劉少伯，王美麗

（1.天津市寶坻區(qū)法律援助中心，天津 301800；2.天津市寶坻區(qū)人民檢察院 法律政策研究室，天津 301800）

所謂國(guó)有土地使用權(quán)出讓合同，指國(guó)家按照法律的規(guī)定,通過(guò)其授權(quán)的機(jī)關(guān)，將國(guó)有土地的使用權(quán)在一定期限內(nèi)讓與土地使用者，并向土地使用者收取土地使用權(quán)出讓金而簽訂的書面協(xié)議。國(guó)有土地使用權(quán)出讓合同的法律性質(zhì)如何，理論界、實(shí)務(wù)界莫衷一是。國(guó)有土地使用權(quán)出讓合同性質(zhì)的界定，不僅直接影響合同雙方當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)，而且也關(guān)系到法律的適用以及糾紛的解決機(jī)制等問題。

1990年頒布的《城鎮(zhèn)國(guó)有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》，正式確立了城鎮(zhèn)國(guó)有土地使用權(quán)出讓制度。該條例第8條規(guī)定：“土地使用權(quán)出讓是指國(guó)家以土地所有者的身份將土地使用權(quán)在一定年限內(nèi)讓與土地使用者，并由土地使用者向國(guó)家支付土地使用權(quán)出讓金的行為。土地使用權(quán)出讓應(yīng)當(dāng)簽訂出讓合同?！眹?guó)有土地使用權(quán)出讓合同由此產(chǎn)生。伴隨著國(guó)有土地使用權(quán)出讓的大量涌現(xiàn)，相關(guān)糾紛也紛至沓來(lái)。在處理糾紛時(shí)，國(guó)有土地使用權(quán)出讓合同的定性問題備受關(guān)注，究竟國(guó)有土地使用權(quán)出讓合同屬于何種性質(zhì)的合同成為理論與實(shí)踐中的新課題。本文選取了《最高法院公報(bào)》公布的4個(gè)有關(guān)國(guó)有土地使用權(quán)出讓合同的案例①作為基本分析對(duì)象，以期能結(jié)合具體判例的指導(dǎo)思想，系統(tǒng)的分析國(guó)有土地使用權(quán)出讓合同的性質(zhì)。

一、行政合同之否定

對(duì)于國(guó)有土地使用權(quán)出讓合同的性質(zhì)，我國(guó)法律界認(rèn)識(shí)不一。就理論界而言，有學(xué)者認(rèn)為其屬于民事合同，也有學(xué)者認(rèn)為其屬于行政合同[1]。實(shí)踐中，雖然就本文所選案件來(lái)說(shuō)，均作為民事案例來(lái)受理，且已經(jīng)失效的最高人民法院2000年發(fā)布的《民事案件案由規(guī)定（試行）》中也明確將土地使用權(quán)出讓合同糾紛納入到民事糾紛案由，但這一案由在2008年以及最新的2011年的《民事案件案由規(guī)定》中已經(jīng)不見了蹤影。且2003年時(shí)任最高人民法院副院長(zhǎng)的李國(guó)光在全國(guó)法院行政審判工作會(huì)議上的講話也提到：“國(guó)有土地出讓合同”是“獨(dú)具特色的行政合同”。合同的性質(zhì)不同，對(duì)應(yīng)的解決糾紛的途徑、措施、法律依據(jù)自然也就不同。法學(xué)界對(duì)于國(guó)有土地使用權(quán)出讓合同的法律性質(zhì)在理論上存在爭(zhēng)議，直接導(dǎo)致了實(shí)踐處理上的不同。審判實(shí)踐中各級(jí)法院甚至最高人民法院內(nèi)部的各審判庭，表現(xiàn)出來(lái)的態(tài)度并不一致，這必然導(dǎo)致對(duì)于國(guó)有土地使用權(quán)出讓合同的審判依據(jù)及結(jié)果不一致，這十分不利于司法實(shí)踐。因此，要解決實(shí)踐中的問題，對(duì)于國(guó)有土地使用權(quán)出讓合同性質(zhì)的認(rèn)定是關(guān)鍵。

要明確國(guó)有土地使用權(quán)出讓合同的性質(zhì)，首先必須明確的是行政合同與民事合同的界定問題。我國(guó)法律中并沒有關(guān)于行政合同的規(guī)定，“行政合同”是不折不扣的“舶來(lái)品”，因此，西方國(guó)家對(duì)于行政合同的概念界定對(duì)于我們頗有借鑒意義[2]。

（一）外國(guó)關(guān)于行政合同的界定

美國(guó)、英國(guó)和澳大利亞等普通法國(guó)家并沒有明確的公法和私法的區(qū)分，其也沒有“行政合同”的概念，只是將政府為一方當(dāng)事人的契約統(tǒng)稱為“政府合同”（government contract）或“采購(gòu)合同”（procurement con-tract）②。

普通法對(duì)于政府合同的界定明顯不符合我國(guó)對(duì)于行政機(jī)關(guān)既可簽訂普通民事合同又可簽訂行政合同的基本構(gòu)想，相比較，大陸法系國(guó)家的代表德、法兩國(guó)對(duì)于行政合同的規(guī)定更有借鑒意義。

在德國(guó)行政法上，行政主體可以依據(jù)“國(guó)庫(kù)理論”，以私法主體資格為達(dá)成國(guó)家任務(wù)而訂立私法上的契約[3]。比如，購(gòu)買辦公器材、國(guó)營(yíng)企業(yè)或營(yíng)利事業(yè)經(jīng)營(yíng)，更有甚者，直接運(yùn)用私法手段實(shí)現(xiàn)行政目的，此類契約會(huì)受到若干公法上的制約，但其所形成的關(guān)系仍屬私法關(guān)系，由普通法院管轄③。而要確定為德國(guó)行政法上的“行政契約”要有多層次的標(biāo)準(zhǔn)，“契約標(biāo)的說(shuō)”是區(qū)分行政合同和民事合同的通說(shuō)，即契約法律歸屬取決于“契約標(biāo)的”。簡(jiǎn)要說(shuō)來(lái)，即判斷某一契約是否是行政契約，主要看其權(quán)利義務(wù)所依據(jù)的法律規(guī)范是否是公法，如果該法律規(guī)范是公法，則該契約是行政契約?！捌跫s標(biāo)的”理論的判斷標(biāo)準(zhǔn)，不在于契約條文之多寡或契約條文之內(nèi)容，而在于案件事實(shí)整體④。如果“契約標(biāo)的”無(wú)法明白判斷，則應(yīng)尋求其他判斷標(biāo)準(zhǔn)。德國(guó)法院通常以“契約目的”為輔助性判斷標(biāo)準(zhǔn)，即如果公民履行金錢給付義務(wù)是為了使行政機(jī)關(guān)作出其期望的職務(wù)行為，就是行政契約，也就是說(shuō)，不僅包括以契約方式許諾或者采取職務(wù)行為的情形，而且包括職務(wù)行為沒有明示約定，但構(gòu)成契約的行為根據(jù)⑤。

法國(guó)同德國(guó)一樣，行政機(jī)關(guān)既可以和相對(duì)人簽訂行政合同，也可以和當(dāng)事人締結(jié)民事合同[4]。如果法律中明確規(guī)定了合同性質(zhì)為行政合同，則依法律的規(guī)定，如公共承包合同、公務(wù)特許合同、獨(dú)占使用共用公產(chǎn)合同、出賣國(guó)有不動(dòng)產(chǎn)合同、公共采購(gòu)合同等在法國(guó)明確為行政合同⑥。大多數(shù)時(shí)候，行政機(jī)關(guān)會(huì)根據(jù)情況決定是簽訂行政合同還是民事合同[5]。行政合同大體在以下兩個(gè)方面區(qū)別于民事合同：1.合同的當(dāng)事人必須有一方是行政主體。行政合同中，必須有一方當(dāng)事人是公法人，如國(guó)家，地方團(tuán)體和公務(wù)法人。兩個(gè)私人之間所訂立的合同，即使內(nèi)容是執(zhí)行公務(wù)，也不能認(rèn)為是行政合同；2.必須是直接執(zhí)行公務(wù)的合同或者是超越私法規(guī)則的合同?！爸苯訄?zhí)行公務(wù)的合同”和“超越私法規(guī)則的合同”兩條件具備其一即可[6]。直接執(zhí)行公務(wù)的合同一般發(fā)生在兩種情況下：（1）合同的當(dāng)事人直接參與公務(wù)的執(zhí)行。當(dāng)事人不直接參加執(zhí)行公務(wù)，只是和公務(wù)的執(zhí)行有關(guān)或者幫助執(zhí)行公務(wù)的合同不是行政合同，例如行政機(jī)關(guān)聘請(qǐng)物業(yè)服務(wù)公司管理辦公樓；（2）合同本身是執(zhí)行公務(wù)的一種方式[7]。在這種情況下，合同本身就是執(zhí)行公務(wù)的行為，在這類合同中，不考慮當(dāng)事人和公務(wù)員之間的關(guān)系，僅僅因?yàn)楹贤旧砭褪菆?zhí)行公務(wù)的合同。不直接執(zhí)行公務(wù)的合同以及和公務(wù)無(wú)關(guān)的合同，如果本身含有私法以外的規(guī)則，也可能稱為行政合同，即：（1）合同條款中規(guī)定的私法以外的規(guī)則。一般而言，私法以外的規(guī)則是指合同中當(dāng)事人某些權(quán)利或規(guī)定某些義務(wù)，在同類的民事合同中性質(zhì)不同的條款⑦，即如果契約中的某一或某些條款如果出現(xiàn)在民事合同中，這類合同會(huì)被認(rèn)定無(wú)效或違法⑧；（2）合同締結(jié)的制度超越一般私法范圍。在某些領(lǐng)域，合同的締結(jié)是強(qiáng)迫性的，不同于私法中的合同自由締結(jié)原則，類似此種情況應(yīng)屬于行政合同⑨。

（二）我國(guó)理論界關(guān)于行政合同的界定

前文已經(jīng)提到，我國(guó)法律中并沒有關(guān)于行政合同的規(guī)定，對(duì)于行政合同和民事合同的區(qū)別更是沒有明確規(guī)定，對(duì)于行政合同的研究還停留在理論的階段。我國(guó)學(xué)者從上世紀(jì)八十年代末就已經(jīng)開始了行政合同的研究，對(duì)于行政合同和民事合同的區(qū)分已經(jīng)基本達(dá)成了共識(shí)[8]。

按照理論界的通說(shuō)，行政合同又稱“行政契約”，是指國(guó)家行政機(jī)關(guān)依法在其職權(quán)范圍內(nèi)為實(shí)現(xiàn)某項(xiàng)目標(biāo)與相對(duì)人意思表示一致所簽訂的協(xié)議，屬于國(guó)家行政機(jī)關(guān)行使職權(quán)的一種表現(xiàn)形式[9]。它雖具有民事合同的某些特點(diǎn)，但與民事合同的性質(zhì)不同。它們之間的區(qū)別是：（1）雙方當(dāng)事人的法律地位不同。民事合同雙方當(dāng)事人的法律地位是平等的；行政合同雙方當(dāng)事人則仍處于管理與被管理、領(lǐng)導(dǎo)與被領(lǐng)導(dǎo)、委托與被委托的地位，其中一方當(dāng)事人必定是國(guó)家行政機(jī)關(guān)，另一方當(dāng)事人可以是另一個(gè)國(guó)家行政機(jī)關(guān)或者是公民或其他組織[10]；（2）簽訂合同的目的不同。民事合同是為了實(shí)現(xiàn)民事權(quán)利和義務(wù)；行政合同是為了實(shí)現(xiàn)國(guó)家對(duì)社會(huì)公共事務(wù)的行政管理[11]。如政府部門為購(gòu)買辦公用品而簽訂的買賣合同是為了實(shí)現(xiàn)民事權(quán)利和義務(wù)，取得辦公用品的所有權(quán)；而計(jì)劃生育管理部門與育齡夫婦之間，就育齡夫婦按國(guó)家計(jì)劃生育指標(biāo)生育，國(guó)家為其提供一定優(yōu)惠所達(dá)成的計(jì)劃生育合同則是為了其實(shí)現(xiàn)計(jì)劃生育實(shí)現(xiàn)的行政管理職能；（3）合同變更、解除的權(quán)限不同。民事合同雙方當(dāng)事人享有平等的權(quán)利；行政合同中的國(guó)家行政機(jī)關(guān)一方依法享有變更、解除權(quán)，但相對(duì)一方則不享有單方面的變更、解除權(quán)，如欲變更、解除，須經(jīng)國(guó)家行政機(jī)關(guān)批準(zhǔn)。因行政機(jī)關(guān)單方行使變更、解除權(quán)，而給相對(duì)一方造成損害的，行政機(jī)關(guān)應(yīng)負(fù)賠償或補(bǔ)償責(zé)任；（4）合同糾紛的處理不同[12]。民事合同的糾紛按民事訴訟解決；行政合同的糾紛則應(yīng)按行政訴訟解決⑩。從上面的分析可知，我國(guó)對(duì)于行政合同的理解大體與法國(guó)相似，區(qū)分的核心點(diǎn)在于行政合同的履行公務(wù)的目的以及行政機(jī)關(guān)在履行合同過(guò)程中所擁有的行政優(yōu)益權(quán)?。

德國(guó)對(duì)于行政合同與民事合同的區(qū)分是建立在其“公私分明”的法律體系之上，雖然我國(guó)國(guó)有土地出讓合同的依據(jù)的《物權(quán)法》、《合同法》屬于私法無(wú)疑，但是《土地管理法》和《城鎮(zhèn)國(guó)有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》以及《最高人民法院關(guān)于審理涉及國(guó)有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問題的解釋》都難以明確劃定應(yīng)屬于公法還是私法。而土地受讓方支付出讓金的目的是獲得建設(shè)用地使用權(quán)，建設(shè)用地使用權(quán)明確規(guī)定于《物權(quán)法》之中，是用益物權(quán)的一種，根據(jù)我國(guó)《土地管理法》第2條的規(guī)定：“全民所有，即國(guó)家所有土地的所有權(quán)由國(guó)務(wù)院代表國(guó)家行使。”該法第5條規(guī)定：“國(guó)務(wù)院土地行政主管部門統(tǒng)一負(fù)責(zé)全國(guó)土地的管理和監(jiān)督工作?？h級(jí)以上地方人民政府土地行政主管部門的設(shè)置及其職責(zé)，由省、自治區(qū)、直轄市人民政府根據(jù)國(guó)務(wù)院有關(guān)規(guī)定確定?！庇纱丝梢?，我國(guó)憲法和法律賦予土地管理部門的行政權(quán)力在于管理和監(jiān)督土地的流轉(zhuǎn)及使用而非代表國(guó)家出讓國(guó)有土地上的建設(shè)用地使用權(quán)，也就是說(shuō)“出讓”土地使用權(quán)并非履行其職務(wù)行為。因此，依據(jù)“契約目的”理論，國(guó)有土地使用權(quán)出讓合同亦不是行政合同。

同樣，如果依據(jù)法國(guó)的理論，國(guó)有土地使用權(quán)出讓合同仍不能認(rèn)定為行政合同。前面已經(jīng)論述過(guò)，代表國(guó)家出讓國(guó)有土地建設(shè)用地使用權(quán)并不是直接執(zhí)行公務(wù)的行為，因此，根據(jù)此條規(guī)則，并不能認(rèn)定國(guó)有土地使用權(quán)出讓合同是行政合同。大多數(shù)持“行政合同說(shuō)”的學(xué)者認(rèn)為，國(guó)有土地使用權(quán)出讓合同中出讓方在合同中享有行政特權(quán)，可以監(jiān)督甚至指導(dǎo)合同的實(shí)際履行；可以單方變更合同，認(rèn)為對(duì)方違法可給予制裁；當(dāng)使用權(quán)人不依法或依約使用土地時(shí)可以直接實(shí)施行政處罰甚至無(wú)償收回土地；發(fā)生爭(zhēng)議時(shí)甚至可以直接依法采取單方行政措施，例如糾正、處罰、征收土地閑置費(fèi)、收回土地使用權(quán)等。而這些內(nèi)容都是民事合同無(wú)法容納的?。不可否認(rèn)，在國(guó)有土地使用權(quán)出讓合同履行過(guò)程中確實(shí)存在行政機(jī)關(guān)行使所謂的“行政特權(quán)”的情況，但是，需要明確的是，國(guó)有土地使用權(quán)出讓是一個(gè)過(guò)程，其中涉及許多行為，而國(guó)有土地使用權(quán)出讓合同只是國(guó)有土地使用權(quán)出讓的一個(gè)環(huán)節(jié)。在整個(gè)的國(guó)有土地出讓的過(guò)程中，土地管理部門擁有兩種身份，一方面它是國(guó)家土地資源管理部門，擔(dān)負(fù)著高效集約利用利用土地、對(duì)土地實(shí)行用途管制、以及進(jìn)行土地市場(chǎng)調(diào)控等公共管理職責(zé)；同時(shí)另一方面，其作為國(guó)家土地所有權(quán)的代表，是國(guó)有土地使用權(quán)出讓合同的一方當(dāng)事人，力圖通過(guò)出讓合同在土地所有權(quán)上設(shè)定建設(shè)用地使用權(quán)這種用益物權(quán)。因?yàn)橥瑫r(shí)擁有這兩種身份，所以其在國(guó)有土地使用權(quán)出讓的過(guò)程中所為之行為也應(yīng)該因其身份不同而區(qū)別對(duì)待。在履行行政管理職責(zé)時(shí)所為之行為如征用農(nóng)用地并將其轉(zhuǎn)化為建設(shè)用地、對(duì)土地的用途進(jìn)行規(guī)劃、進(jìn)行土地整理、保護(hù)耕地等行為應(yīng)為行政行為無(wú)疑，但是，僅就作為合同一方當(dāng)事人所為行為的性質(zhì)不應(yīng)武斷的視為行政行為。不論在本文所選取的4個(gè)案例中有關(guān)合同的內(nèi)容中還是在《lt;國(guó)有土地使用權(quán)出讓合同gt;示范文本》（以下簡(jiǎn)稱《示范文本》）及《補(bǔ)充協(xié)議》中，法院確認(rèn)了合同是雙方當(dāng)事人“協(xié)商”一致的結(jié)果，且合同中并沒有如行政機(jī)關(guān)的單方面解除、變更權(quán)等行政優(yōu)益權(quán)或其他超越私法規(guī)則的條款，至多只是約定了受讓方不能如期繳納出讓金或者其他違約行為出現(xiàn)時(shí)出讓方有解除權(quán)，而這一點(diǎn)正是民事合同主體平等性的體現(xiàn)。

因此，不管是依據(jù)西方國(guó)家還是我國(guó)關(guān)于行政合同的理解，均不能判定國(guó)有土地使用權(quán)出讓合同的性質(zhì)為行政合同。

二、民事合同之肯定

前文已經(jīng)提到，國(guó)有土地使用權(quán)出讓合同雖然是國(guó)有土地使用權(quán)出讓過(guò)程的一部分，但是由于土地管理部門在其中的雙重身份，不應(yīng)武斷的將其視為行政行為。且前文已經(jīng)否定了國(guó)有土地使用權(quán)出讓合同的行政合同屬性，因此也就否定了合同的行政行為屬性，下面要證明的就是國(guó)有土地使用權(quán)出讓合同的民事合同屬性。

（一）民事合同的認(rèn)定有利于合同價(jià)值的實(shí)現(xiàn)

1.出讓建設(shè)用地使用權(quán)是國(guó)有土地使用權(quán)出讓合同的核心目標(biāo)。根據(jù)我國(guó)的土地制度設(shè)計(jì)理念，土地所有權(quán)要么屬于全民所有即國(guó)有要么屬于集體所有，而個(gè)人不能擁有土地的所有權(quán)，更談不上土地所有權(quán)的流轉(zhuǎn)。由此，從國(guó)家手中取得土地使用權(quán)便構(gòu)成我國(guó)土地流轉(zhuǎn)的一級(jí)市場(chǎng)。因此，國(guó)有土地使用權(quán)出讓行為性質(zhì)的認(rèn)定對(duì)于繁榮土地產(chǎn)權(quán)交易、發(fā)展市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)、合理利用土地、促進(jìn)國(guó)有土地這種國(guó)有資產(chǎn)的保值增值等，均具有十分重要的意義。而要使整個(gè)土地一級(jí)市場(chǎng)運(yùn)轉(zhuǎn)順暢，實(shí)現(xiàn)上述目標(biāo)，土地使用權(quán)這種最基礎(chǔ)的用益物權(quán)就必須是一種穩(wěn)定而有充分保障的權(quán)利，讓其符合市場(chǎng)運(yùn)行的基本規(guī)律來(lái)流轉(zhuǎn)，減少行政強(qiáng)制力的參與變成了題中之義。因此，根據(jù)私法規(guī)則構(gòu)建國(guó)有土地使用權(quán)出讓合同，賦予雙方平等的權(quán)利，根據(jù)物權(quán)的基本理論使受讓方在其合法權(quán)限范圍內(nèi)還能以用益物權(quán)人的身份對(duì)抗土地所有人的意義是十分重大的。

2.由于土地資源的稀缺性以及近年來(lái)我國(guó)房地產(chǎn)市場(chǎng)的繁榮，作為土地使用權(quán)出讓的一方本身在市場(chǎng)中就處于優(yōu)勢(shì)地位，如果再加上其國(guó)家機(jī)關(guān)的屬性，合同的訂立從一開始就存在著雙方力量的不均等。在此情況下，如果再賦予出讓人大量行政優(yōu)益權(quán)，讓其有隨時(shí)單方面解除合同的權(quán)利，無(wú)疑會(huì)使受讓人的權(quán)利處于一種不穩(wěn)定的、隨時(shí)可能受到侵犯的狀態(tài)，并且因?yàn)槠錂?quán)利是法律授予的，還會(huì)使這種侵害進(jìn)一步披上“合法”的外衣。這無(wú)疑是不利于中國(guó)土地一級(jí)市場(chǎng)的正常、有序發(fā)展的。

3.如果將國(guó)有土地使用權(quán)出讓合同認(rèn)定為純粹的民事合同，會(huì)促使行政機(jī)關(guān)將出讓土地使用權(quán)的行為從行政管理的行為中剝離，促使“民行分家”，不僅有利于抑制政府部門利用公權(quán)力與民爭(zhēng)利、追求自身利益最大化的欲望；還有利于我國(guó)建立一個(gè)真正市場(chǎng)化的土地流轉(zhuǎn)體制。同時(shí)將出讓合同認(rèn)定為民事合同，出讓方不享有任意解除權(quán)，也有利于防范實(shí)踐中各種非法收回土地的行為?。

（二）民事合同理論足以解決實(shí)踐中的問題

2000年的《示范文本》第1條中便提到“雙方本著平等、自愿、有償、誠(chéng)實(shí)信用的原則”訂立合同。在本文所參照的幾個(gè)案例中，也均有提到，國(guó)有土地使用權(quán)出讓合同是雙方“經(jīng)協(xié)商一致自愿簽訂”的?！冻擎?zhèn)國(guó)有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》也提到了合同應(yīng)該遵循以上原則。這與行政合同雙方當(dāng)事人的“管理與被管理、領(lǐng)導(dǎo)與被領(lǐng)導(dǎo)、委托與被委托的地位”不同，僅從合同來(lái)看，雙方完全基于平等的地位而建立合同，所有這些均體現(xiàn)著民事合同的基本原則。

在本文所選的案例中，國(guó)有土地使用權(quán)出讓合同的目的均為出讓建設(shè)用地使用權(quán)，建設(shè)用地使用權(quán)作為在《物權(quán)法》中明確規(guī)定的用益物權(quán)的一種，有自己的一套設(shè)立、變更、消滅的規(guī)則，在此我們不做研究。根據(jù)《合同法》第十二條的規(guī)定，合同的內(nèi)容一般包括以下條款：“1.當(dāng)事人的名稱或者姓名和住所；2.標(biāo)的；3.數(shù)量；4.質(zhì)量；5.價(jià)款或者報(bào)酬；6.履行期限、地點(diǎn)和方式；7.違約責(zé)任；8.解決爭(zhēng)議的方法。”案例中國(guó)有土地使用權(quán)出讓合同中關(guān)于宗地基本情況、出讓期限、出讓金及繳納方式等的約定便是對(duì)合同內(nèi)容的基本約定，《示范文本》對(duì)于這些內(nèi)容則更為詳細(xì)一點(diǎn)。至于合同雙方當(dāng)事人在合同訂立之后，達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議，或者通過(guò)其他方式達(dá)成的合意，如推遲出讓方土地出讓款付清期日，應(yīng)依據(jù)《合同法》第77條的規(guī)定，視為雙方當(dāng)事人對(duì)于合同內(nèi)容的變更。

就拿案例中遇到的一些基本問題來(lái)說(shuō)，運(yùn)用合同法的基本原理均可以解決。泰豐大酒店有限公司（以下簡(jiǎn)稱泰豐公司）訴大同市土地管理局土地使用權(quán)出讓糾紛案爭(zhēng)議的焦點(diǎn)在于在泰豐公司未能按照合同規(guī)定按時(shí)交納土地出讓金之后，出讓方解除合同、收回建設(shè)用地使用權(quán)，泰豐公司交納的定金和土地使用權(quán)出讓金是否應(yīng)予退還。土地使用權(quán)出讓金作為受讓方取得建設(shè)用地使用權(quán)的對(duì)價(jià)，若受讓方不能取得建設(shè)用地使用權(quán)；自然應(yīng)當(dāng)退還。至于定金，由于泰豐公司違約在前，依據(jù)《合同法》第115條可以不予退還。時(shí)間集團(tuán)公司訴浙江省玉環(huán)縣國(guó)土局土地使用權(quán)出讓合同糾紛案自始至終都圍繞著國(guó)有土地使用權(quán)掛牌出讓公告的性質(zhì)是要約還是要約邀請(qǐng)?。對(duì)于要約和要約邀請(qǐng)的區(qū)分是合同法領(lǐng)域的最基本的問題，運(yùn)用合同法理論完全可以解決，在此不做論述。青島市嶗山區(qū)國(guó)土資源局與青島南太置業(yè)有限公司土地使用權(quán)出讓合同糾紛上訴案的核心問題在于合同是否生效及可否履行。法院運(yùn)用了《合同法》的基本原理認(rèn)定了合同已經(jīng)發(fā)生了法律效力。至于能否履行的問題，則可適用《最高人民法院關(guān)于適用lt;中華人民共和國(guó)合同法gt;若干問題的解釋（二）》第26條中規(guī)定的情事變更原則?。案件中訴爭(zhēng)國(guó)有土地使用權(quán)需要按照國(guó)家有關(guān)規(guī)定改為以招標(biāo)拍賣掛牌方式出讓，屬于國(guó)家政策性要求?。這一當(dāng)事人在訂立合同時(shí)無(wú)法預(yù)見的、非不可抗力造成的不屬于商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)的重大變化并未導(dǎo)致案件所涉的《國(guó)有土地使用權(quán)出讓合同》無(wú)效，但卻導(dǎo)致該合同在客觀上無(wú)法繼續(xù)履行，根據(jù)情事變更原則，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)公平原則，確定是否解除合同。青島市國(guó)土資源和房屋管理局嶗山國(guó)土資源分局與青島乾坤木業(yè)有限公司（以下簡(jiǎn)稱乾坤公司）土地使用權(quán)出讓合同糾紛上訴案的問題在于能否認(rèn)定土地使用權(quán)出讓合同部分無(wú)效部分有效。依據(jù)法律規(guī)定，國(guó)土資源局只能出讓國(guó)有土地，對(duì)于集體土地其并沒有權(quán)利處分。原青島市嶗山區(qū)國(guó)土資源局與乾坤公司簽訂的《國(guó)有土地使用權(quán)出讓合同》本身包含了仍為集體土地的131畝土地使用權(quán)?，根據(jù)《合同法》第51條的規(guī)定，此部分合同的效力待定，后因征地未能能到批準(zhǔn)，此部分合同的效力最終確定為無(wú)效。根據(jù)《合同法》第56條的規(guī)定：“無(wú)效的合同或者被撤銷的合同自始沒有法律約束力。合同部分無(wú)效，不影響其他部分效力的，其他部分仍然有效?！币虼耍绻@131畝的土地使用權(quán)不影響其他部分土地使用權(quán)，則合同規(guī)定的其他84畝土地使用權(quán)應(yīng)為有效；否則，則為無(wú)效。

鑒于案例能給我們提供的合同條款實(shí)在有限，難以充分說(shuō)明國(guó)有土地使用權(quán)出讓合同是民事合同，相比之下，以《示范文本》為藍(lán)本來(lái)說(shuō)明更有說(shuō)服力。前文已經(jīng)提到，《示范文本》大部分條款與一般的民事合同無(wú)異，是民事合同均會(huì)規(guī)定的內(nèi)容，僅有部分條款貌似體現(xiàn)了土地使用權(quán)出讓方的“特殊性”。如該文本第18條“政府保留對(duì)本合同項(xiàng)下宗地的城市規(guī)劃調(diào)整權(quán)，原土地利用規(guī)劃如有修改，該宗地已有的建筑物不受影響，但在使用期限內(nèi)該宗地建筑物、附著物改建、翻建、重建或期限屆滿申請(qǐng)續(xù)期時(shí)，必須按屆時(shí)有效的規(guī)劃執(zhí)行。”該條是對(duì)政府的權(quán)力的申明，而非對(duì)出讓方權(quán)利的規(guī)定，雖然在現(xiàn)實(shí)中二者的主體常常合一，但是正如在前文中提到，土地管理部門擁有兩種身份，二者不可混淆。第26條規(guī)定：“土地出讓期限屆滿，受讓人沒有提出續(xù)期申請(qǐng)或者雖申請(qǐng)續(xù)期但依照本合同第25條規(guī)定未獲批準(zhǔn)的，受讓人應(yīng)當(dāng)交回《國(guó)有土地使用證》，出讓人代表國(guó)家收回土地使用權(quán)，并依照規(guī)定辦理土地使用權(quán)注銷登記?！北緱l中專門提到出讓人是“代表國(guó)家”收回土地使用權(quán)，而并非出讓人收回土地使用權(quán)，這更說(shuō)明了并非行使行政權(quán)力、履行行政職責(zé)。

從司法實(shí)踐來(lái)看，2010年的《民事案件案由規(guī)定》雖然已經(jīng)沒有了土地使用權(quán)出讓合同糾紛這個(gè)案由，但是將建設(shè)用地使用權(quán)糾紛納入到民事案由之中，而大部分土地使用權(quán)出讓合同糾紛均與建設(shè)用地使用權(quán)有關(guān)。2005年8月1日施行的《最高人民法院關(guān)于審理涉及國(guó)有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問題的解釋》，對(duì)土地使用權(quán)出讓合同糾紛部分的解釋，適用的也全部是民法的精神和規(guī)則。可見，從最高人民法院發(fā)布的正式文件中反映出來(lái)的態(tài)度是明確而肯定的，即：國(guó)有土地使用權(quán)出讓合同為民事合同。

綜上所述，筆者認(rèn)為，無(wú)論是借鑒國(guó)外的立法對(duì)我國(guó)國(guó)有土地使用權(quán)出讓合同的性質(zhì)進(jìn)行研究，還是從我國(guó)法律的價(jià)值取向進(jìn)行判定，均不應(yīng)將國(guó)有土地使用權(quán)出讓合同納入行政合同的范疇。與普通的民事合同相比，國(guó)有土地使用權(quán)出讓合同雖然具有一定的特殊性，但在簽訂過(guò)程中，卻一直體現(xiàn)著被稱為《民法通則》帝王條款的平等、自愿和等價(jià)有償原則，所反映的是平等主體間的等價(jià)有償?shù)姆申P(guān)系。因此，國(guó)有土地使用權(quán)出讓合同仍然是符合《民法通則》有關(guān)規(guī)定的民事合同。

注釋：

①此4個(gè)案例為：泰豐大酒店有限公司訴大同市土地管理局土地使用權(quán)出讓糾紛案，時(shí)間集團(tuán)公司訴浙江省玉環(huán)縣國(guó)土局土地使用權(quán)出讓合同糾紛案，嶗山國(guó)土局與南太置業(yè)公司國(guó)有土地使用權(quán)出讓合同糾紛案，青島市國(guó)土資源和房屋管理局嶗山國(guó)土資源分局與青島乾坤木業(yè)有限公司土地使用權(quán)出讓合同糾紛案。

②③余凌云.論行政契約的含義——一種比較法上的認(rèn)識(shí)[J].比較法研究,1997,(3).

④(德)毛雷爾.行政法學(xué)總論[M].高家偉譯.北京:法律出版社,2000.351.

⑤楊欣.論我國(guó)行政契約的識(shí)別標(biāo)準(zhǔn)——以德、法為比較視角[J].行政與法,2010,(1).

⑥楊解君.法國(guó)行政合同法[M].上海:復(fù)旦大學(xué)出版社,2009.9.

⑦王名揚(yáng).法國(guó)行政法 [M].北京:北京大學(xué)出版社,2007.146-148.

⑧楊欣.論我國(guó)行政契約的識(shí)別標(biāo)準(zhǔn)——以德、法為比較視角[J].行政與法,2010,(1).

⑨王名揚(yáng).法國(guó)行政法 [M].北京:北京大學(xué)出版社,2007.148.

⑩陳光中,丁慕英,劉文,田祖思等.中華法學(xué)大辭典(訴訟法學(xué)卷)[M].北京:中國(guó)檢察出版社,1995.656.

?所謂行政優(yōu)益權(quán)是指行政機(jī)關(guān)享有的優(yōu)先處分的權(quán)益，行政主體對(duì)行政合同享有的行政優(yōu)益權(quán),是行政合同安身立命之所在。劉莘.行政合同芻議[J].中國(guó)法學(xué),1995,(5).

?宋志紅.國(guó)有土地使用權(quán)出讓合同的法律性質(zhì)與法律適用探討[J].法學(xué)雜志,2007,(2).

?宋志紅.民事合同抑或行政合同——論國(guó)有土地使用權(quán)出讓合同的純化[J].中國(guó)土地科學(xué),2007,(3).

?中華人民共和國(guó)最高人民法院民事判決書 (2003)民一終字第82號(hào)。

?《最高人民法院關(guān)于適用lt;中華人民共和國(guó)合同法gt;若干問題的解釋（二）》第26條：“合同成立以后客觀情況發(fā)生了當(dāng)事人在訂立合同時(shí)無(wú)法預(yù)見的、非不可抗力造成的不屬于商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)的重大變化，繼續(xù)履行合同對(duì)于一方當(dāng)事人明顯不公平或者不能實(shí)現(xiàn)合同目的，當(dāng)事人請(qǐng)求人民法院變更或者解除合同的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)公平原則，并結(jié)合案件的實(shí)際情況確定是否變更或者解除?！?/p>

?中華人民共和國(guó)最高人民法院民事判決書 (2004)民一終字第106號(hào)。

?中華人民共和國(guó)最高人民法院民事判決書 (2007)民一終字第84號(hào)。

[1](德)毛雷爾.行政法學(xué)總論[M].高家偉譯.北京:法律出版社,2000.

[2]陳光中,丁慕英,劉文,田祖思等.中華法學(xué)大辭典(訴訟法學(xué)卷)[M].北京:中國(guó)檢察出版社,1995.656.

[3]劉莘.行政合同芻議[J].中國(guó)法學(xué),1995,(5).

[4]施建輝,步兵.政府合同研究[M].北京:人民出版社,2008.

[5]宋志紅.國(guó)有土地使用權(quán)出讓合同的法律性質(zhì)與法律適用探討[J].法學(xué)雜志,2007,(2).

[6]宋志紅.民事合同抑或行政合同——論國(guó)有土地使用權(quán)出讓合同的純化[J].中國(guó)土地科學(xué),2007,(3).

[7]王名揚(yáng).法國(guó)行政法[M].北京大學(xué)出版社,2007.

[8]楊解君.從多維視角看契約理念在行政法中確立的正當(dāng)性[J].江海學(xué)刊,2003,(2).

[9]楊解君.法國(guó)行政合同法[M].上海:復(fù)旦大學(xué)出版社,2009.

[10]楊欣.論我國(guó)行政契約的識(shí)別標(biāo)準(zhǔn)——以德、法為比較視角[J].行政與法,2010,(1).

[11]余凌云.論行政契約的含義——一種比較法上的認(rèn)識(shí)[J].比較法研究,1997,(3).

[12]鄒瑜,顧明,高揚(yáng)瑜,鄭楊.法學(xué)大辭典[M].北京:中國(guó)政法大學(xué)出版社,1991.566.