作權(quán)應當包括：注明作品來源權(quán)、保護作品完整權(quán)、專有使用權(quán)、以及有限的使用許可權(quán)。我國國務院1997年制定頒布的《傳統(tǒng)工藝美術(shù)保護條例》也可以對陶瓷傳統(tǒng)工藝美術(shù)提供一定的保護。我國著作權(quán)法規(guī)定民間文學藝術(shù)作品的具體保護辦法由國務院另行規(guī)定，但至今未見有保護辦法出臺。在這種狀況下，景德鎮(zhèn)地方政府根據(jù)景德鎮(zhèn)陶瓷傳統(tǒng)知識的具體情況制訂一些相應的地方性法規(guī)是非常必要的。

3.1.2 基于傳統(tǒng)而產(chǎn)生的技術(shù)型智力成果的知識產(chǎn)權(quán)保護

這一類智力成果主要是傳統(tǒng)陶瓷的科學和技術(shù)知識，包括：陶瓷機械、陶瓷原料、顏料、釉料配方、傳統(tǒng)窯爐建造燒制技術(shù)知識等。他們與現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)的客體具有同質(zhì)性 。從傳統(tǒng)資源中開發(fā)出的產(chǎn)品、與這些資源的利用和開發(fā)有關(guān)的方法可以申請發(fā)明專利，從而獲得專利權(quán)的保護?？蓮椭粕a(chǎn)的民間工藝作品可以受到外觀設計專利權(quán)的保護，一些未公開的技術(shù)訣竅、設計方法如果不申請專利的話，還可以采用商業(yè)秘密的保護方法。

3.1.3 通過保護含有傳統(tǒng)知識的商品或服務而間接地保護傳統(tǒng)知識

對這些含有傳統(tǒng)知識的商品或服務注冊普通商標同樣可以保護傳統(tǒng)知識。商標保護期可以通過續(xù)展而不斷延長，而且商標權(quán)可以為集體所用，也特別適合傳統(tǒng)知識的特點以及傳統(tǒng)知識的開發(fā)和利用。只不過商標需要注冊和維護，需要一定的成本投入，也需要有一定的商業(yè)化運作和一定的規(guī)模效益才可以維持。陶瓷企業(yè)開始注意這個問題，但很多個體化的生產(chǎn)經(jīng)營者或藝術(shù)家個人來說，往往就放棄了這種考慮。

地理標記、原產(chǎn)地名稱也屬于知識產(chǎn)權(quán)的范疇，而且原產(chǎn)地名稱屬于地域性、集體性的權(quán)利，特別適合保護傳統(tǒng)知識的要求。景德鎮(zhèn)陶瓷已經(jīng)受到景德鎮(zhèn)證明商標保護。景德鎮(zhèn)五大傳統(tǒng)名瓷：青花、青花玲瓏、粉彩、高溫顏色釉、新彩已經(jīng)作為原產(chǎn)地域產(chǎn)品受到保護。

3.2 綜合運用多種法律保護方式，促進其開發(fā)和利用

保護傳統(tǒng)知識的目的是多元化的，要實現(xiàn)尊重、維系和保存景德鎮(zhèn)陶瓷傳統(tǒng)知識，在傳統(tǒng)知識持有者同意和參與之下促其運用和發(fā)展，公平分享應用傳統(tǒng)知識所得之利益，這就還需要其他法律或?qū)嵺`手段的并用。其中合同法就是保護私權(quán)，促使其合理利用的有效手段?？蓺w入傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)的著作權(quán)、專利權(quán)和商標權(quán)，除了自身的使用收益外，不具備自身使用收益條件的也可以通過合同實現(xiàn)許可使用或轉(zhuǎn)讓。在拉坯、畫坯、利坯、施釉、燒成等五道工序之中的技術(shù)訣竅、秘方等屬于秘密狀態(tài)的技巧；青花、青花玲瓏、粉彩、高溫顏色釉、新彩五大傳統(tǒng)裝飾方法以及古彩、五彩、刷花等更為傳統(tǒng)、更為獨特稀少的陶瓷裝飾品種中的工藝訣竅都可以充分地利用合同這個手段實現(xiàn)利益分享。景德鎮(zhèn)陶瓷傳統(tǒng)知識的使用者與創(chuàng)造持有者簽訂適當?shù)暮贤环矫鎸崿F(xiàn)傳統(tǒng)知識的發(fā)展和利用，一另方面?zhèn)鹘y(tǒng)知識的創(chuàng)造持有者可以實現(xiàn)利益分享，這無疑是一種可取的選擇。當然利用合同法保護和利用景德鎮(zhèn)陶瓷傳統(tǒng)知識，需要當事人特別是景德鎮(zhèn)陶瓷傳統(tǒng)知識的持有者具備一定的法律知識和合同知識。政府有關(guān)部門可通過頒布示范合同的方式引導當事人擬定規(guī)范細致的合同，促進景德鎮(zhèn)陶瓷傳統(tǒng)知識的保護和運用?！斗床徽敻偁幏ā穼暗骆?zhèn)陶瓷傳統(tǒng)知識的保護也有著不可或缺的作用，《反不正當競爭法》的靈活性和兜底性，對不當利用景德鎮(zhèn)陶瓷傳統(tǒng)知識的行為（即使這種傳統(tǒng)知識與知識產(chǎn)權(quán)法中權(quán)利的具體類別還不夠一致），可以及時有效地予以規(guī)制，從而達到保護景德鎮(zhèn)陶瓷傳統(tǒng)知識的目的。

在景德鎮(zhèn)陶瓷傳統(tǒng)知識保護的實施過程中，景德鎮(zhèn)陶瓷傳統(tǒng)知識數(shù)據(jù)庫的建立尤為迫切。要開展景德鎮(zhèn)陶瓷傳統(tǒng)知識的收集整理工作，盡快建立景德鎮(zhèn)陶瓷傳統(tǒng)知識數(shù)據(jù)庫。在政府層面，要組織各方專家、協(xié)調(diào)各有關(guān)職能部門，從田野調(diào)查到文獻數(shù)據(jù)整理；從陶瓷工藝品種到老藝人及其傳承人，建立一套完整的數(shù)據(jù)庫體系?？梢怨┥鐣姴殚啠部梢怨┥虡I(yè)開發(fā)和利用者了解。景德鎮(zhèn)陶瓷傳統(tǒng)知識中民間文學藝術(shù)及其表達，除了包括陶瓷傳統(tǒng)民間繪畫雕塑作品之外，還包括與陶瓷有關(guān)的傳說、景德鎮(zhèn)民間音樂及民間樂器、陶瓷業(yè)習俗、陶瓷業(yè)宗教儀式、建筑風格（如用窯磚建的房子和鋪就的里弄巷道，渣餅修造的圍墻。）等，這方面的開發(fā)利用和整體打造對景德鎮(zhèn)陶瓷文化旅游將有著深遠和重大的意義。

傳統(tǒng)知識的商業(yè)化進程已成為不可逆轉(zhuǎn)的潮流，這也是傳統(tǒng)知識進一步創(chuàng)新的唯一方向。在這個過程中，知識產(chǎn)權(quán)制度是保護傳統(tǒng)知識最有效的途徑，傳統(tǒng)知識的開發(fā)和利用是傳承和延續(xù)傳統(tǒng)知識最有效的手段。

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