吳春雷，杜文雅

(天津商業(yè)大學(xué)法學(xué)院，天津300134)

一、中國(guó)古代疑案處理的原則

由于法律調(diào)整社會(huì)關(guān)系時(shí)，法律的原則性、抽象性與調(diào)整的具體社會(huì)關(guān)系的復(fù)雜性、多樣性之間存在著一定的差異，從而造成在事實(shí)認(rèn)定和法律適用上的困難，產(chǎn)生了諸多疑案。根據(jù)事實(shí)認(rèn)定和法律適用的不同，中國(guó)古代的疑案可劃分為兩類(lèi):一類(lèi)是“疑罪”，這是從事實(shí)認(rèn)定中產(chǎn)生的疑案，即案件事實(shí)均是已經(jīng)發(fā)生了的、過(guò)去了既成事實(shí)，因而在案件線索的收集、證據(jù)的獲取、查證及證明力的判斷等方面，必然產(chǎn)生一定的困難，從而形成疑案;另一類(lèi)是“疑獄”，這是從法律適用中產(chǎn)生的疑案，即在法律調(diào)整社會(huì)關(guān)系時(shí)，新情況總是不斷出現(xiàn)，以相對(duì)穩(wěn)定的法律調(diào)整不斷變化的社會(huì)關(guān)系，也難免產(chǎn)生疑案［1］。中國(guó)古代的司法實(shí)踐在對(duì)疑案的處理上，主要采用以下幾條基本原則。

(1)“疑則從赦”的原則。這是從我國(guó)西周時(shí)期就開(kāi)始貫徹和推行的一項(xiàng)法律原則。根據(jù)《尚書(shū)·呂刑》記載:“五刑之疑有赦，五罰之疑有赦，其審克之”。其中，加以赦免的范圍，既包括事實(shí)認(rèn)定，“五刑之疑”;也包括法律適用，“五罰之疑”，而且都必須詳細(xì)查證以后才能實(shí)施。這一從赦原則和后來(lái)儒家提倡的德治、禮治思想相互結(jié)合以后，就在中國(guó)古代的司法實(shí)踐中逐漸形成了一種恤刑、慎殺、限制死刑適用的風(fēng)氣。后來(lái)的“罪疑從無(wú)”的原則是從此基礎(chǔ)上進(jìn)一步延伸的結(jié)果，漢代的賈誼對(duì)此有過(guò)比較精辟的論述:“賞罰之慎焉，故與其殺不辜也，寧失于有罪也。故夫罪也者，疑則附之去已。夫功也者，疑則附之與已。則此毋有無(wú)罪而見(jiàn)誅，毋有有功而無(wú)賞者矣?！雹僖簿褪钦f(shuō)，賈誼認(rèn)為對(duì)于疑罪，寧愿放過(guò)追究法律責(zé)任，這既能夠給犯罪嫌疑人留下改過(guò)自新的機(jī)會(huì)，又是仁治的一種體現(xiàn)。

(2)“疑則從輕”的原則。這是和“疑則從赦”原則既相互聯(lián)系，又有所區(qū)別的一項(xiàng)原則。根據(jù)《尚書(shū)·呂刑》的規(guī)定:“五辭簡(jiǎn)孚，正于五刑。五刑不簡(jiǎn)，正于五罰;五罰不服，正于五過(guò)?！币簿褪钦f(shuō)，對(duì)于罪行確鑿的行為，就用五刑直接懲罰;如果用五刑懲罰的是不能完全證實(shí)的罪行，可以改用“五罰”來(lái)進(jìn)行;如果用“五罰”處理，依然有失妥當(dāng)?shù)?，可以改用“五過(guò)”來(lái)進(jìn)行?！拔辶P”相對(duì)于“五刑”而言，是一種減輕處罰的處理方式，通過(guò)贖罪的形式來(lái)解決。“贖刑，只有在閱實(shí)其罪為‘疑’的情況下才可使用。這種由刑而罰、由罰而過(guò)的規(guī)定，完善了懲罰犯罪的措施，是司法、審判官吏比較容易做到既不重刑、濫刑，又不輕刑，從而實(shí)現(xiàn)審判公平、公正?！保?］這種由贖罪而減輕處罰的制度，被以后其他朝代的法律所繼承，如在秦朝，可以以贖免耐、黥、遷、宮、死;在唐朝，根據(jù)《唐律疏議·斷獄》的規(guī)定:“諸疑罪，各依所犯，以贖論”。到了宋代，有關(guān)疑罪或疑獄的法律規(guī)定完全沿襲了《唐律疏議》的規(guī)定，記載于《宋刑統(tǒng)·重詳定刑統(tǒng)卷第三十·斷獄律·疑獄》中。

(3)“疑則從議”的原則。根據(jù)《禮記·王制》記載:“疑獄，泛與眾共之;眾疑，赦之。必察小大之比以成之”，這說(shuō)明在先秦以前的司法實(shí)踐中，對(duì)于疑獄的審理，應(yīng)當(dāng)廣泛征求意見(jiàn)，如果眾人都覺(jué)得可疑的，就應(yīng)該根據(jù)不同情況赦宥。這一原則發(fā)展到唐朝，成為與處理“疑罪”案件相對(duì)的“疑獄”的一種特殊方式，“即疑獄，法官執(zhí)見(jiàn)不同者，得為異議，議不得過(guò)三?！彼^“議不得過(guò)三”，《唐律疏議》又明確解釋道:“謂如丞相以下，通判者五人，大理卿以下五人，如此同判者多，不可各為異議”。當(dāng)然，先秦之前的“眾疑之”的范圍相對(duì)寬泛，而《唐律疏議》則將其限制到從事審判活動(dòng)的有關(guān)司法人員上。這些原則在中國(guó)古代的司法實(shí)踐中得到不同程度運(yùn)用和體現(xiàn)。

二、中國(guó)古代處理疑案的司法實(shí)踐

由于中國(guó)古代法律文化具有源遠(yuǎn)流長(zhǎng)、前后相繼的特點(diǎn)，后朝的許多法律制度、法律原則都是在對(duì)以前朝代的法律制度、法律原則有所損益的基礎(chǔ)上，繼承和發(fā)展起來(lái)的，這就使得中國(guó)古代的司法實(shí)踐在對(duì)疑難案例的處理上，或多或少都受到上述幾個(gè)原則的影響。

(1)吳冠賢為安定令時(shí)，有幼男幼女，皆十六七歲，并呼冤于輿前。幼男曰:此我童養(yǎng)之?huà)D。父母亡，欲棄我別嫁。幼女曰:我故其胞妹。父母亡，欲占我為妻。問(wèn)其姓，猶能記，問(wèn)其鄉(xiāng)里，則父母皆流丐，朝朝傳徙，已不記為何處人也。問(wèn)同丐者，是到此甫數(shù)日，即父母并亡，未知其始末，但聞其以兄妹相稱(chēng)。然小家童養(yǎng)媳，與夫亦例稱(chēng)兄妹，無(wú)以別也。有老吏請(qǐng)?jiān)?是事如捕風(fēng)捉影，杳無(wú)實(shí)證，又不可刑求。斷合斷離，皆難保不誤。然斷離而誤，不過(guò)誤破婚姻，其失小;斷合而誤，則誤亂人倫，其失大矣。盍斷離乎?推研再四，無(wú)可處分，竟從老吏之言。②該案應(yīng)該屬于事實(shí)認(rèn)定上的疑案，由于當(dāng)時(shí)科學(xué)技術(shù)水平在查證事實(shí)上具有很大的局限性，當(dāng)時(shí)的安定縣令吳冠賢通過(guò)一系列調(diào)查取證以后，始終無(wú)法辨別案件中的少男少女究竟是否屬于兄妹關(guān)系，于是根據(jù)自己手下老吏的建議，在判決二人能否結(jié)婚都有可能存在著錯(cuò)誤的情況下，選擇了判“離”而不是判“和”。因?yàn)槿绻小半x”，盡管也有可能發(fā)生錯(cuò)誤，只不過(guò)破壞了二者的婚姻關(guān)系，這種錯(cuò)誤還較小;相反，如果判“合”出現(xiàn)了錯(cuò)誤，這種錯(cuò)誤就非常嚴(yán)重，它有可能導(dǎo)致兄妹之間不能通婚的亂倫現(xiàn)象的出現(xiàn)，這是當(dāng)時(shí)的道德和法律都絕對(duì)禁止的事情。吳冠賢對(duì)此案的處理，在某種意義上可以說(shuō)是對(duì)“疑則從赦”或者“從無(wú)”原則的變通，既然在事實(shí)上對(duì)于二者是否兄妹關(guān)系難以認(rèn)定，就采取一種相形之下社會(huì)危害性更小的處理結(jié)果。

(2)清朝獻(xiàn)縣城東雙塔寺有兩老僧，共一庵。一夕，有兩道士叩門(mén)借宿，僧不允。道士曰:“釋道雖兩教，出家則一。師何所見(jiàn)之不廣?”僧乃留之。次日至晚，門(mén)不啟，呼亦不應(yīng)。鄰人越墻入視，則四人皆不見(jiàn)，而僧房一物不失，道士行囊中藏?cái)?shù)十條金亦具在，皆大駭，以聞?dòng)诠?。時(shí)邑令粟公千鐘往驗(yàn)，忽喧傳村南十余里外有枯井，其中似有死人。馳往驗(yàn)之，則四尸重疊在焉。然皆無(wú)傷。粟公曰:“一物不失，則非盜;年皆衰老，則非奸;邂逅留宿，則非仇;身無(wú)寸傷，則非殺。四人何以同死，何以并移，門(mén)扃不啟，何以能出，距井遙遠(yuǎn)，何以能至。事出情理之外，吾不能定讞也?！彼煲砸砂附Y(jié)之。竟申上官，上官亦無(wú)可駁詰，竟從所議。該案也屬于事實(shí)認(rèn)定上的疑案，兩僧兩道同時(shí)死亡，或?yàn)樽詺?，或?yàn)樗麣ⅰＨ绻亲詺?，其?dòng)機(jī)難以查明，況且僧道雖然都為出家人，二者出家的目的、崇拜的對(duì)象和遵守的清規(guī)戒律存在著明顯差異，導(dǎo)致二者自殺的共同性因素從其各自信仰的宗教中很難發(fā)現(xiàn)原因。如果是他殺，不外乎是盜殺、奸殺、仇殺等幾種可能。就盜殺而言，僧房?jī)?nèi)一物不失，道士行囊中所隱藏的財(cái)物均在，這種可能性可以排除;就奸殺而言，四人都年老力衰，這種可能性也可以排除;就仇殺而言，兩僧兩道以前并不相識(shí)，只是因?yàn)榈朗壳皝?lái)投宿而邂逅，這種可能性也可以排除。而且四人為什么能夠同死，在“門(mén)扃不啟”的情況下如何能出，又如何能到距離村外十幾里的枯井之中，死者的身上為什么沒(méi)有任何傷痕，都無(wú)法進(jìn)行合理的解釋?zhuān)虼水?dāng)時(shí)的司法官吏粟千鐘就把此案當(dāng)做疑案來(lái)處理，這可以說(shuō)是“疑則從無(wú)”原則的體現(xiàn)。

(3)清朝乾隆時(shí)，某公為臨晉令，有獄久未決，后鞫實(shí)，為弟毆兄死。夜擬讞牘畢，未及滅燭而寢，忽有白發(fā)老人跪床前，叱之不見(jiàn)，而幾上案卷翻動(dòng)有聲。起視，則所擬讞牘也。又覈詳審，罪實(shí)無(wú)枉，惟其家四世單傳，至其父始生二子，一死非命，一又死伏辜，則五世之祀斬矣，因即毀稿，存疑如故。③該案應(yīng)該屬于法律適用上的疑案，“弟毆兄死”這一犯罪事實(shí)清楚，但是，如果依照《大清律例·刑律·斗毆》中“毆期親尊長(zhǎng)”的規(guī)定:“凡弟妹毆兄姊者，杖九十，徒二年半;傷者杖一百、徒三年;折傷者，杖一百，流三千里;刃傷及折肢若瞎其一目者，絞;死者，皆斬”，犯有毆兄罪的弟弟應(yīng)該被判處死刑。這樣做的結(jié)果則有可能導(dǎo)致該家后代香火無(wú)法延續(xù)，因?yàn)槠涓赣H只生下了兄弟二人，兄長(zhǎng)已經(jīng)死于非命，弟弟要是再依法伏誅，就會(huì)使此家“五世之祀”斷絕。在此兩難境地下，有關(guān)司法官吏根據(jù)自己所做夢(mèng)境中，兄弟二人死去的白發(fā)老父向其求情，而損毀案件的原始記錄，把其當(dāng)做疑案處理，從表面上來(lái)看有濫用自由裁量權(quán)和放縱罪犯的嫌疑，但是在實(shí)質(zhì)上與從乾隆五年開(kāi)始實(shí)施的《大清律例》中“留養(yǎng)承祀”的精神是一致的?！洞笄迓衫芬?guī)定在兩種情形下可以“留養(yǎng)承祀”，一是“夫毆妻致死”，二是兄弟互毆致死，即“如非爭(zhēng)奪財(cái)產(chǎn)，并無(wú)別情，或系一時(shí)爭(zhēng)角互毆，將胞兄致死，而父母已故，別無(wú)兄弟，又家無(wú)承祀之人，應(yīng)令地方官據(jù)實(shí)查明，取具鄰保，闔族、保長(zhǎng)并地方官印甘各結(jié)，將該犯情罪于疏內(nèi)聲明、奏請(qǐng)，如準(zhǔn)其承祀，將該犯免死，減等枷號(hào)三個(gè)月，責(zé)四十板，存留承祀……”。因?yàn)樵诖税钢?，弟弟確實(shí)具備當(dāng)時(shí)“留養(yǎng)承祀”的條件，父母已故、別無(wú)兄弟、家無(wú)承祀之人，這種處理的不足之處在于從程序上并沒(méi)有將案情向上奏請(qǐng)，等待批準(zhǔn)。

(4)審得陶丁氏戮死陶文鳳一案，確系因抗拒強(qiáng)奸，遂致出此。又驗(yàn)得陶文鳳赤身露體，死于丁氏床上，衣服亂堆床側(cè)，襪未脫，雙鞋并不齊整，擱在床前腳踏板上。身中三刃:一刃在左肩部，一刃在右臂上，一刃在胸，委系傷重?cái)烂１究h細(xì)加檢驗(yàn)，左肩上一刃最為猛烈，當(dāng)系丁氏情急自衛(wèi)時(shí)，第一刃砍下者，故刀痕深而斜。右臂一刃當(dāng)系陶文鳳初刃后，思奪刀還砍，不料刀未奪下，又被一刃，故刀痕斜而淺。胸部一刃，想系文鳳臂上被刃后，無(wú)力撐持，即行倒下，丁氏恐彼復(fù)起，索性一不做二不休，再猛力在胸部橫戳一下，故刀痕深而正。又相驗(yàn)兇器，為一劈柴作刀，正與刀痕相符。而此作刀，為死者文鳳之物。床前臺(tái)上，又有銀錠兩只。各方推勘，委系陶文鳳乘其弟文麟外出時(shí)，思奸占其媳丁氏，恐丁氏不從，故一手握銀錠兩只，以為利諍;一手持兇刀一把，以為威脅。其持刀入房之時(shí)，志在奸不在殺也。丁氏見(jiàn)持兇器，知難幸免，因設(shè)計(jì)以誘之。待其刀已離手，安然登榻，遂出其不意，急忙下床，奪刀即砍，此證諸死者傷情及生者供詞，均不謬者也。按律因奸殺死門(mén)載:婦女遭強(qiáng)暴殺死人者，杖五十，準(zhǔn)聽(tīng)錢(qián)贖。如兇器為男子者免杖。本案兇器，既為死者陶文鳳持之入內(nèi)，為助成奸之用，則丁氏此千鈞一發(fā)之際，奪刀將文鳳殺死，正合律文所載，應(yīng)免予杖責(zé)。且也，強(qiáng)暴橫來(lái)，智全貞操，奪刀還殺，勇氣加人。不為利誘，不為威脅。茍非毅力堅(jiān)強(qiáng)，何能出此!方敬之不暇，何有于杖刑!此則又敢布諸彤管載在方冊(cè)者也。此判。④這是在《拒奸殺人之妙批》中記載的一個(gè)案件，該案的事實(shí)被梳理的非常清楚，丁氏面對(duì)欲強(qiáng)奸自己的陶文鳳的威逼利誘，設(shè)計(jì)反抗，奮然將其殺死，是由多種證據(jù)能夠相互支持的“均不謬”的共同認(rèn)定，即“各方推勘”。但是根據(jù)此事實(shí)，丁氏卻依然有可能被當(dāng)時(shí)的刑律追究法律責(zé)任，也就是“婦女遭強(qiáng)暴殺死人者，杖五十，準(zhǔn)聽(tīng)錢(qián)贖”。如果將這種刑罰施之于丁氏，則在法律適用上顯失公平，這也是為什么主審此案的司法官吏張船山敢于直言不諱表達(dá)自己質(zhì)疑的原因，認(rèn)為丁氏不僅具有免于杖責(zé)的理由，那就是依照當(dāng)時(shí)律例的免責(zé)條件，“如兇器為男子者免杖”，丁氏用于殺死陶文鳳的刀具，正是由陶文鳳帶入案發(fā)現(xiàn)場(chǎng)，并被丁氏在千鈞一發(fā)之際所奪取，而且像這種在“強(qiáng)暴橫來(lái)”、“智全貞操”、“不為利誘，不為威脅”的壯舉，讓人欽佩都來(lái)不及，怎么能夠被處于“杖刑”?此案在某種程度上可以被歸入到法律適用上的“疑案”范圍，雖然丁氏的正當(dāng)防衛(wèi)行為在大清律例上有可能入罪，但是法律適用上卻應(yīng)該免于處罰。

在中國(guó)幾千年的法律文明史上，對(duì)于在事實(shí)認(rèn)定和法律適用上出現(xiàn)的類(lèi)似的疑難案件不勝枚舉，而且被“從無(wú)”、“從輕”、“從議”等處罰的程度也千差萬(wàn)別，在此提及的幾個(gè)案件只能是管中窺豹。

三、中國(guó)古代疑案處理的借鑒意義

在我國(guó)現(xiàn)行法律中，涉及到疑難案件的法律條文主要有《中華人民共和國(guó)人民法院組織法》第10條和《中華人民共和國(guó)刑事訟訴法》第149條。其中《中華人民共和國(guó)人民法院組織法》的第10條主要明確了“討論重大的或者疑難的案件”是各級(jí)人民法院審判委員會(huì)的任務(wù)之一，《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第149條可以視為是對(duì)《中華人民共和國(guó)人民法院組織法》第10條的補(bǔ)充，合議庭也可以審理疑難、復(fù)雜、重大的案件，但是如果其難以作出決定的，則提交審判委員會(huì)討論決定。這些法律規(guī)定，和中國(guó)古代處理疑難案件的法律原則相比，至少存在著以下缺陷。

第一，在我國(guó)的現(xiàn)行法律之中，只體現(xiàn)了“疑則從議”的原則，并沒(méi)有同時(shí)規(guī)定“疑則從無(wú)”和“疑則從輕”的原則。不管是《中華人民共和國(guó)人民法院組織法》所規(guī)定的對(duì)于疑難案件，由審判委員會(huì)通過(guò)民主集中制的方式討論決定，還是《中華人民共和國(guó)刑事訟訴法》所規(guī)定的對(duì)于疑難案件，可以由合議庭審理或者審判委員會(huì)討論決定，都強(qiáng)調(diào)了處理疑難案件應(yīng)該發(fā)揮“議”的作用，這既是我國(guó)審判委員會(huì)的工作特點(diǎn)，也是我國(guó)法院合議庭被組成的意義所在。

第二，在我國(guó)現(xiàn)行法律中所規(guī)定的“疑難”案件，無(wú)論在內(nèi)容和形式上都比較簡(jiǎn)單。在唐律中至少把疑難案件分為“疑罪”和“疑獄”兩類(lèi)，至于“疑罪”包括哪幾種情形，對(duì)于“疑獄”實(shí)行“議不過(guò)三”的范圍有哪些，《唐律疏議》也都進(jìn)行了明確的解釋。相反，我國(guó)現(xiàn)行法律中規(guī)定的“疑難”案件還是相對(duì)模糊，這顯然為各級(jí)法院在審判實(shí)踐中如何界定“疑難”與“非疑難”案件帶來(lái)了一定的困難。而且《中華人民共和國(guó)人民法院組織法》和《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》在對(duì)“疑難”案件的表述上也存在著歧義，《中華人民共和國(guó)人民法院組織法》中所規(guī)定的“疑難”案件，是與“重大”案件相對(duì)的方式被提及，即只要是“重大”案件或者“疑難”案件，審判委員會(huì)都需要討論決定;《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》中所規(guī)定的“疑難”案件，既有可能是一種與“復(fù)雜”、“重大”案件相對(duì)而言的并列關(guān)系，也有可能是一種在要求“疑難”的同時(shí)，又必須滿(mǎn)足“復(fù)雜”、“重大”條件的聯(lián)言關(guān)系，因?yàn)樗姆晌谋局兴捎谩皩?duì)于疑難、復(fù)雜、重大的案件”這種表述方式，本身就會(huì)引起誤解。這種誤解在和《中華人民共和國(guó)人民法院組織法》第10條聯(lián)系起來(lái)進(jìn)行考察以后，就會(huì)表現(xiàn)得更加突出，如果“疑難、復(fù)雜、重大的案件”是一種并列關(guān)系，那么《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第149條的規(guī)定，實(shí)際上擴(kuò)大了審判委員會(huì)的職能范圍，因?yàn)樵凇吨腥A人民共和國(guó)人民法院組織法》第10條中審判委員會(huì)所討論決定的案件只有“疑難”或者“重大”兩類(lèi)，并沒(méi)有同時(shí)包括“復(fù)雜”一類(lèi);如果“疑難、復(fù)雜、重大的案件”是一種聯(lián)言關(guān)系，那么《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第149條的規(guī)定，實(shí)際上就限制了審判委員會(huì)的職能范圍，因?yàn)樵凇吨腥A人民共和國(guó)人民法院組織法》第10條中審判委員會(huì)所討論決定的案件只要是“疑難”或者“重大”二者居其一即可，并不需要同時(shí)達(dá)到“疑難”、“復(fù)雜”、“重大”這三類(lèi)條件。除此之外，雖然在我國(guó)的《中華人民共和國(guó)人民法院組織法》和《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》之中都強(qiáng)調(diào)對(duì)“疑難”案件的處理，應(yīng)該發(fā)揮“議”的作用，但是由于對(duì)于“議”的程序缺乏具體限制，就有可能導(dǎo)致“議而不決”現(xiàn)象出現(xiàn)。

第三，雖然在我國(guó)現(xiàn)行法律中有“疑則從議”的原則，但是由于其他兩個(gè)原則“疑則從無(wú)”和“疑則從輕”的缺失，就使后者不可能對(duì)前者形成有效的制約，并沿著從輕處罰、從寬處罰的方向發(fā)展，特別是在“以事實(shí)為根據(jù)、以法律為準(zhǔn)繩”作為我國(guó)刑事訴訟的基本原則的基本背景下，更是如此。從我國(guó)刑事訴訟的主要環(huán)節(jié)上來(lái)看，應(yīng)該由公安機(jī)關(guān)或者檢察機(jī)關(guān)進(jìn)行立案?jìng)刹椤⒂蓹z察機(jī)關(guān)提起公訴、并由法院進(jìn)行審判，雖然公檢法機(jī)關(guān)在各自的職權(quán)活動(dòng)中都應(yīng)該遵守“以事實(shí)為根據(jù)”的原則，但是“事實(shí)”在不同的刑事訴訟環(huán)節(jié)中，卻具有不盡相同的含義。對(duì)于行使偵查權(quán)的公安機(jī)關(guān)而言，它所接觸的事實(shí)顯然是最接近于客觀真相的“事實(shí)”，包括通過(guò)合法程序和非法程序獲得的、不一定為法律所明確肯定或認(rèn)可的那些證據(jù)形式;然而，當(dāng)它們被呈現(xiàn)于有關(guān)的檢察機(jī)關(guān)，等待審查起訴時(shí)，檢察機(jī)關(guān)所接觸的“事實(shí)”，顯然是經(jīng)過(guò)了公安機(jī)關(guān)主觀判斷的“事實(shí)”，甚至是精心梳理過(guò)的合法證據(jù)，而不一定是公安機(jī)關(guān)最初掌握的那些第一手材料或者是客觀事實(shí)原貌，因?yàn)闄z察機(jī)關(guān)畢竟只是對(duì)公安機(jī)關(guān)報(bào)送上來(lái)的“事實(shí)”履行一道審查程序而已，而不能繼續(xù)重復(fù)一遍公安機(jī)關(guān)業(yè)已完成的偵查工作;當(dāng)它們?cè)俎D(zhuǎn)由法院審判時(shí)，法院所接觸的“事實(shí)”顯然是經(jīng)過(guò)偵查程序和審查起訴程序“過(guò)濾”的“事實(shí)”，不一定就符合最初事實(shí)的客觀真相，因?yàn)榉ㄔ寒吘怪荒軐?duì)檢察院的提起公訴的案件，在已經(jīng)認(rèn)定為“有罪的”的基礎(chǔ)上，再進(jìn)行一次判斷而已，而不能再重復(fù)一遍根據(jù)分工而由公安機(jī)關(guān)和檢察院已經(jīng)完成的工作。因此，在公安機(jī)關(guān)和檢察院都對(duì)犯罪嫌疑人沿著有罪程序的層層推進(jìn)下，法院很難能夠不受左右地對(duì)其提供有罪的證據(jù)，一一審查，反復(fù)推敲，尤其是對(duì)證據(jù)的遺漏、疏忽和不充分之處，探幽察微，這就使法院審判的刑事案件，包括疑難案件在內(nèi)的刑事案件，都是在公安機(jī)關(guān)和檢察機(jī)關(guān)認(rèn)定為有罪的“事實(shí)”基礎(chǔ)上，進(jìn)行裁判的結(jié)果，從而帶有非常明顯的有罪推定的烙印，正如德國(guó)學(xué)者赫爾曼所形象比喻的那樣:“法官不過(guò)是把警察、檢察官的‘眼鏡’戴在了自己的眼睛上，用警察、檢察官的眼睛來(lái)看問(wèn)題。心理學(xué)告訴我們，一個(gè)人看什么、聽(tīng)什么與照相是不同的，人往往是帶著主觀色彩的。這樣一來(lái)，法官就被改變了，一半是警察、檢察官，一半是法官。”［3］這在引起社會(huì)廣泛關(guān)注的兩起案件，“佘祥林案件”和“趙作海案件”中，表現(xiàn)得尤為典型。在“佘祥林案件”中，佘祥林因?yàn)槠拮邮й櫠挥嘘P(guān)法院以故意殺人罪判處死刑，湖北省高院隨后根據(jù)佘祥林的上訴材料，以事實(shí)不清、證據(jù)不足將這一個(gè)案件發(fā)回重審時(shí)，就已經(jīng)意識(shí)到“此案疑點(diǎn)重重:佘祥林的交代前后矛盾，時(shí)供時(shí)翻，間接證據(jù)無(wú)法形成證據(jù)鎖鏈，僅憑有作案時(shí)間、有作案動(dòng)機(jī)和法醫(yī)鑒定，不足以定案”，［4］但是最后，佘祥林依然沒(méi)有逃脫在1994年被有關(guān)法院改判為有期徒刑15年的命運(yùn)。在“趙作海案件”中，趙作海也是因?yàn)榇迕褛w振晌失蹤而在2002年被有關(guān)法院以故意殺人罪判處死緩，當(dāng)時(shí)參與審判的有關(guān)法官也同樣意識(shí)到這一個(gè)案件“是疑難案，也是存疑案，所以應(yīng)該留有余地”。［5］即按照當(dāng)時(shí)的政策，殺人以后又肢解，如此情節(jié)惡劣的罪行如果確實(shí)是趙作海所犯，他應(yīng)該被判處死刑并立即執(zhí)行，而不是留有余地的被判處死緩。這兩個(gè)案件都因?yàn)楫?dāng)初失蹤的人死而復(fù)活而被認(rèn)定為錯(cuò)案，造成錯(cuò)案的原因與我國(guó)現(xiàn)行法律中對(duì)于疑難案件在法律原則上形成“疑則從無(wú)”和“疑則從輕”的限制，不無(wú)關(guān)系。

通過(guò)與中國(guó)古代疑難案件的處理原則和司法實(shí)踐相比，不難發(fā)現(xiàn)，我國(guó)在相關(guān)立法上存在著明顯缺失，這種缺失又導(dǎo)致了在司法實(shí)踐中想方設(shè)法將疑罪落于實(shí)處，并使疑案轉(zhuǎn)變成錯(cuò)案，提供了可趁之機(jī)。當(dāng)然，在趙作海錯(cuò)案暴露出來(lái)以后，我國(guó)最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國(guó)家安全部、司法部聯(lián)合發(fā)布了《關(guān)于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問(wèn)題的規(guī)定》和《關(guān)于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問(wèn)題的規(guī)定》，它們對(duì)于減少刑訊逼供的發(fā)生和非法證據(jù)的使用，預(yù)防冤假錯(cuò)案的出現(xiàn)，也能夠發(fā)揮積極的指導(dǎo)作用。但是，這兩個(gè)文件畢竟不是法律，也主要集中于刑事案件的證據(jù)方面，并不能夠同時(shí)對(duì)法院在處理疑難案件上具有普遍的指導(dǎo)意義。因此，我國(guó)司法實(shí)踐中的疑難案件應(yīng)該如何處理，相關(guān)的立法應(yīng)該如何完善，能否從古代的法律文化中吸取有益的經(jīng)驗(yàn)，進(jìn)行借鑒，都需要繼續(xù)探索。

注 釋:

①《新書(shū)·大政上》。

②《歷朝折獄纂要》卷七。

③《歷朝折獄纂要》附存疑。

④《刑案匯覽》卷三。

［1］ 汪世榮.中國(guó)古代判例研究［M］.北京:中國(guó)政法大學(xué)出版社，1997.

［2］ 羅 昶.倫理司法:中國(guó)古代司法的觀念與制度［M］.北京:法律出版社，2009.

［3］ 左衛(wèi)民.刑事訴訟的理念［M］.北京:法律出版社，1999.

［4］ 黎昌政，張先國(guó).湖北高院:應(yīng)從佘祥林案吸取教訓(xùn)［N］.新京報(bào)，2005-04-01(A04).

［5］ 張 寒.趙作海新生［N］.新京報(bào)，2010-05-17(A01).