樊本富 李立峰

依法治考：困境、反思與展望

樊本富 李立峰

近來，在各類國家級考試中使用現(xiàn)代化通訊手段作弊的現(xiàn)象異常猖獗，破壞了考試公平公正的原則。在我國的辦考實踐中，由于法律法規(guī)的嚴重滯后，使得對考試作弊的處罰存在盲區(qū)；考試違規(guī)行為和犯罪行為的界限和標準模糊；“二元考試機構”的管理體制也帶來了不少的考試糾紛。筆者認為，根據(jù)我國的考試管理實踐、參照國外的相關法律，盡快制定一部《考試法》，將考試納入依法治理的軌道，已成為社會各界的普遍要求。

依法治考；依法治招；公平；思考

隨著我國經(jīng)濟與社會的發(fā)展，學習型社會和終身教育制度的建立以及各行業(yè)就業(yè)準入制度的逐步完善和健全，參加各類國家統(tǒng)一考試的人數(shù)與日俱增，辦考規(guī)模不斷擴大，維護公平公正考試秩序的任務也日益加重。目前，我國的國家級考試達二百項之多，每年參考者上億人次，是名副其實的考試大國。而在我國的辦考實踐中，由于現(xiàn)行法律法規(guī)的嚴重滯后，各類考試作弊異常猖獗，對考試作弊者的處罰又軟弱無力，致使作弊者得不到應有的處罰，破壞了考試公平公正的原則。在目前國家考試規(guī)模不斷擴大，社會民眾法律意識日益增強的情況下，打擊考試作弊、規(guī)范考試管理、實行依法治考，便成為現(xiàn)實而迫切的需求。

1 問題的提出

國家考試是一種崇尚程序正義的制度。正是程序正義的理念賦予了現(xiàn)代考試制度不容置疑的權威性。在現(xiàn)代法治社會，國家考試既需要紀律、規(guī)章等非正式制度的彈性約束，更需要法律這一正式制度的剛性規(guī)制。但目前我國在國家考試制度方面的立法近乎空白，有關國家考試的糾紛缺乏可訴性的法律依據(jù)，考生的合法權益往往得不到及時有效的司法救濟，傳統(tǒng)的行政干預手段在解決考試糾紛時又捉襟見肘，[1]所以包括考試作弊在內(nèi)的考試糾紛往往得不到有效的解決。

在近年的國家級考試中，使用現(xiàn)代化手段作弊的現(xiàn)象日益突出。在2007年全國碩士研究生入學考試中，西安市無線電監(jiān)測站就會同西安市警方一舉搗毀了位于西北政法大學附近一個研考作弊團伙架設的無線電發(fā)射臺，8名作弊者被當場抓獲。[2]該作弊團伙的作弊方法是先由幾人冒充考生進入考場，使用針孔攝像機將原題傳出考場，由考場外事前專門雇用的“槍手”負責做題，然后用電臺將原題傳給考場內(nèi)使用隱形耳機接收答案的考生。由于這是一起涉及國家級考試的重大作弊事件，而且性質非常嚴重，所以馬上移交給學校所在地的西安市雁塔公安分局。但是雁塔公安分局卻以“治安處罰法和刑法沒有明確條文”為由，拒絕受理此案，8名作弊者被釋放。[3]2010年碩士研究生入學考試時，上海也遇到類似的情況，將作弊者移交給公安局之后，竟然找不到對他們進行處理的法律依據(jù)，民警只得將這些肆意踐踏考試公平的作弊者予以“釋放”。除了研考之外，其他國家級考試也常有類似的情況發(fā)生，但如何處理這類考試作弊的事件，如何對社會人員進行處罰等一直都是困擾考試管理機構的難題。

有考試必有作弊，古今中外，概莫能外。我國自科舉時代起，就有了夾帶、槍替、通關節(jié)和冒籍等作弊的手段，各地舉子為了獲取功名，在考試中無所不用其極，為了防止作弊，自唐宋以來，統(tǒng)治者通過建立健全科舉制度，從糊名、謄錄到貢院規(guī)制等都做出了嚴格的規(guī)定，清廷頒布的《欽定科場條例》可以說達到了密不透風的地步。在現(xiàn)代社會各類考試中各種作弊行為同樣層出不窮、屢禁不止。主要表現(xiàn)為以下幾個方面：

第一，受考試利益的驅動，考試經(jīng)濟畸形發(fā)展。目前，各種類型的考試已經(jīng)形成了巨大的國內(nèi)考試市場，催生了“考試經(jīng)濟”的繁榮。除了正常的輔導班、參考書及考試用品之外，考試經(jīng)濟的繁榮主要表現(xiàn)為以下三點：一是每逢國家考試之前，就有部分不法人員公開出售作弊筆、針頭攝像機和微型無線耳機等作弊工具，而且銷路非常不錯。二是通過各種形式雇用“槍手”，有的在校園或者公共場所張貼廣告，明碼實價公開招聘或應聘“槍手”，甚至在一些城市出現(xiàn)了專找“槍手”的中介公司。三是通過互聯(lián)網(wǎng)等形式出售“試題”和“答案”牟利。這種借考牟利的情況，嚴重地干擾了考生復習備考和中學的正常教學秩序，在社會上造成了不良的影響。

第二，國家考試立法嚴重滯后，有悖于依法治考的基本要求。目前我國的考試立法嚴重滯后，主要表現(xiàn)為：首先，我國現(xiàn)行有關考試的規(guī)定、管理辦法或者規(guī)章，由于立法層次較低，法律效力不夠，達不到震懾和控制考試作弊的效果。其次，不同的考試主管部門制定的規(guī)章對同一違規(guī)行為的認定標準也不一致，且處理輕重不一，缺乏應有的權威性。再次，考試執(zhí)法主體及其權利與義務的關系不明確，而且缺乏充分的法律保障，在相當程度上影響了國家考試的規(guī)范、公正和效率。國務院頒布的《高等教育自學考試暫行條例》是目前為止我國考試立法層次最高的一部行政法規(guī)，而且已經(jīng)暫行了近20年，高等教育自學考試的情況已經(jīng)發(fā)生了很大的變化，有的規(guī)定已經(jīng)不能對國家考試公正發(fā)揮應有的指導作用了?？傊?，制定統(tǒng)一的國家考試法，是使國家考試的管理、設置、組織、實施以及對違規(guī)作弊和違法行為的懲處有法可依，這已成為社會各方面的共識和普遍期盼。

第三，考試管理機構體制不統(tǒng)一，不利于發(fā)揮有效的管理作用。以國家教育考試管理機構的設置為例，31個省級教育考試機構中，少數(shù)屬于政府的直屬機構，多數(shù)是教育行政部門主管的事業(yè)單位，履行一定的行政職能，還有的省級考試機構屬于教育行政部門內(nèi)設的職能機構。從行政級別來看，少數(shù)是正廳級、多數(shù)是副廳級，還有的是正處級。從機構編制來看，少數(shù)是國家公務員序列，多數(shù)是事業(yè)單位編制，即使在考試機構內(nèi)部，既有公務員編制，又有事業(yè)單位編制。從考試機構的名稱來看，更是五花八門，既有“考試中心”、“招生考試管理中心”“教育考試中心”、“教育考試院”、“教育招生考試院”，又有“招生辦”“自考辦”、“招生自考辦”、“考試局”等十幾種之多?？荚嚈C構的名稱、編制和機構名稱的各不相同，反映了對教育考試機構的定位不一，這無疑影響到國家教育考試事業(yè)的發(fā)展。

總之，隨著我國社會經(jīng)濟的快速發(fā)展和考試規(guī)模的不斷擴大，公民法律意識的逐漸增強，涉及各類考試的法律糾紛和訴訟也越來越多，僅僅用少數(shù)的部門規(guī)章來管理國家考試的做法已經(jīng)難以滿足考試事業(yè)健康發(fā)展的需要。因此，當務之急是要制定一部規(guī)范國家考試行為的法律，按照依法治考的要求對現(xiàn)行的規(guī)章和辦法重新定位和修訂。

2 考試作弊處罰的難點與困境

平等競爭是國家考試制度的靈魂，維護平等競爭的考試環(huán)境，依法打擊考試作弊等違規(guī)違紀行為，是考試管理機構的重要使命。本文主要從考試作弊處罰的盲區(qū)、“雙重考試機構”帶來的糾紛以及正確區(qū)分考試違規(guī)和犯罪行為等幾個方面來分析依法治考的問題。

2.1 考試作弊處罰的盲區(qū)

我國現(xiàn)行的法律規(guī)范滯后，對考試作弊也沒有從立法的角度明確其性質和處罰措施，社會上也普遍認為考試作弊不是違法行為，更不是犯罪行為。從目前的法律法規(guī)來看，我國現(xiàn)行的《刑法》并沒有打擊侵害受教育權的專門條款。在中國《刑法》第418條規(guī)定：“國家機關公務人員在招收公務員、學生工作中徇私舞弊，情節(jié)嚴重的，處三年以下有期徒刑或拘役?！彪m然有在招生方面的規(guī)定，但它所起到的作用非常有限。一是犯罪的主體即受懲處的對象非常單一，也就是只有國家公務員在招生中徇私舞弊才能受到刑事追究；二是該條將徇私舞弊罪的范圍局限于學生招生工作之中，而對考試環(huán)節(jié)則沒有相應的規(guī)定。這對目前在考試過程中所發(fā)生的群體性舞弊事件的處理沒有提供法律上的依據(jù)。

要處理這類群體性的舞弊事件，就必須明確考試的試題是否屬于國家秘密。按照教育部和保密局下發(fā)的《教育工作中國家秘密及其密級具體范圍的規(guī)定》，國家教育統(tǒng)一考試的試題、參考答案和評分標準在啟用之前屬于國家機密。但至于國家機密何時解密則存在較大的爭議，關鍵在于試題的解密時限，因為解密的認定關系到考試作弊行為的性質。一種觀點認為，國家考試的試題屬于國家機密，而一旦考試開始，試卷發(fā)到考生手上時便自行解密，不再屬于國家機密。并由此推論，在考試結束前將試題傳出考場的行為以及利用手機、電臺、微型耳機等現(xiàn)代科技手段獲取和傳送試題的行為，均不屬于非法獲取國家秘密的行為。另一種觀點則認為，國家級考試的試卷屬于特殊形態(tài)的國家秘密載體，從試卷拆封后發(fā)到考生手中直至考試結束之前的時間段內(nèi)，均屬于國家秘密，若將試題外泄則屬于泄露國家機密罪。筆者贊同第二種意見。理由很簡單，如果試卷自發(fā)到考生手中時便自行解密，不再屬于國家秘密，那么，所有圍繞試題所采取的竊取、泄露和傳達等肆意踐踏考試公平原則的行為，只能按照違反考試紀律處理，因而根本無法遏制日益猖狂的考試作弊，也無法維護正常的考試秩序。同時，國家級考試的試題在考試結束以前仍然屬于國家秘密的問題，早在2005年的文件就有明確規(guī)定。2005年4月6日教育部《關于對〈教育工作中國家秘密及其密級具體范圍的規(guī)定〉中“啟用之前”一次解釋的通知》，明確規(guī)定：“啟用之前意即啟封并使用完畢之前，特指考生按規(guī)定結束考試離開考場之前的時間段。”這里的規(guī)定非常明確：“考生按規(guī)定結束考試離開考場之前的時間段”的試題屬于國家秘密。因此，上述的群體性的舞弊事件應該是屬于非法獲取國家機密的犯罪行為。

2.2 嚴格區(qū)分考試違規(guī)行為與犯罪行為的界限和標準，嚴厲打擊考試犯罪行為

考試違規(guī)行為與犯罪行為的界限和標準關系到某一考試違規(guī)行為是否構成犯罪并承擔刑事責任。在國家考試中，絕大多數(shù)參加考試的人員是誠實應考，遵章守紀的，考試違規(guī)甚至犯罪者只是極少數(shù)。因此，應當實行教育與處罰并重，以教育為主的原則。國家考試法應當明確規(guī)定哪些違紀行為應當以教育警示為主，哪些違規(guī)行為應當受到行政處罰，哪些嚴重的違規(guī)作弊行為應當負刑事責任，移交司法機關處理。在《國家教育考試違規(guī)處理辦法》中，對考試違紀和考試作弊等做出了區(qū)分，雖然對我們的教育考試管理工作具有重要的指導意義，但是對嚴重的考試違規(guī)作弊行為，在《國家教育考試違規(guī)處理辦法》中卻沒有做出相應的處理規(guī)定。

2.3 “兩元考試機構”的考試管理體制

我國目前的考試管理體制，由于職責不清、職能不明也帶來了不少的考試糾紛。在全國在職碩士生入學考試中，就經(jīng)常出現(xiàn)對違紀處罰的決定不服等考試糾紛，近年來就出現(xiàn)了考生訴國務院學位委員會的行政訴訟案。我們知道，全國在職碩士生入學考試，其組織單位是國務院學位委員會。考生對違紀處罰決定不服的，當然要對國務院學位委員會提起訴訟。根據(jù)《教育法》第79條規(guī)定，“在國家教育考試中作弊的，由教育行政部門宣布考試成績無效?！币话愣?，本科、碩士和博士研究生入學資格的各類考試都是由有關高等教育行政部門負責處理的，但是非全日制在職攻讀碩士研究生的聯(lián)考則是由國務院學位委員會組織實施的。這樣就引發(fā)了“兩元考試主管機構”的問題。由國務院學位委員會來直接處理考試中出現(xiàn)的糾紛，如此大的工作量，學位委員會可能難以承受，而且可能陷入疲于應付考風考紀等問題的境地。雖然《學位條例》為國務院學位委員會提供了考試作弊認定與處罰的“合理解釋”，但教育機構的設置以及職能配置等方面依然存在問題，主要是表現(xiàn)為教育部與國務院學位委員會之間的職能配置的問題?！督逃ā肥怯嘘P教育領域的最基本的法律，也就是它應當是教育基本法，它規(guī)定的各項基本教育法律制度，應當涵蓋教育領域的方方面面。而《學位條例》只是有關學位授予和管理領域的一個專門性法律，對學位授予和管理的范圍不應無限制地擴展與擴寬，而應當保持與《教育法》的高度一致性。[4]

因此，從這個角度來看，我國還需要制定一部統(tǒng)一的《考試法》，對有關考試的機構、考試的類別、考試過程中違紀行為的認定與處理程序等做出統(tǒng)一、詳盡的規(guī)定，應當盡快改變目前國家教育考試“考出多門”、“政出多門”的狀況，結束這種考試職能分離與混亂的局面，盡快整合教育行政部門與國務院學位委員會兩者的相關職能，使得教育行政部門能統(tǒng)一發(fā)揮更大的作用。

除了以上所提的幾個問題之外，還有考試機構的責權劃分問題、考生的平等受教育權問題以及錄取過程中的法律糾紛問題?？傊?，在面對規(guī)模日益擴大的國家考試時，現(xiàn)行的法律規(guī)范存在著隨意性強且嚴重滯后問題，特別是對群體性的重大舞弊事件的處罰也處于無法可依的狀態(tài)；從管理體制上看，政出多門和考出多門的情況依然存在；在考試管理的實踐中，難以區(qū)分考試違規(guī)行為與犯罪行為的區(qū)別。因此，面對以上問題，出臺《考試法》已經(jīng)提上議事日程，刻不容緩。

3 對依法治考的思考與建議

平等競爭是考試制度的基本理念，考試作弊不僅極大地損害了考試制度的公平公正性和廣大應考者的合法權益，而且破壞了公眾的誠信理念，不利于構建和諧社會。從世界范圍來看，國外對考試作弊行為的處罰是非常嚴厲的，比如美國，對于托福等全國性統(tǒng)一考試的作弊者，通常會以“危害國家安全罪”判處三年以上有期徒刑，并處罰金。2002年，美國執(zhí)法部門在國內(nèi)13個州以及首都華盛頓逮捕了58名在托福考試中作弊的外國留學生。這次被逮捕的學生中大多數(shù)涉嫌花錢請人代考，還有一部分則是專門替他人考試的“槍手”。美國司法部門官員在聲明中說，在托?？荚囍凶鞅资菍γ绹鴩野踩耐{，所有被逮捕的學生都面臨陰謀欺詐的指控，如果指控成立，將面臨最高5年監(jiān)禁和25萬美元罰款的處罰。[5]相比國外，我國對類似的考試作弊行為不僅缺乏相應的法律依據(jù)，而且按現(xiàn)行的法規(guī)和規(guī)章的處罰也沒有威懾力，起不到應有的震懾效果。因此，我們必須根據(jù)考試管理的實際情況，參考國外的相關法律，構建適合我國的《考試法》。為此，應解決好以下幾個問題。

首先，要建立考試行為的法律規(guī)范。國家考試是國家意志的體現(xiàn)，是一項涉及為國選才的大事，也是關乎每一個參加考試人員切身利益和社會穩(wěn)定的大事。而考試作弊造成的考試不公平，不可避免要影響到整個社會的公平。因此，我們必須認真對待和處理考試作弊問題，將其納入法律規(guī)范。一方面，國家統(tǒng)一考試既要強調(diào)紀律層面和道德層面的規(guī)范，更應當重視將其納入立法的視野，既要有賴于紀律、規(guī)章等非正式制度的彈性約束，更需要法律這一正式制度的剛性規(guī)制，單靠行政紀律或者規(guī)章制度管理和規(guī)范考試行為是遠遠不夠的。另一方面，由于考試已經(jīng)成為現(xiàn)代社會公民生存、發(fā)展的重要途徑，每年涉及國家級別的教育考試、司法考試、公務員考試、計算機等級考試以及各種名目繁多的職業(yè)資格證書考試，都與廣大考生的切身利益息息相關，因此，從國家考試事業(yè)發(fā)展的長遠要求考慮，唯有加強考試法治建設，從法律制度上凈化各類國家考試作弊賴以生存的土壤，并對現(xiàn)行國家考試選拔制度進行更加深入的改革和完善，通過法律預防和遏制考試作弊現(xiàn)象，規(guī)范國家級考試的秩序，促進國家考試的良性發(fā)展，緩解考試領域的社會信用危機，重塑公平競爭、誠實信用的國家考試新形象，真正實現(xiàn)依法治考。

其次，考試立法可以分不同的層次，第一是可以整合各種國家考試，明確國家考試的各主體之間的法律關系，制定《考試法》，但牽涉到勞動、人事和教育等部門，執(zhí)行起來難度很大；第二是將名目繁多的考試進行分類，分別制定各行業(yè)的考試法律，待條件成熟時，再將各類考試法整合起來。筆者贊同第二種做法，在教育考試領域，可以考慮先制定《國家教育考試法》以規(guī)范教育考試中存在的各類糾紛。大體來講，國家教育考試法的內(nèi)容可以簡單歸結為三個方面：第一，立法首先應規(guī)范和控制教育考試行政權的實行，以保障國家教育考試程序正義這一首要目的的實現(xiàn)。為此，應當確定國家教育考試行政權的具體行使機關、職權、行使職權的法定程序以及法律責任。第二，立法應當規(guī)定考生在國家教育考試方面的實體權利以及在教育考試行政過程中的程序權利，以及當權利受到侵害時的有效救濟措施。第三，立法應當規(guī)定考生、學校以及其他有關機關和組織對國家教育考試行政決策和過程的有效參與，使行政過程成為一個“縮微”的民主過程，確立雙方之間的良性互動關系。[6]

再次，在《國家教育考試法》未頒布之前，部門規(guī)章可以作為處罰考試作弊的司法依據(jù)。我國《憲法》第九十條規(guī)定：國務院“各部、各委員會根據(jù)法律和國務院的行政法規(guī)、決定、命令，在本部門的權限內(nèi)，發(fā)布命令、指示和規(guī)章?！睋?jù)此，國務院各部委享有行政規(guī)章的立法權，能夠通過行政規(guī)章這一規(guī)范化的方式有效地貫徹落實法律、行政法規(guī)的具體規(guī)定，擔負起憲法、法律賦予的重要職責。盡管國務院各部委的立法處于整個中央立法的最低層次，但其根據(jù)憲法制定行政規(guī)章的職權立法和根據(jù)法條授權制定行政法規(guī)的實施細則的執(zhí)行性立法，卻是中央立法的重要組成部分，其意義是不言自明的。1989年4月4日，第七屆全國人大通過的《行政訴訟法》明確規(guī)定，人民法院在沒有法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)相關依據(jù)時，參照國務院各部委的規(guī)章。國家教育考試是一項影響極大、涉及廣大考生切身利益及社會穩(wěn)定的特殊社會活動，作為國家教育考試主管部門的教育部和保密工作主管部門的國家保密局，根據(jù)國家法律辦法的上述《規(guī)定》和通知，理所當然地應該作為認定和懲罰考試作弊行為的司法依據(jù)。以此類推，其他國家級考試的主管部門發(fā)布的有關考試的規(guī)范性文件，也都應作為認定和懲罰作弊行為的司法依據(jù)。[7]

最后，在國家考試組織實施的實踐中，通過加強考試紀律和行政處罰力度遏制考試作弊行為，以維護正常的考試秩序，將是處理大量考試作弊行為所采取的十分重要和普遍的手段。加強考試參與人的道德約束和管理，也是遏制考試作弊的重要途徑。除了加強法制建設之外，我們還要提倡道德教育，加強考試誠信體系建設等。

綜上所述，依法治考不僅要依法治考生，也要依法治考官；不僅要推進國家教育考試行政的“法制化”，還必須推進國家教育考試行政的“法治化”。要提高考試管理水平，維護考試公平原則和正常的考試秩序，除了加強考試管理，繼續(xù)對考生進行誠信宣傳教育，認真總結多年來辦考的豐富經(jīng)驗外，更重要的是要抓緊制定考試的基本法——國家考試法，為各類考試的設置與舉行確立基本的法律準則，規(guī)范和制約考試設置和實施中的公權力，平衡各考試主體之間的權利義務關系，把考試納入依法治理的軌道，保障考試的公平公正與安全有序。

[1][6]李化德.國家考試立法的幾點思考[J].考試研究，2006（2）.

[2]架設發(fā)射臺傳遞考研答案[N].華商報，2007-2-21.

[3]李立.西安考研“作弊電臺”案警方以無法律依據(jù)為由不立案[N].法制日報，2007-1-24.

[4]湛中樂.大學自治、自律與他律[M].北京：北京大學出版社.2006.

[5]于建坤.國外對考試作弊的處罰[N].中國青年報，2007-2-7.

[7]李化德，李亦成.考試立法、規(guī)范考試秩序的治本之策[J].湖北招生考試，2004（6）.

Dilemma,Reflection and Prospect of Examination Administration under the Rule of Law

FAN Benfu and LI Lifeng

Recently more and more cheating with modern communication equipments appears in national examinations of various kinds,which exerts serious influences on examination fairness.It’s difficult to give them punishment due to the lack of legislation of laws.The distinction between violations and criminal behaviors is extremely slippery.Besides,the dual administration system also leads to a lot of quarrels and disputes in examinations.It’s believed that the Examination Law should be made as soon as possible to ensure the examination administration under the rule of laws.

Examination Administration under the Rule of Law;Enrollment Administration under the Rule of Law;Fairness;Thoughts

G405

A

1005-8427(2012)03-0022-6

北京教育考試院
上海市教育考試院