馮 準，狄小華

（南京大學 法學院，江蘇 南京 210009）

婚姻家庭是人們具有相當自由的領(lǐng)域，法律對其規(guī)制往往謹小慎微。不過，在現(xiàn)代人權(quán)觀念的浸染之下，加之女權(quán)主義的影響，婚姻家庭中的一些較為嚴重和突出的問題，也逐漸被納入了刑法的視野?！盎閮?nèi)強奸”是其中的一個代表。盡管婚內(nèi)強奸現(xiàn)象自古有之，但在當前特定的社會環(huán)境中，尤其是大眾傳媒的積極介入，婚內(nèi)強奸遂廣受關(guān)注。幾起典型案件的判決，更是一石激起千層浪，將該問題的爭論推向高潮。其中，刑事領(lǐng)域觀點紛呈，意見不一?？梢哉f，婚內(nèi)強奸問題研究的興起，很大程度上得益于近年來的一些社會事件，尤其是多地法院大相徑庭的判決。婚內(nèi)強奸現(xiàn)象引發(fā)了社會性的大討論，客觀環(huán)境的緊迫要求法律給社會一個合理的交代。由此，該問題的順利解決，已經(jīng)不僅僅是處理幾起案件的應(yīng)急之舉，更是維護法律和司法機關(guān)權(quán)威，并為以后該類問題的應(yīng)對做好預(yù)防的必然要求。不過，由于婚內(nèi)強奸涉及刑事領(lǐng)域，在罪行的判定上，應(yīng)該深刻分析、慎之又慎?；閮?nèi)強奸畢竟不同于一般的強奸行為，無論對該行為作出何種處罰，都應(yīng)當同婚姻家庭因素密切結(jié)合，才不至于定罪量刑失當，違背了解決該問題的初衷。

一、國內(nèi)外對婚內(nèi)強奸行為的態(tài)度評析

（一）我國對婚內(nèi)強奸行為的態(tài)度

態(tài)度一：強奸罪

被媒體稱為婚內(nèi)強奸案始作俑者的王衛(wèi)明，與被害人錢某于1993年結(jié)婚，婚內(nèi)夫妻二人矛盾不斷，最終感情破裂。1997年10月8日，上海市青浦縣人民法院應(yīng)王衛(wèi)明訴求判決夫妻二人離婚。在判決書送達當事人之前，王衛(wèi)明至錢某處拿東西，后向錢某提出性要求。錢某不從，王遂施加暴力，實施性行為。1999年12月21日，青浦縣人民法院依照《中華人民共和國刑法》第236條第1款、第72條第1款的規(guī)定，以強奸罪判處被告人王衛(wèi)明有期徒刑3年、緩刑3年。

無獨有偶，1999年1月，安徽鳳陽縣李某與吉某（女，19歲）按照當?shù)亓曀着e行了婚禮，二人并未進行婚姻登記。婚禮后，吉某因李某性情暴躁，拒絕與李某同房。李某便以暴力手段強行與吉某發(fā)生了性關(guān)系。2000年初，經(jīng)吉某控告，李某被鳳陽縣公安局逮捕，同年6月6日李某被安徽鳳陽縣人民法院以強奸罪判處有期徒刑3年。

不少法學學者從強奸罪的構(gòu)成要件出發(fā)，認為婚內(nèi)強奸同一般強奸性質(zhì)無異，丈夫不能被排除在強奸罪的犯罪主體外，因而主張強奸罪名的成立。此外，因為婚內(nèi)強奸行為的廣泛社會影響，也引發(fā)了一些社會學家的討論。著名社會學者李銀河在其博文《我為什么贊成懲罰婚內(nèi)強奸》中說：“婚內(nèi)強奸罪名不成立所依據(jù)的邏輯是男權(quán)制邏輯……不被強奸是人的個人權(quán)利，這個權(quán)利并不能因為個人進入婚姻這個契約關(guān)系而改變……從遵從傳統(tǒng)習俗到尊重個人權(quán)利是現(xiàn)代社會法律變遷的大趨勢，中國勢必會追隨這一趨勢”[1]。

不過，從以上兩個案例看，雖然犯罪人都被判處強奸罪，但在法院看來，一個是因為案發(fā)前已有離婚判決，當事人間已不具有正當?shù)姆蚱揸P(guān)系；另一個是因為婚姻關(guān)系本身便不被法律承認，案件屬于一般的強奸案。所以，雖然這兩個案件名聲甚大，但從判決結(jié)果出發(fā)是不能得出法院對婚內(nèi)強奸罪支持的結(jié)論。

態(tài)度二：不認為是犯罪

據(jù)2010年12月7日《廣州日報》報道，家住佛山的夫妻李某和張某，2005年9月5日登記結(jié)婚，婚后二人經(jīng)常吵鬧。2009年3月，二人在原住房中分隔居住。2009年4月8日，李某和張某再次發(fā)生爭吵，李某在張某拒絕的情況下強行與其發(fā)生性關(guān)系。4月21日，張某要求警方立案追究李某的刑事責任并向順德區(qū)法院起訴離婚。同年10月20日法院判決駁回張某的訴訟請求，雙方均未上訴。2010年12月6日，順德區(qū)法院審結(jié)此案，判決李某無罪，理由是在正常的婚姻關(guān)系存續(xù)期間，任何一方都有與另一方同居的義務(wù)，性生活是夫妻共同生活的組成部分，在這種情形下對強行與妻子發(fā)生性關(guān)系的丈夫以強奸罪判處刑罰，與事實及法律相違背，也不符合我國的倫理風俗，丈夫不應(yīng)成為強奸罪的主體。此前的2000年3月23日，四川省南匯縣法院也對一起婚內(nèi)強奸案件的被告作出無罪判決。

根據(jù)以上案件，不難發(fā)現(xiàn)，法院在處理婚內(nèi)強奸案件中的態(tài)度，就是盡量不以強奸罪論處，即便要定強奸罪，也是因為當事人婚姻關(guān)系本身有問題，而刻意避開了強奸行為。可見，司法實踐中總體上應(yīng)該是不認同按照強奸罪論處的，這是司法機關(guān)對判決的情理性和可接受性的充分考量。而這種“情理”，根源還是在于中國尤為濃厚的婚姻家庭觀念。畢竟，對普通民眾來說，夫妻之間的“私事”自有夫妻解決；法律，尤其是刑法對此進行干預(yù)，似乎觸及太深。不過，即便司法機關(guān)由此考慮，也可能是尊重民意的暫時舉措，婚內(nèi)強奸所造成的危害畢竟超出了婚姻家庭的領(lǐng)域，會對一定范圍內(nèi)的社區(qū)、人群產(chǎn)生消極影響。對婚內(nèi)強奸進行刑法分析，還是很有必要的。對于這一問題，理論界智者見智，大抵有三類意見：一是堅持按照強奸罪論處，二是排除強奸罪但主張虐待罪或傷害罪[2]，三是認同無罪（合法但不合理）[3]。

（二）國外相關(guān)法律的規(guī)定

部分外國法律對婚內(nèi)強奸有明確規(guī)定，排除強奸罪成立。例如《德國刑法典》第117條規(guī)定：“以強暴或?qū)ι眢w、生命之立即危險，脅迫婦女與自己或第三人為婚姻外之性交行為者，處兩年以上自由刑。”奧地利刑法第201條將強奸行為限定為“婚外之性交”。同樣，美國伊利諾州刑法典更是直截了當?shù)匾?guī)定強奸罪的對象為“不是妻子的婦女”。這些法律排除丈夫強奸罪的主要原因在于夫妻身份的存在，顯示出立法者比較看重夫妻之間的家庭倫理關(guān)系，同時對“強奸”概念進行了限制。

另外，也有肯定丈夫的強奸罪主體身份的。例如美國《新澤西州刑法》規(guī)定：“任何人都不得因年老或者性無能或者同被害人有婚姻關(guān)系而被推定為不能犯強奸罪?！毙聺晌髦莸牧⒎ㄕ咚坪醪扇×艘环N折中的手段，上述規(guī)定中不得“被推定為不能犯強奸罪”的表述實際上給丈夫躲過強奸罪的認定預(yù)留了一個出口，因為該法反對的是想當然的“推定”，認為不能僅僅因夫妻身份就得出排除強奸罪的必然性。從另一方面看，這種表述卻又并不排除丈夫不承擔強奸罪名的例外情況。由此看來，該法仍舊考慮了丈夫的身份問題，只是在違背刑法精神和人權(quán)觀念時（丈夫被簡單推定為不構(gòu)成強奸罪）進行了適當限縮。又如《印度刑法典》規(guī)定：“當妻子是15歲以下的幼女時，丈夫強迫其性交可成立本罪。”這就更明顯了。該法實際上是基于保護幼女的目的而對丈夫摧殘“幼妻”予以嚴懲，“強奸罪”更多地被當做一種威懾手段，而非法律構(gòu)成意義上的結(jié)果。不過，隨著婦女解放運動的高漲，類似于美國新澤西州的立法呈現(xiàn)出不斷擴大的趨勢。繼美國新澤西州之后，特拉華、加利福尼亞、俄勒岡和內(nèi)布拉斯等州，也作了類似的立法規(guī)定。1992年，英國上議院也在第599號上訴案中表明，丈夫可以對妻子犯強奸罪[4]。從國外立法發(fā)展來看，似有肯定丈夫強奸罪名的趨勢。

二、婚內(nèi)強奸的犯罪構(gòu)成分析

我國刑法學界就犯罪構(gòu)成的通說采“四要件說”，理論界和實務(wù)界在對待婚內(nèi)強奸問題時，主要是從犯罪的主體和客體，以及犯罪的主觀方面和客觀方面四個角度考察。根據(jù)這四個角度，似乎婚內(nèi)強奸確屬強奸罪的范疇。從犯罪主體角度看，我國刑法目前雖限定在男性，但并不能得出排除丈夫的強奸罪主體的結(jié)論；從犯罪客體角度看，丈夫的行為侵害的是婦女（妻子）的性權(quán)益；從犯罪的主觀方面看，丈夫明顯是出于強迫妻子進行性行為的故意；從犯罪的客觀方面看，丈夫利用強制手段，暴力壓制妻子反抗而進行性侵犯。正是由于婚內(nèi)強奸符合強奸罪的四個要件，不少人認為對丈夫應(yīng)定強奸罪。

不過，在筆者看來，至少在婚內(nèi)強奸這一問題中，上述分析忽略了諸多特殊因素，簡單地根據(jù)略顯粗糙的“四要件”就認定強奸罪名的成立，是對婚內(nèi)強奸問題的想當然，缺少細致、全面的分析。

（一）犯罪主體

刑法雖規(guī)定男性是強奸罪主體，但這應(yīng)當理解為一種概括性的規(guī)定，這里的“男性”應(yīng)當放在一般意義上理解，而當一男性具有了丈夫這種特殊身份時，我們就應(yīng)當將其納入這種特殊的環(huán)境中考量；換句話說，一味抓住刑法的文義不放，漠視甚至刻意回避對特殊情況的考慮，實非科學嚴謹?shù)膽B(tài)度。此外，有人從語義上分析，認為漢語中的“奸”自身無法指稱夫妻間的性關(guān)系，即便夫妻間的性關(guān)系具有暴力性。因此，“強奸”是不可能由丈夫?qū)ζ拮幼龀鯷5]。

（二）犯罪客體

強奸罪侵犯的是婦女的性權(quán)益，旨在保護婦女免受非法的性侵害，這其實是法律基于婦女的性的自由意志而對性行為對象資格的一種限定①。但是，在婚姻關(guān)系存續(xù)期間，丈夫自動獲取了這種資格，這種資格賦予了丈夫一種性行為的請求權(quán)，這一權(quán)利是與妻子的性自由權(quán)利相對的。如果單單因為違背了妻子的自由意志（權(quán)利），就將丈夫的行為評價為強奸并加以懲罰，實際上就是單方面肯定妻子一方的權(quán)利（性自由），否定丈夫一方的權(quán)利（性行為請求權(quán)），到頭來，妻子一方將完全掌握性關(guān)系的主動權(quán)（是否發(fā)生性行為，完全取決于妻子的意愿），形成了相反意義上的“男女不平等”，這恐非刑法所追求的公平正義。

（三）犯罪的主觀方面

一般意義上的強奸犯單純將婦女當做性欲發(fā)泄的工具，其主觀思想就是暫時滿足生理沖動需要而已，往往事后并無其他打算?；閮?nèi)強奸雖然也是起因于丈夫的性沖動，但是這種沖動的原初狀態(tài)往往是合理且合法的。即便是最初便預(yù)料到妻子可能會拒絕（例如夫妻處于緊張關(guān)系中），但此時丈夫仍然對自身的角色有著清醒的認知，也就是說，丈夫此時頭腦中仍具有夫妻關(guān)系的意識，還是一個法律意義上而不僅僅是自然意義上的“人”；而一般的強奸犯并沒有這種法律上的權(quán)利義務(wù)和角色關(guān)系的認知，只是將婦女當做性工具，因而自身也于此時喪失了基于理性的“人”的屬性，純粹變?yōu)樽匀灰饬x上的“獸”。據(jù)此，即便是強制性行為，由于丈夫仍具有夫妻關(guān)系的認知，在評價這種行為時，就應(yīng)當建立在夫妻關(guān)系的基礎(chǔ)之上，充分考慮婚姻家庭的特殊環(huán)境。如果不加辨別，簡單地根據(jù)強行發(fā)生性行為的主觀故意，就將丈夫同一般強奸犯列為同類，似乎“貶低”了丈夫的理性認知，無視了婚內(nèi)強奸的原初環(huán)境狀態(tài)。

（四）犯罪的客觀方面

這是婚內(nèi)強奸同一般強奸最為相似的地方（甚至有時前者造成的結(jié)果更為嚴重）。如果單從被害人的受害狀況來看，實在難以區(qū)分兩類強奸行為，這也是由犯罪的客觀方面本身的性質(zhì)決定的。不過，對婚內(nèi)強奸結(jié)果的考察，應(yīng)當保證一定的范圍性和持續(xù)性。范圍性是指充分考察婚內(nèi)強奸對妻子及周邊小環(huán)境（親屬群、社區(qū)等）的影響，因為不法行為的消極影響主要存在于這個范圍內(nèi)；持續(xù)性是指婚內(nèi)強奸行為發(fā)生后，該行為所造成的損害結(jié)果和消極影響散失的時間和存留的強度。之所以在婚內(nèi)強奸問題上講究這種范圍性和持續(xù)性，正是因為“婚內(nèi)”婚姻關(guān)系的存續(xù)，因為家庭的存在以及由此在社會中形成的相對固定、具有相當黏合性的親屬關(guān)系和社區(qū)關(guān)系。這些因素都是一般強奸所不具備的。一般來講，由于婚姻家庭的存續(xù)，以及親屬群體和社區(qū)既有聯(lián)系的形成，婚內(nèi)強奸較一般強奸對各方造成的影響較輕（主要在精神方面），這不僅體現(xiàn)在人們對行為的厭惡程度上，也體現(xiàn)在犯罪行為對人們的社會認知與評價的影響程度上。也就是說，婚內(nèi)強奸作為犯罪，其溢出效果（社會危害性）比一般強奸來得輕，在婚姻家庭觀念和社區(qū)觀念強烈的中國更是如此。正是基于對婚內(nèi)強奸這種結(jié)果的性質(zhì)（而非結(jié)果本身）和成因的考慮，筆者認為，與其在定強奸罪后，量刑上適當從輕（強度改變，性質(zhì)不變），不若一開始便排除強奸罪，另尋他罪依法判處（性質(zhì)改變，強度稍變或不變）。惟其如此，才能充分體現(xiàn)婚內(nèi)強奸的本質(zhì)，真正做到罪刑相適應(yīng)。

通過以上分析，筆者認為，從傳統(tǒng)的犯罪構(gòu)成模式中，難以找到婚內(nèi)強奸這種特殊情況的足夠的分析空間。畢竟，作為一套簡潔的分析模式，自身的歸納性本就難以保證真正意義上的普適性，這一點在婚內(nèi)強奸問題上可謂鮮明而突出。也許，正如法律的各種解釋方法一樣，對犯罪構(gòu)成模式的認知，也需要適當作一些變通，或松或緊，或強或弱，應(yīng)充分考慮問題的特殊性。

三、婚內(nèi)強奸問題中爭議較大的兩種情形

根據(jù)各國對婚內(nèi)強奸的態(tài)度變化，總體上講，是趨向于認定強奸罪，同時對構(gòu)成強奸罪的情形作嚴格的限制。我國不少學者也認為，婚內(nèi)強奸一般不應(yīng)直接作為強奸罪論處，但在特定情形下，也可能構(gòu)成強奸罪。

（一）夫妻分居期間和離婚訴訟期間的婚內(nèi)強奸

有學者主張，在夫妻分居期間，夫妻關(guān)系已經(jīng)名存實亡，此時的婚內(nèi)強奸應(yīng)當按強奸罪論[6]。這種論點主要從現(xiàn)實情況考慮，認為在長期分居的條件下，婚姻家庭所固有的感情維系已然十分單薄，夫妻關(guān)系除了法律名義外已經(jīng)缺少生活上甚至是倫理上的基礎(chǔ)。在這種情形下，婚內(nèi)強奸的夫妻雙方同一般強奸的犯罪人和被害人實質(zhì)上并無二致，自然有必要以強奸罪嚴懲。持此觀點的人都不約而同地援引外國法律的類似規(guī)定，認為對我國有一定借鑒意義。其實，歸根結(jié)底，這一問題的矛盾主要體現(xiàn)在如何處理法律與現(xiàn)實的相悖。

筆者認為，夫妻分居既然只是一種事實狀態(tài)，并無法律意義，因而無法從根本上否定夫妻婚姻關(guān)系的存在，在這個問題上有選擇地跳出法律的框架，單獨根據(jù)某種事實狀態(tài)，就對當事人的身份關(guān)系作出否定結(jié)論，繼而對一方適用較重罪行，隨意性太大，也不利于維護法律的權(quán)威和穩(wěn)定。此外，夫妻分居這種事實狀態(tài)本身就難以認定，究竟多長時間算是分居，又是多長時間算是能夠認定夫妻關(guān)系“名存實亡”的分居？“分”應(yīng)當有哪些表現(xiàn)，是分隔居住，還是隔地居??？分居的起因和動機為何，是單純慪氣，還是彼此相惡？等等諸端，實在不好分辨。還有一種情況，即便確有證據(jù)證明夫妻雙方感情破裂而長期分居，那么雙方確有離婚的堅定意志嗎？會不會在考慮到諸多因素，例如孩子的撫養(yǎng)，親屬或社區(qū)的勸解等情形下而雙方重歸于好？因此，如果對這些詳細情形不加考慮，便定了丈夫的強奸罪，那么，極有可能導(dǎo)致本來可以挽救的婚姻，恰恰因為強奸罪的判決而斷送了。因此，分居在本質(zhì)上只是婚姻存續(xù)中的一種特殊情況，就像夫妻吵架而互不理睬一樣，如果把這種本質(zhì)上并無惡性（對社會更是全無惡性可言）的狀態(tài)納入夫妻關(guān)系認定之中，進而作為強奸罪的考量因素，實屬夸大事實，改變事物性質(zhì)，實在不足取。

不少主張夫妻分居期間的婚內(nèi)強奸可以成立強奸罪的，類似觀點也體現(xiàn)在對離婚訴訟期間的婚內(nèi)強奸行為的判斷上[7]。離婚訴訟期間，夫妻一方或雙方確實已有離婚相當之決意，不過，這并不代表婚姻關(guān)系就此結(jié)束，也不能說明婚姻關(guān)系處于不確定狀態(tài)；相反，離婚之訴的提起本身就是婚姻關(guān)系存續(xù)的直接表征，夫妻關(guān)系不會因離婚訴訟期間而在法律上受到任何影響。畢竟，離婚訴訟結(jié)果尚不明朗，倘若判決維持婚姻，難道夫妻關(guān)系會再因判決而恢復(fù)到受影響之前的狀態(tài)？這自然是多此一舉。更有甚者，如果婚內(nèi)強奸發(fā)生后，丈夫并未在維持婚姻判決生效前被提起刑事訴訟，那么會出現(xiàn)丈夫被判強奸罪，而婚姻關(guān)系繼續(xù)維持的情況，這將大大削弱先前判決的合理性、正當性。因此，并不能因為“離婚訴訟期間”這一因素的存在而影響對夫妻關(guān)系和婚內(nèi)強奸行為性質(zhì)的判斷，既然婚內(nèi)強奸不宜以強奸罪論處，離婚訴訟期間的婚內(nèi)強奸自然也應(yīng)當如此。

（二）事實婚姻下的強奸

事實婚姻在民法中已被評價為非法同居，但在刑法對重婚罪的解釋學中仍得到一定程度的認可②。因此，在探討婚內(nèi)強奸之前，首先涉及到事實婚姻的定性問題。其實，從刑法理論上講，事實婚姻由于缺乏法定的結(jié)婚要件，不可能認定為合法婚姻，之所以在重婚罪上作相反解釋，主要還是考慮到部分地方的現(xiàn)實狀況。但是，既然民法都已經(jīng)否定了事實婚姻的法律屬性，作為對當事人權(quán)益有更深刻影響的刑法，就更不應(yīng)該承認事實婚姻了。另外，部分地區(qū)的現(xiàn)實狀況不能決定具有全局性質(zhì)的刑法認定，更何況這種現(xiàn)實狀況本身便不符合現(xiàn)代精神。隨著社會的發(fā)展，法制水平的不斷提高，事實婚姻的數(shù)量已經(jīng)變得越來越少，法律婚是婚姻的唯一形式的法制觀念，在社會得到普遍確認，事實婚姻被確認的理由已經(jīng)消失[8]。法律的穩(wěn)定性和可預(yù)期性是不會允許對事實婚姻的承認的。所以，事實婚姻的存在并不會影響男女雙方的關(guān)系認定，事實婚姻下的強奸應(yīng)當定強奸罪。

四、婚內(nèi)強奸行為的刑法處理

（一）刑法的基本態(tài)度

在現(xiàn)代人權(quán)觀念的影響下，刑法成為實現(xiàn)和保障人權(quán)的重要支撐，刑法著眼于公民整體的意志和需求，保證自身始終處于懲罰公民的最后階段（最后手段性），并給予公民相當之行為自由。刑法作為最嚴厲的法律，能夠?qū)θ藗兊纳硇漠a(chǎn)生巨大的影響，“刑罰是剝奪人的生命、自由、財產(chǎn)的極為殘酷的制裁，因此，只應(yīng)看作防止犯罪的‘最后手段’（刑法的補充性）。刑罰規(guī)制不應(yīng)滲透到生活領(lǐng)域的每一個角落，只應(yīng)控制在維持社會秩序所必須的最小限度之內(nèi)（刑法的不完全性）”[9]。

“性”是人類意志的直接表達，在現(xiàn)代性自由、性解放的環(huán)境中，男女性關(guān)系已經(jīng)同夫妻關(guān)系在相當程度上發(fā)生割裂；此外，性是一種“原生權(quán)利”，法律框架內(nèi)的“衍生權(quán)利”難以對抗這種“原生權(quán)利”。所以，一般情況下，法律也不會對這種擴大化的“性關(guān)系”多加干涉。性行為在現(xiàn)代人眼中更多體現(xiàn)為解決一時的生理需要，而不會聯(lián)想到多少法律上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。即便性行為需要規(guī)范，也大抵由道德倫理承當，不必動輒動用法律解決。因此，法律在性問題上總體應(yīng)當采取謙抑的態(tài)度。如果將“性”置于婚姻家庭的背景下，那么這種“謙抑”就體現(xiàn)得更加明顯。性、愛情、責任是現(xiàn)代婚姻的三大要素，是道德倫理對夫妻婚姻關(guān)系的基本規(guī)定。性是夫妻關(guān)系的本質(zhì)屬性，性行為是維系夫妻關(guān)系的重要途徑，我們站在道德立場上，要求夫妻之性關(guān)系應(yīng)當是和諧的。但是，這不能推導(dǎo)出，不和諧的性關(guān)系便不為正常的夫妻關(guān)系所容，更不必說還要動用刑法嚴厲制裁了。因此，在婚內(nèi)性行為問題上，刑法應(yīng)當保持回避，這可看作性問題置于婚姻家庭背景中的刑法阻卻。當然，這種阻卻的對象是因為性的因素而在刑法上的強奸罪，并不包括量刑。之所以如此，是因為定罪側(cè)重價值判斷，量刑側(cè)重實際影響。定罪是對人的總體性、根本性評價，因而需與事物的本質(zhì)屬性相當；量刑是對客觀后果的反映，畢竟婚內(nèi)強奸的情節(jié)同一般強奸無異，都是侵犯了婦女至為重要的性權(quán)益，并造成了嚴重結(jié)果。

（二）罪刑的適用

前文論述了婚內(nèi)強奸不宜作強奸罪處理，也不必修改刑法另設(shè)罪名，這不等于刑法不認為是犯罪。筆者的觀點是，可以根據(jù)犯罪行為的不同情形，以虐待罪或故意傷害罪論。

其一，虐待罪。既然筆者主張性問題的刑法阻卻，那么，在定罪時就應(yīng)排除對性的考慮。刑法中的虐待罪也是針對家庭成員采取暴力或其他手段進行虐待，對被害人的身心造成嚴重不良影響。因此，婚內(nèi)強奸完全可以視為丈夫?qū)ζ拮拥囊环N虐待行為。由于虐待罪是親告罪，這就給了妻子一定的自由決定空間，而排除了公訴機關(guān)的主動介入（造成重傷、死亡的除外），這充分體現(xiàn)了對夫妻維系婚姻關(guān)系的自由意志的尊重和保障，防止因外力干涉而加重不良影響，對夫妻關(guān)系造成進一步破壞。從另一角度看，虐待罪與性沒有直接聯(lián)系，且罪名較輕，基本屬于對家庭暴力的刑法處理，刑罰并不重，因而即便丈夫被判虐待罪，也不會給人一種婚姻家庭已經(jīng)無法維系的印象。而強奸罪不同，由于直接在罪名中涉及到性問題，體現(xiàn)為妻子對丈夫性行為的排拒，這就從根本上動搖了婚姻的基礎(chǔ)（性是婚姻三大要素之一），加之刑罰較重，因此，強奸罪的判定極易引起婚姻的最終破裂。這其實是在外力（罪名性質(zhì)惡劣、刑罰持續(xù)時間較長等）推動下產(chǎn)生的嚴重結(jié)果，而夫妻雙方起初卻未必具有此種意愿。由是，虐待罪能夠賦予夫妻相當之自由選擇，并與離婚訴訟形成完好遞進和接合，排除了因外力的不當介入而加重影響，破壞婚姻關(guān)系，損害夫妻雙方的共同利益。

其二，故意傷害罪。此罪的對象具有一般性，單就這一點來看不如虐待罪精確。撇開這點不談，婚內(nèi)強奸還是符合故意傷害罪的評價標準的。刑法第260條規(guī)定：“虐待家庭成員，情節(jié)惡劣的，處二年以下有期徒刑、拘役或者管制。犯前款罪，致被害人重傷、死亡的，處二年以上七年以下有期徒刑?！毙谭ǖ?34條規(guī)定：“故意傷害他人身體的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制。犯前款罪，致人重傷的，處三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特別殘忍手段致人重傷造成嚴重殘疾的，處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑。本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定?！笨梢?，刑法對故意傷害罪的處罰力度要大于虐待罪。一般情況下，丈夫?qū)嵤┗閮?nèi)強奸目的在于滿足性需要，并不具有傷害的故意，因而往往結(jié)果并不嚴重；不過，婚內(nèi)強奸并不排除故意傷害的可能，在這種情況下，丈夫已然超出了單純強奸的范圍。如果丈夫是借強制性行為故意傷害妻子，或者在性行為過程中因妻子反抗而心生施加傷害的報復(fù)想法，當結(jié)果十分嚴重時（重傷、致殘、死亡），單單以虐待罪加以懲罰難以達到罪刑相適應(yīng)，故而需要以故意傷害罪論處（特殊情況下甚至有故意殺人罪適用的必要）。因此，婚內(nèi)強奸只能排除強奸罪的適用，但不能排除故意傷害罪的適用（因為后者不具有前者性的屬性），當主觀惡性和客觀結(jié)果均十分嚴重時，其行為的影響已然超出了婚姻家庭的界限，會產(chǎn)生惡劣的社會影響。此時，便不應(yīng)僅僅因?qū)ο蟮奶厥庑裕ㄆ拮邮羌彝コ蓡T）而以虐待罪懲罰，需要根據(jù)結(jié)果對丈夫作更重的判處。

婚內(nèi)強奸是在現(xiàn)代人權(quán)觀念尤其是女權(quán)主義的影響下被廣泛關(guān)注的。不過，在刑法的視角內(nèi)，其關(guān)注的是對婦女權(quán)益的公平保障，而非一般意義上的女權(quán)主義?；閮?nèi)強奸本質(zhì)上是一種性行為，正是從性的角度出發(fā)，筆者一步步論述了性，以及置于婚姻家庭之中的性的特點，繼而根據(jù)刑法的謙抑性主張強奸罪的排除。整體上講，筆者認為，從犯罪本體論角度分析，應(yīng)當是研究婚內(nèi)強奸行為的根本方法和根本尺度。對一類犯罪行為進行罪刑考量，自然應(yīng)從犯罪構(gòu)成著手。目前支持婚內(nèi)強奸構(gòu)成強奸罪的，主要還是考慮婦女權(quán)益和人權(quán)保障，這種視角并非不合理，但具有明顯的普適性和一般性，作為一般的思考層面尚可，但將其進一步特定化為犯罪構(gòu)成的分析工具，直接影響到具體犯罪行為的定罪，就不適宜了。畢竟，我們討論的是如何對婚內(nèi)強奸行為適用刑法，不僅要遵從罪刑法定的基本原則，還要注意強化分析思路和分析方法的刑法特質(zhì)。女權(quán)主義、人權(quán)理論在刑法中已經(jīng)有充分體現(xiàn)了，就不必再在犯罪行為評價時重復(fù)強調(diào)了，否則將影響刑法分析的獨立性，讓刑法淪為泛化的“人權(quán)”的附庸。

不過，婚內(nèi)強奸畢竟仍是一種嚴重的暴力犯罪，刑法不可能視而不見。因此，跳出性的藩籬，從虐待和故意傷害角度分析，可以發(fā)現(xiàn)即便是現(xiàn)行刑法，也可以較好地處理婚內(nèi)強奸問題，達到一種合法、合理，同時又能同社會一般認知和價值判斷，以及婚姻家庭的實際情況相適應(yīng)的良好狀態(tài)。

注 釋：

①有學者更為直接，認為強奸罪侵害的客體，是婦女對與之不具有婚姻關(guān)系的男子拒絕發(fā)生性交的權(quán)利。參見王作富.刑法分則實務(wù)研究[M].北京：中國方正出版社,2007.887.還有學者認為，強奸罪的成立必須侵犯婦女性權(quán)利以及社會的性秩序，二者缺一不可，而夫妻之間的強制性行為不具有社會意義，不會侵害社會的性秩序，因此不構(gòu)成強奸罪。參見董玉庭.刑法前沿問題探索[M].北京:人民出版社，2010.180.后一種觀點另辟蹊徑，將社會效果納入考量范圍，思路值得贊賞，但筆者認為，夫妻間的性生活雖屬家庭內(nèi)部問題，但家庭是社會的細胞，任何“內(nèi)部問題”一旦廣受社會關(guān)注，說其不具有社會意義是不可能的。此外，將強奸罪的客體分割成婦女性權(quán)利和社會性秩序的說法本身便有待商榷，根據(jù)前一分析，侵犯婦女的性權(quán)利，本身便具有社會影響，而且，一個行為之所以被評價為犯罪，正是由于其惡劣的社會影響，所謂的“社會性秩序”，實際上就是婦女性權(quán)利的社會影響，或者說是強奸行為的“溢出效應(yīng)”。因此，此二者本質(zhì)上是一回事，分開來只會讓問題復(fù)雜化。

②為了保護法定的一夫一妻制度，認定在合法婚姻關(guān)系確立后，又與第三者確立事實婚姻關(guān)系的，構(gòu)成重婚罪。1994年12月14日最高人民法院在《關(guān)于lt;婚姻登記管理條例gt;施行后發(fā)生的以夫妻名義非法同居的重婚案件是否以重婚罪定罪處罰的批復(fù)》作出了肯定性的答復(fù)。

[1]李銀河.我為什么贊成懲罰婚內(nèi)強奸[EB/OL].李銀河博客.http://blog.sina.com.cn/s/blog_473d5336010 17fi3.html，2012-09-08.

[2]楊春洗，楊敦先，郭自力.中國刑法論[M].北京：北京大學出版社，2008.341-342.

[3]董玉庭.刑法前沿問題探索[M].北京：人民出版社，2010.180-189.

[4]崔懷義.婚內(nèi)強奸的刑法分析[EB/OL].中顧法律網(wǎng).http://news.9ask.cn/falvlunwen/xflw/201001/306934.html，2012-09-15.

[5]北京大學法學院.法學的誘惑[C].北京：法律出版社，2003.204-205.

[6]王作富.刑法分則實務(wù)研究[M].北京：中國方正出版社，2007.887-888.

[7]孫國祥.刑法學[M].北京：科學出版社，2008.473-474.

[8]最高人民法院.關(guān)于《婚姻登記管理條例》施行后發(fā)生的以夫妻名義非法同居的重婚案件是否以重婚罪定罪處罰的批復(fù)[Z].

[9](日)大谷實.刑法總論[M].黎宏譯.北京：法律出版社，2003.4-5.