王傳干，張方勇

（1．東南大學(xué)，江蘇 南京 211189；2．唐山市人民檢察院，河北 唐山 063000）

行政裁量基準(zhǔn)的效力研究

王傳干1，張方勇2

（1．東南大學(xué)，江蘇 南京 211189；2．唐山市人民檢察院，河北 唐山 063000）

行政裁量基準(zhǔn)的效力源于其合憲性、合法性及和合理性。在具體行政過程中，基于行政隸屬關(guān)系，裁量基準(zhǔn)對行政機(jī)關(guān)及其公務(wù)人員具有內(nèi)部拘束力，而這種內(nèi)部的拘束力又通過行政機(jī)關(guān)的執(zhí)法活動，對相對人產(chǎn)生事實上的外部效果。對于依據(jù)裁量基準(zhǔn)為之行政行為，司法審查也應(yīng)予以不同程度的審查或尊重。行政裁量基準(zhǔn)效力位階與法源地位如何是當(dāng)前理論界和實務(wù)界面臨的重要問題。

行政裁量基準(zhǔn)；內(nèi)部效力；外部效力；法源地位

行政裁量基準(zhǔn)在中國的實踐生成有著深厚的理論基礎(chǔ)和現(xiàn)實條件，在其運(yùn)行過程中也應(yīng)發(fā)揮效力。然而，對于行政裁量基準(zhǔn)是否具有效力以及在何種程度上具有效力，學(xué)界并未達(dá)成共識?！耙环N觀點認(rèn)為裁量標(biāo)準(zhǔn)只具有事實上的拘束力，而并無法律拘束力；另一種觀點則認(rèn)為裁量基準(zhǔn)具有法律拘束力，無論其以何種形式出現(xiàn)，一旦制定頒布，便成為執(zhí)法人員執(zhí)法的重要依據(jù)，具有規(guī)范效力和適用效力?！保?］究竟如何看待裁量基準(zhǔn)的效力問題？裁量基準(zhǔn)在法治實踐中是否具有效力？如果裁量基準(zhǔn)具有效力，那么效力的基礎(chǔ)和性質(zhì)是什么？其效力位階及法源地位又當(dāng)如何？這些問題都需要我們作出應(yīng)有的理論回應(yīng)。

一、行政裁量基準(zhǔn)效力基礎(chǔ)

（一）裁量基準(zhǔn)的制度合憲性——“唯一立法權(quán)觀”的松動

行政機(jī)關(guān)通過制定裁量基準(zhǔn)來限制和技術(shù)裁量權(quán)，為裁量權(quán)的運(yùn)行設(shè)定一定的依據(jù)和標(biāo)準(zhǔn)?！斑@樣做在某種程度上就是在制定法律?！保?］（p．68）由此，行政裁量基準(zhǔn)的存在就面臨這一障礙，按照傳統(tǒng)意義上的三權(quán)分立學(xué)說，立法權(quán)專屬于立法機(jī)關(guān)行使，非經(jīng)立法機(jī)關(guān)的授權(quán)，行政機(jī)關(guān)不得為任何事項立法。因此，“只有從根本上沖破限制性授權(quán)理論的禁區(qū)，裁量基準(zhǔn)才能獲得其生存的正當(dāng)性”［3］（p．68）。這一實踐 過 程 在 大 陸 法 系 國 家 主要表現(xiàn)為“法律保留”原則的演進(jìn)，在英美國家主要表現(xiàn)為“禁止授予立法權(quán)原則”的松動。

大陸法系國家奉行的法律保留原則是指特定范圍之內(nèi)的行政事項專屬于立法者規(guī)范，行政沒有法律的授權(quán)不得為之，否則就要受到違憲的指責(zé)。該原則是憲政主義的產(chǎn)物，“在民主政治建立之初期，市民階級為限制君主之權(quán)力，防止以君主為首之行政部門任意侵害私人權(quán)利，遂有行政權(quán)就某類事項之侵犯或干涉，必須取得代表人民之國會的認(rèn)可，最主要者為制定法律，明確規(guī)定行政部門行使權(quán)限的范圍。尤其以自由與財產(chǎn)之侵害，嚴(yán)格限于須有法律之依據(jù)，是故法律保留常表現(xiàn)為一 般 保 留 或 者 干 涉 保 留”［4］（p．54）。法 律 保 留原則在各國有不同的表現(xiàn)形態(tài)，特別是進(jìn)入20世紀(jì)，法律保留原則由于受到政府管制領(lǐng)域急劇擴(kuò)張的現(xiàn)實所迫，其功能逐漸轉(zhuǎn)變?yōu)榻缍⒎C(jī)關(guān)與行政機(jī)關(guān)在創(chuàng)制法律規(guī)范方面的權(quán)限范圍。相應(yīng)的根據(jù)范圍的不同，主要產(chǎn)生了“全部保留說”、“侵害保留說”、“重要保留說”等學(xué)說，根據(jù)這一學(xué)說，凡是不在“法律保留”原則范圍之內(nèi)的事項，行政機(jī)關(guān)可以依法定職權(quán)制定各種行政規(guī)則。當(dāng)然，這種規(guī)則的制定應(yīng)該以上位法為依據(jù)，并不得違背處于高位階的行政規(guī)則。

根據(jù)美國傳統(tǒng)憲政理論，立法權(quán)專屬于國會和州議會所獨享。在這模式之下，行政權(quán)的行使必須受到立法權(quán)的審慎控制。同時，禁止立法機(jī)關(guān)將立法權(quán)以授權(quán)的形式賦予行政機(jī)關(guān)行使。在早期的發(fā)展過程之中，禁止授予立法權(quán)原則作為一種最嚴(yán)格的司法審查標(biāo)準(zhǔn)得到了聯(lián)邦最高法院的支持。直到1892年，最高法院在菲爾德訴克拉克案（FIELD V．CLARK）中還堅持認(rèn)為，國會立法權(quán)不得授出是“一個公認(rèn)的原則”①。以后基于時代發(fā)展的需要，禁止授予立法權(quán)逐漸開始松動，聯(lián)邦最高法院不再對行政立法進(jìn)行全面的禁止，轉(zhuǎn)而對立法機(jī)關(guān)的授權(quán)行為做出一定的限制。根據(jù)美國聯(lián)邦最高法院判例確定的原則，授權(quán)立法的條件為“1．國會對于授權(quán)事項須有授權(quán)的權(quán)力；2．國會需明確限定授權(quán)的范圍——明確授權(quán)的主題，定明政策，確定授權(quán)立法的標(biāo)準(zhǔn)；3．國會應(yīng)予偶發(fā)事件的立法中規(guī)定其要決定的范圍；4．國會僅得授予公務(wù)員或行政機(jī)關(guān)，不得對私人或團(tuán)體授權(quán)；5．任何違反法規(guī)的處罰須由國會親自規(guī)定”［5］。由此，行政機(jī)關(guān)的立法權(quán)便被合理地放置嵌入了美國憲政體制之下。

在我國根據(jù)1954年憲法規(guī)定，“全國人民代表大會是行使國家立法權(quán)的唯一機(jī)關(guān)”?！拔ㄒ涣⒎ㄓ^”作為一項憲法原則被確立了下來。在這一原則下行政機(jī)關(guān)不享有任何限度上的立法權(quán)。直到1982年，憲法修改委員會才最終否認(rèn)了這一主張。同時1982年修改的《地方組織法》進(jìn)一步將規(guī)章制定權(quán)擴(kuò)大至省、自治區(qū)、直轄市以及省政府所在地市、和較大市政府，最終促成了“唯一立法權(quán)觀”在縱橫兩個方向上的解體。這一觀念的解體也為行政裁量基準(zhǔn)在我國現(xiàn)行憲政體制之下的合憲性存在消除了第一道障礙。行政裁量基準(zhǔn)合憲性的另一個重要理論支撐即“法律保留原則”在我國的應(yīng)用。根據(jù)我國《立法法》第8條規(guī)定，對于涉及國家主權(quán)，各級人民代表大會、人民政府、人民法院和人民檢察院的產(chǎn)生、組織和職權(quán)，民族區(qū)域自治制度、特別行政區(qū)制度、基層群眾自治制度，犯罪和刑罰，對公民政治權(quán)利的剝奪、限制人身自由的強(qiáng)制措施和處罰，對非國有財產(chǎn)的征收，民事基本制度，基本經(jīng)濟(jì)制度以及財政、稅收、海關(guān)、金融和外貿(mào)的基本制度，訴訟和仲裁制度，必須由全國人民代表大會及其常務(wù)委員會制定法律的其他事項等，只能制定法律。第9條規(guī)定：“本法第八條規(guī)定的事項尚未制定法律的，全國人民代表大會及其常務(wù)委員會有權(quán)作出決定，授權(quán)國務(wù)院可以根據(jù)實際需要，對其中的部分事項先制定行政法規(guī)，但是有關(guān)犯罪和刑罰、對公民政治權(quán)利的剝奪和限制人身自由的強(qiáng)制措施和處罰、司法制度等事項除外?！庇纱丝梢?，我國立法層面采用的是“重要保留說”即凡是不在該法律保留范圍內(nèi)的事項，行政機(jī)關(guān)就可以在其職權(quán)范圍內(nèi)制定各種類型的行政規(guī)則，其中當(dāng)然也包括裁量性行政規(guī)則——行政裁量基準(zhǔn)在內(nèi)?！耙虼耍谖覈?，行政機(jī)關(guān)制定的各種規(guī)范行政自由裁量權(quán)的基準(zhǔn)、規(guī)則、指南或標(biāo)準(zhǔn)等并非都要求有明確的法律依據(jù)和特別的法律授權(quán)，它作為一種職權(quán)命令亦屬合憲性機(jī)制?！保?］

（二）裁量基準(zhǔn)的制定合法性——實體與程序的角度

作為一種“合憲性機(jī)制”，行政裁量基準(zhǔn)本身具有正當(dāng)性。但這僅是抽象意義的正當(dāng)性，行政裁量基準(zhǔn)在實踐中獲得其正當(dāng)性還必須在滿足制定過程中合法性要件。首先，行政裁量基準(zhǔn)的制定主體合法。行政裁量基準(zhǔn)的制定主體是行政主體，不具備行政主體資格的任何國家機(jī)關(guān)、社會團(tuán)體、企事業(yè)單位或者其他社會組織都無權(quán)制定裁量基準(zhǔn)。同時，制定裁量基準(zhǔn)的行政主體還必須享有規(guī)則制定權(quán)。其次，制定依據(jù)合法。行政裁量基準(zhǔn)是為了解釋和執(zhí)行法律而制定，是對上位法不完全判斷標(biāo)準(zhǔn)的具體化。因此，裁量基準(zhǔn)的制定必須嚴(yán)格局限于上位法所規(guī)定的裁量權(quán)范圍之內(nèi)。例如遼寧省政府法制辦《關(guān)于規(guī)范行政處罰自由裁量權(quán)工作的實施意見》②規(guī)定，“根據(jù)《中華人民共和國行政處罰法》、國務(wù)院《全面推進(jìn)依法行政實施綱要》和《遼寧省行政執(zhí)法條例》，現(xiàn)就我省規(guī)范行政處罰自由裁量權(quán)工作提出如下實施意見”。青島四方區(qū)《行政處罰裁量基準(zhǔn)制度》③第一條規(guī)定，“為規(guī)范四方區(qū)人口和計劃生育行政處罰裁量行為，確保行政處罰合理、適當(dāng)，根據(jù)《行政處罰法》、《中華人民共和國人口與計劃生育法》和《山東省人口與計劃生育條例》等法律、法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定，制定本制度”。從實體法的文本中我們可以看出裁量基準(zhǔn)制定的最直接依據(jù)便是其所要執(zhí)行的上位法。只有在該法所規(guī)范的范圍之內(nèi)，否則即是違法。再次，裁量基準(zhǔn)的制定還需要符合正當(dāng)程序的要求。雖然現(xiàn)階段我國行政程序法還尚未出臺，沒有對裁量基準(zhǔn)做出明確規(guī)范，但是這并不能免除裁量基準(zhǔn)制定的程序性要求。裁量基準(zhǔn)制定程序主要有立項、起草、審查、決定和公布等，具體需要遵守哪些程序以及如何遵守，還需要法律的進(jìn)一步明確。

（三）裁量基準(zhǔn)的規(guī)范技術(shù)合理性——原則指導(dǎo)下的規(guī)則之治

行政裁量基準(zhǔn)在技術(shù)手段上采取分格化和脫逸程序相結(jié)合的方式設(shè)立。首先，這種分格化技術(shù)可以彌補(bǔ)法律模糊性的判斷標(biāo)準(zhǔn)，規(guī)范裁量權(quán)的行使空間。并且規(guī)范統(tǒng)一上下級之間、同一種類案件中的裁量權(quán)行使標(biāo)準(zhǔn)，“保證同案同判”，規(guī)范裁量權(quán)的一般性運(yùn)用。其次，當(dāng)一般性裁量權(quán)的運(yùn)用不能保證具體的個案正義之時，行政裁量基準(zhǔn)通過設(shè)置裁量基準(zhǔn)的脫逸權(quán)來維護(hù)具體的個案正義，防止裁量基準(zhǔn)在適用上可能導(dǎo)致的機(jī)械、僵化。所謂脫逸程序是指裁量基準(zhǔn)允許裁量者根據(jù)具體的案情排除或者變更適用基準(zhǔn)，以更好地實現(xiàn)個案的正義。也即執(zhí)法人員可以適時根據(jù)個案而逸脫裁量基準(zhǔn)的限制，選擇不予適用或變更適用基準(zhǔn)。在實踐中具體表現(xiàn)為說明理由和報批制度等。例如，在裁量基準(zhǔn)的實踐中，一般情況下，執(zhí)行已經(jīng)確定的自由裁量基準(zhǔn)制度，但具有法定從輕、從重，或酌情從輕情節(jié)，按規(guī)定基準(zhǔn)進(jìn)行裁量仍有過重之嫌的，即出現(xiàn)可能突破基準(zhǔn)制度情形時，應(yīng)當(dāng)提交行政機(jī)關(guān)案審會討論決定，以保證執(zhí)行自由裁量制度的嚴(yán)肅性和行政處罰的相對平衡和統(tǒng)一。

二、裁量基準(zhǔn)的效力及其來源

（一）內(nèi)部效力

1．裁量基準(zhǔn)對內(nèi)部效力依據(jù)。根據(jù)馬克思·韋伯的官僚體制理論，現(xiàn)代國家政權(quán)體系中行政機(jī)構(gòu)體系是獨立的，而且在行政權(quán)的運(yùn)作中形成了自己權(quán)力的金字塔式的 結(jié)構(gòu)體 系［6］（p．136）。這一體系在縱向上主要表現(xiàn)為行政權(quán)力的層次性的垂直分割，形成行政組織的結(jié)構(gòu)性關(guān)系。結(jié)構(gòu)性權(quán)力使行政主體呈現(xiàn)出層級性的差別，這種層級關(guān)系主要表現(xiàn)為領(lǐng)導(dǎo)關(guān)系和指導(dǎo)關(guān)系。領(lǐng)導(dǎo)關(guān)系又具體地表現(xiàn)為不同層次的行政機(jī)關(guān)上下級之間的主從關(guān)系、同一行政機(jī)關(guān)內(nèi)部設(shè)置的各行政組織之間的上下級關(guān)系。此種上下級行政機(jī)關(guān)是領(lǐng)導(dǎo)與被領(lǐng)導(dǎo)、管理與被管理、指揮與被指揮的關(guān)系形式，也是我國行政學(xué)、政治學(xué)、行政法學(xué)長期以來所堅持的理論立場，并且也得到了我國憲法和組織法的確認(rèn)。我國上級行政機(jī)關(guān)與下級行政機(jī)關(guān)是一種單向的控制模式和職權(quán)隸屬關(guān)系?；诖朔N隸屬關(guān)系的要求，行政機(jī)關(guān)及其公務(wù)人員應(yīng)當(dāng)遵守和適用本級行政機(jī)關(guān)及上級行政機(jī)關(guān)所指定的裁量基準(zhǔn)。但是，該種裁量基準(zhǔn)并不能拘束上級機(jī)關(guān)的行為。上級行政機(jī)關(guān)在做出具體行政行為時，應(yīng)該將其做為法律要件予以考慮，應(yīng)具有“說服效力”。當(dāng)然這種“說服”效力并不具有絕對性，上級行政機(jī)關(guān)可以通過說明理由等方式來否定其說服力。

2．行政機(jī)關(guān)的審查權(quán)和撤銷權(quán)。根據(jù)國務(wù)院《全面推進(jìn)依法行政實施綱要》規(guī)定，“行政機(jī)關(guān)依法履行經(jīng)濟(jì)、社會和文化事務(wù)管理職責(zé)，要由法律、法規(guī)賦予其相應(yīng)的執(zhí)法手段。行政機(jī)關(guān)違法或者不當(dāng)行使職權(quán)，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)法律責(zé)任，實現(xiàn)權(quán)力和責(zé)任的統(tǒng)一。依法做到執(zhí)法有保障、有權(quán)必有責(zé)、用權(quán)受監(jiān)督、違法受追究、侵權(quán)須賠償”。由此可見，行政機(jī)關(guān)之間的職權(quán)隸屬關(guān)系并不是要求完全機(jī)械、堅決貫徹上級機(jī)關(guān)的指示、命令?！跋录増?zhí)法機(jī)關(guān)在依據(jù)裁量細(xì)則時，仍負(fù)有個案的審查義務(wù)，而不能機(jī)械僵硬地適用裁量細(xì)則?！保?］又根據(jù)《立法法》規(guī)定國家機(jī)關(guān)、社會團(tuán)體、企事業(yè)組織、公民認(rèn)為部門規(guī)章或地方政府規(guī)章同法律、法規(guī)相抵觸的可以向國務(wù)院或省、自治區(qū)政府法制機(jī)構(gòu)提出審查建議。裁量基準(zhǔn)作為更低一級的行政規(guī)則當(dāng)然也可以稱為被申請的對象。在我國現(xiàn)行法制框架下，裁量基準(zhǔn)的審查和撤銷可以通過以下方式：第一，根據(jù)憲法第89條規(guī)定，國務(wù)院對任何行政主體制定的裁量基準(zhǔn)，可以依法認(rèn)定其“不適當(dāng)”，而予以改變或撤銷。第二，根據(jù)《地方組織法》第59條規(guī)定，縣以上各級人民政府對所屬的行政主體制定的裁量基準(zhǔn)，可以認(rèn)定為“不合法”而予以改變或撤銷。第三，根據(jù)《地方組織法》第8條、第9條、第44條的規(guī)定，對本級人民政府制定的裁量基準(zhǔn)，可以依法認(rèn)定為“不適當(dāng)”，而予以改變或撤銷。第四，根據(jù)《行政復(fù)議法》第27條規(guī)定，復(fù)議機(jī)關(guān)認(rèn)為具體行政行為的“依據(jù)”不合法，可以“依法予以處理”。第五，制定行政裁量基準(zhǔn)的機(jī)關(guān)還可以自行改變、撤銷或廢止其所制定的裁量基準(zhǔn)。

（二）裁量基準(zhǔn)的外部效力

1．外部效力表現(xiàn)及其依據(jù)。根據(jù)傳統(tǒng)行政法理論，行政裁量基準(zhǔn)是行政機(jī)關(guān)針對行政內(nèi)部相對人作出的，沒對相對人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系產(chǎn)生任何影響，其直接目的是規(guī)范裁量的行使。行政裁量基準(zhǔn)并不具有直接的外部效力。然而，“它指明了法律是什么或者表明了在行政主體眼里法律是什么，規(guī)定了行政主體如何使用相應(yīng)的法律規(guī)范，統(tǒng)一了各行政主體對法律規(guī)范的實施標(biāo)準(zhǔn)和細(xì)則，因而對公民權(quán)利義務(wù)有重要影響。也就是說，盡管這類行政規(guī)則沒有相應(yīng)的法律效果，但不等于沒有法律效力”［7］（p．136）。裁 量基準(zhǔn) 通過行 政機(jī)關(guān)的適用，對相對人產(chǎn)生事實上的外部效果。在這一點上，學(xué)界基本上達(dá)成了共識，但是關(guān)于此種效果產(chǎn)生的依據(jù)存在不同的看法。在德國行政法領(lǐng)域，關(guān)于裁量基準(zhǔn)外部效力的根據(jù)主要有三種觀點。一是行政慣例和平等原則?！靶姓?guī)則通過穩(wěn)定的適用確立了同等對待的行政慣例，據(jù)此拘束自身。除非具有客觀理由，不得等同情況下不同對待。行政機(jī)關(guān)在具體案件中無正當(dāng)理由偏離穩(wěn)定的、為行政規(guī)則確立的行政慣例，構(gòu)成違反平的原則?！保?］（pp．599－600）二是根據(jù)信 賴 保 護(hù) 原 則 說明行政規(guī)則的間接外部效果。并認(rèn)為，信賴保護(hù)原則賦予了相對人要求行政機(jī)關(guān)遵守其規(guī)定的請求權(quán)。三是在行政機(jī)關(guān)在其職權(quán)范圍內(nèi)，賦予其“原始立法權(quán)”，進(jìn)而直接產(chǎn)生外部效果。我國學(xué)界認(rèn)為，裁量基準(zhǔn)借助平等原則和信賴保護(hù)原則，可產(chǎn)生間接的外部效果。平等原則要求同等情況同等對待，特殊情況特殊對待。裁量基準(zhǔn)通過規(guī)范設(shè)置了裁量一般情況，并為特殊情形留有脫逸余地。這種情況的設(shè)立既可以是在長期的實踐過程中基于行政慣例形成，也可以通過行政機(jī)關(guān)的預(yù)期設(shè)立，因為法律本身具有一定的超前性和滯后性。行政機(jī)關(guān)通過預(yù)期而設(shè)立的“第一案”，并不違反平等原則的要求?！巴瑫r，裁量基準(zhǔn)的對外公布實施以及實施過程中形成的行政慣例對相對人還可能產(chǎn)生一種信賴?yán)?，體現(xiàn)為‘信賴保護(hù)原則’，行政機(jī)關(guān)在類似的個案處理中必須受到該原則的拘束”［7］。

2．行政相對人的訴權(quán)。行政裁量基準(zhǔn)既然在事實上對相對人產(chǎn)生法律效果，那么是否就意味著相對人可以某個裁量基準(zhǔn)“不合法”或“不適當(dāng)”為由而提起訴訟呢？在我國現(xiàn)行法制框架中答案當(dāng)然是否定的。根據(jù)我國行政訴訟法第二條規(guī)定，“公民、法人或者其他組織認(rèn)為行政機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)工作人員的具體行政行為侵犯其合法權(quán)益，有權(quán)依照本法向人民法院提起訴訟”。由此可知，相對人只能針對具體行政行為提起訴訟，且該行政行為還必須與其有利害關(guān)系。單就行政裁量基準(zhǔn)而言，它并沒有設(shè)立或變更相對人權(quán)利義務(wù)關(guān)系，與相對人之間并沒有法律上的利害關(guān)系。它只是通過具體行政行為間接地對相對人的利益造成影響。因此，此時相對人并不享有針對行政裁量基準(zhǔn)的訴權(quán)，也即不能直接對裁量基準(zhǔn)提起訴訟。但是，行政相對人可以對行政機(jī)關(guān)的具體行政行為提起訴訟，再由法院對具體行政行為合法性進(jìn)行審查，這種合法性審查當(dāng)然包括對與作為具體行政行為依據(jù)的裁量基準(zhǔn)的合法性審查。由此，相對人通過這種間接的訴訟方式來保護(hù)自身權(quán)益。

3．司法審查的態(tài)度。面對行政機(jī)關(guān)這種并不直接影響相對人利害關(guān)系，但卻在事實上對相對人產(chǎn)生重大影響的行政規(guī)則，司法審查的態(tài)度無疑值得深入探究。

首先，在審查方式上，我國現(xiàn)行訴訟法制度采取附帶性司法審查方式。根據(jù)我國行政訴訟法第12條規(guī)定，行政法規(guī)、規(guī)章或者行政機(jī)關(guān)制定、發(fā)布的具有普遍約束力的決定、命令被明確排除在行政訴訟的受案范圍之外。其中所說的具有普遍約束力的決定、命令，是指行政機(jī)關(guān)針對不特定對象發(fā)布的能反復(fù)適用的行政規(guī)范性文件，包括裁量基準(zhǔn)在內(nèi)。法院不能直接對裁量基準(zhǔn)進(jìn)行審查。又根據(jù)《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第62條規(guī)定，“人民法院審理行政案件，可以在裁判文書中引用合法有效的規(guī)章及其他規(guī)范性文件”。及最高院座談會紀(jì)要指出，“人民法院經(jīng)審查認(rèn)為被訴具體行政行為依據(jù)的具體應(yīng)用解釋和其他規(guī)范性文件合法、有效并合理適當(dāng)?shù)?，在認(rèn)定被訴具體行政行為合法時應(yīng)承認(rèn)其效力；人民法院可以在裁判理由中對具體應(yīng)用解釋和其他規(guī)范性文件是否合法、有效并合理適當(dāng)進(jìn)行評述”④?？梢?，人民法院若要對行政裁量基準(zhǔn)進(jìn)行審查，需借助具體行政行為，是一種附帶審查方式。長期以來，我國行政訴訟法受案范圍被局限于“具體行政行為”。這種附帶性審查方式也只是當(dāng)下的一種權(quán)宜之計。隨著裁量基準(zhǔn)制度的推廣和迅猛開展，行政訴訟受案范圍擴(kuò)展至抽象行政行為的需求更加迫切。將裁量基準(zhǔn)納入行政訴訟受案范圍已成為我國行政訴訟發(fā)展的趨勢。因此，在未來修改我國《行政訴訟法》時，應(yīng)將裁量基準(zhǔn)等抽象行政行為納入行政訴訟受案范圍。

其次，在審查的標(biāo)準(zhǔn)上，應(yīng)采取“合法性審查”與“合理性尊重”相結(jié)合。我國行政訴訟法第5條規(guī)定，“人民法院審理行政案件，對具體行政行為是否合法進(jìn)行審查”。這一規(guī)定將我國行政訴訟司法審查標(biāo)準(zhǔn)限定在“合法性審查之內(nèi)”。但根據(jù)最高院2004年5月18日發(fā)布的《關(guān)于審理行政案件適用法律規(guī)范問題的座談會紀(jì)要》中指出，“人民法院可以在裁判理由中對具體應(yīng)用解釋和其他規(guī)范性文件是否合法、有效并合理、適當(dāng)進(jìn)行評述”。據(jù)此，有學(xué)者認(rèn)為對于裁量基準(zhǔn)之類的其他規(guī)范性文件，實務(wù)中更傾向于合法性審查與合理性審查相結(jié)合的態(tài)度。筆者并不贊成這一觀點，原因有二：一是紀(jì)要中所指的“評述”與司法審查有著本質(zhì)的區(qū)別。司法審查解決的是合法性問題，而“評述”是對怎樣適用的指引。二是根據(jù)全國人大常委會《關(guān)于中華人民共和國行政訴訟法（草案）的說明》，“行政機(jī)關(guān)在法律、法規(guī)范圍內(nèi)作出的具體行政行為是否恰當(dāng)，原則上由復(fù)議機(jī)關(guān)處理，人民法院不能代替行政機(jī)關(guān)作出決定”［9］（p．225）。伴隨著實質(zhì)法治主義和 行政裁量治理的功能主義模式的發(fā)展，司法制衡策略不再是一種嚴(yán)格的法律控制，而是秉持“司法尊重與嚴(yán)格審查相并存”態(tài)度。因此，司法機(jī)關(guān)對于行政裁量基準(zhǔn)應(yīng)采取“合法性審查”與“合理性尊重”相結(jié)合的態(tài)度。

最后，審查后的處理。根據(jù)我國《憲法》、《立法法》和《行政訴訟法》的相關(guān)規(guī)定，對于違法的行政裁量基準(zhǔn)的處理，法院有兩種方式可供選擇：第一，法院無權(quán)通過確認(rèn)判決或者是撤銷判決對裁量基準(zhǔn)的效力進(jìn)行確認(rèn)或予以撤銷，但是，可以在裁判理由中對其違法性進(jìn)行評述，并決定對違法的行政裁量基準(zhǔn)不予適用；第二，法院也可以向行政規(guī)則的制定機(jī)關(guān)或其上級機(jī)關(guān)提出司法建議，要求修改或撤銷違法的行政規(guī)則。

三、行政裁量基準(zhǔn)的位階及其法源地位界定

（一）行政裁量基準(zhǔn)的位階

由于法律規(guī)范制定和來源的不同，再加上人類自身素質(zhì)的有限性，在客觀上必然導(dǎo)致法律規(guī)范在實踐中并不能達(dá)到完全的統(tǒng)一。法律規(guī)范在客觀上可能產(chǎn)生相互沖突的情況。但是，法律的秩序價值要求法律規(guī)范必須是統(tǒng)一的。因此，我們必須將法律規(guī)范納入一定的位階體系，以解決法律規(guī)范之間可能產(chǎn)生的沖突。同樣，行政裁量基準(zhǔn)在實踐過程之中也會與其他法律規(guī)范產(chǎn)生沖突，甚至是在裁量基準(zhǔn)內(nèi)部也會產(chǎn)生矛盾。此時，行政裁量基準(zhǔn)的位階問題便成了裁量基準(zhǔn)制度實施中必須解決的問題。

第一，行政裁量基準(zhǔn)與法律、法規(guī)之間的位階。作為裁量性行政規(guī)則的裁量基準(zhǔn)本質(zhì)上是對于所要執(zhí)行規(guī)則的解釋或者具體化，而這一規(guī)則既可以是法律、行政法規(guī)也可以是規(guī)章。因此，裁量基準(zhǔn)的效力低于所解釋的法律、行政法規(guī)或者規(guī)章。在不為該裁量基準(zhǔn)所解釋的法律、法規(guī)或規(guī)章之間，裁量基準(zhǔn)的效力也應(yīng)是最低的。因為從法律適用的角度來看，只有當(dāng)行政機(jī)關(guān)享有裁量權(quán)時才會涉及裁量基準(zhǔn)的適用。在該裁量基準(zhǔn)之外沒有任何更加詳細(xì)的規(guī)定，只有原則性或模糊型的規(guī)定，而裁量基準(zhǔn)正是對這一規(guī)定的具體化。因此，理論上不應(yīng)該與其產(chǎn)生沖突，即便是實踐中出現(xiàn)了矛盾，裁量基準(zhǔn)的效力位階也是處于低位的。實踐中還可能出現(xiàn)的兩種情況：一是法律、法規(guī)或者規(guī)章之中對于某一問題有兩個或兩個以上的原則性規(guī)定時，裁量基準(zhǔn)對于其中的部分規(guī)定進(jìn)行解釋時與其他的原則性規(guī)定產(chǎn)生了沖突。這種情況之下，實際上已不再是裁量基準(zhǔn)與法律、法規(guī)或規(guī)章之間的沖突了，而是產(chǎn)生沖突的兩個原則性規(guī)定所屬的法律、法規(guī)或規(guī)章之間的沖突。二是法律、法規(guī)或規(guī)章中對某一問題存在原則性規(guī)范也存在相對具體的規(guī)范。此時，裁量基準(zhǔn)實際上只能對該具體規(guī)范做出進(jìn)一步規(guī)定。因為原則性規(guī)范所賦予的寬泛性裁量權(quán)本身還要受到該具體規(guī)范的拘束，裁量基準(zhǔn)也只能在這一拘束下發(fā)揮作用。

第二，行政裁量基準(zhǔn)在其他規(guī)范性文件體系中的位階。裁量基準(zhǔn)不僅與法律、法規(guī)和規(guī)章之間產(chǎn)生沖突，在其他規(guī)范性文件的系統(tǒng)之中之間也會產(chǎn)生矛盾。如何界定這一體系中各種規(guī)范性文件之間的位階呢？根據(jù)我國《憲法》第90條第二款及《立法法》第71條第一款的規(guī)定，國務(wù)院各部、委員會、中國人民銀行、審計署和具有行政管理職能的直屬機(jī)構(gòu)可以根據(jù)國務(wù)院的決定、命令，在本部門權(quán)限范圍內(nèi)制定規(guī)章。由此可見，裁量基準(zhǔn)的效力位階低于國務(wù)院制定的其他規(guī)范性文件。而這一規(guī)定的主要目的是為了加強(qiáng)國務(wù)院“政令”統(tǒng)一，保證上下級之間的統(tǒng)一性和一致性。因此，行政級別的高低便成為了界定其他規(guī)范性文件之間的位階的主要標(biāo)準(zhǔn)。上級行政機(jī)關(guān)制定的規(guī)范性文件高于下級機(jī)關(guān)所制定的，同一級別的行政機(jī)關(guān)制定的規(guī)范性文件不存在等級差別。

（二）行政裁量基準(zhǔn)的法源地位

“法源”即法律淵源，在法理學(xué)上是指一國法律的存在方式，或者說表現(xiàn)方式，包括成文法淵源和不成文法淵源或者稱之為正式淵源和非正式淵源。在我國正式淵源主要包括憲法、法律、法規(guī)、規(guī)章和法律解釋等，非正式法律淵源包括習(xí)慣、判例及法理等。法理學(xué)界的看法有所不同，主流的行政法淵源理論僅承認(rèn)行政法的成文法淵源或者正式淵源，拒斥非正式法律淵源或者不成文法律淵源。“行政法的淵源就是行政法的表現(xiàn)形式或存在形式（即行政法的形式淵源），而行政法的表現(xiàn)形式就是成文法的觀點長期以來在學(xué)術(shù)界占據(jù)統(tǒng)治地位?！保?0］（p．120）在這一觀點之下，行政法的淵源包括憲法、法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例以及行政規(guī)章，反對將其他規(guī)范性文件等非正式“法律淵源”納入到行政法淵源體系之中。因此，作為裁量性行政規(guī)則的行政裁量基準(zhǔn)也就當(dāng)然被排除在主流的行政法淵源的理論體系之外。然而，隨著社會的不斷發(fā)展、理論和研究的不斷深入，傳統(tǒng)的法律淵源理論遭受到了嚴(yán)重的挑戰(zhàn)。主要表現(xiàn)為行政法的非正式淵源逐漸得到了學(xué)界的認(rèn)可。例如有學(xué)者指出，“在實際的司法和行政執(zhí)法過程中，法理和判例也有著重要的作用，法官和行政執(zhí)法者在適用法律時，往往依法理為指導(dǎo)，依判例為參照。權(quán)威法學(xué)家的著作以及經(jīng)最高人民法院審判委員會審查，在《最高人民法院公報》上發(fā)布的判例，具有準(zhǔn)法源的作用”［11］（p．31）。還有學(xué)者更為直接地主張“我國的法律淵源（行政法律淵源）將包括各級國家機(jī)關(guān)制定的各種規(guī)范性文件，也包括各種形式各異的非成文法淵源。成文法淵源指由國家機(jī)關(guān)制定或者批準(zhǔn)，以成文方式表達(dá)的法律規(guī)范性文件。從這種寬泛意義上理解，它將包括：憲法、法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例等特別法規(guī)，行政規(guī)章法律解釋文件，其他規(guī)范性文件，國際條約和公約”［12］。雖然非正式行政法淵源對傳統(tǒng)行政法淵源理論構(gòu)成了極大的挑戰(zhàn)，走進(jìn)了很

多行政法學(xué)者研究的視野，但行政法學(xué)界對此并沒有達(dá)成一個共識。如沈巋教授指出“唯有未來憲政變遷較大不同格局時，才有可能為顛覆性的發(fā)源新論提供基礎(chǔ)”［13］。由此，在如何界定裁量基準(zhǔn)法源地位的問題上似乎又多了一個更難以界定的問題，即如何界定行政法的淵源體系。然而，

當(dāng)我們回溯到法源與非法源劃分的初衷時不難發(fā)現(xiàn)，之所以有這種劃分是為了探查何種規(guī)則可以作為處理法律問題的規(guī)范，也即為了探查何種規(guī)則具有法律拘束力。反過來我們也可以從規(guī)則的拘束力角度出發(fā)來界定法源，凡具有法律拘束力的規(guī)則或文件都應(yīng)該具有法源地位，相反則不具有法源地位。裁量基準(zhǔn)不僅對行政機(jī)關(guān)具有拘束力，而且借助具體行政行為還可以對相對人產(chǎn)生事實上的拘束力，同時又可以作為法官判案的依據(jù)。因此，無論是持傳統(tǒng)行政法淵源理論的學(xué)者還是持法源新論的學(xué)者都不應(yīng)也不能否認(rèn)行政裁量基準(zhǔn)基于其法律效力而享有的法源地位。

注釋：

①FIEELD V．CLARK 143 U．S．649（1892）．

②http：／／law．baidu．com／pages／chinalawinfo／1697／14／ad32647758003f885612fecf1670cf＿0．html．（2012－4－1）．

③http：／／njds．nj．gov．cn／art／2009／11／25／art＿15424＿163965．html．（2012－4－14）．

④參見最高人民法院《關(guān)于審理行政案件適用法律規(guī)范問題的座談會紀(jì)要》（2004年5月18日）。

［1］戴建華．裁量基準(zhǔn)的效力研究［J］．法學(xué)評論，2012，（2）．

［2］［美］肯尼斯·卡爾普·戴維斯．裁量正義［M］．畢洪海．北京：商務(wù)印書館，2009．

［3］周佑勇．裁量基準(zhǔn)的正當(dāng)性研究［J］．中國法學(xué)，2007，（6）．

［4］吳庚．行政法之理論與實用（增訂第八版）［M］．北京：中國人民大學(xué)出版社，2005．

［5］李林．美國立法體制［DB／OL］．http：／／www．iolaw．org．cn／showarticle．a(chǎn)sp？id＝1481．2012－04－23．

［6］馬克思·韋伯．經(jīng)濟(jì)與社會［M］．林榮遠(yuǎn)．北京：商務(wù)印書館，1997．

［7］周佑勇．在軟法與硬法之間：裁量基準(zhǔn)的法理定位［J］．法學(xué)論壇，2009，（7）．

［8］［德］哈特穆特·毛雷爾．行政法學(xué)總論［M］．高家偉．北京：法律出版社，2000．

［9］（轉(zhuǎn)）周佑勇．行政裁量治理研究——一種功能主義的立場［M］．北京：法律出版社，2008．

［10］楊海坤，章志遠(yuǎn)．中國行政法基本理論研究［M］．北京：北京大學(xué)出版社，2004．

［11］姜明安．行政法與行政訴訟法［M］．北京：北京大學(xué)出版社，高等教育出版社，2008．

［12］應(yīng)松年，何海波．我國行政法的淵源：反思與重構(gòu)［J］．公法研究，2004，（1）．

［13］沈巋．解析行政規(guī)則對司法的拘束力——以行政訴訟為論域［J］．中外法學(xué)，2006，（2）．

D912．1 < class="emphasis_bold">文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A文章編號：

1008－7168（2012）04－0087－06

10．3969／j．issn．1008－7168．2012．04．014

2012－02－11

國家社科基金項目“行政裁量基準(zhǔn)制度研究”（08BFX020）。

1．王傳干（1986－），男，山東金鄉(xiāng)人，東南大學(xué)法學(xué)院博士生；

2．張方勇（1984－），男，山東嘉祥人，唐山市人民檢察院助理檢察員。

段志超］