喬圣斌

(西北政法大學(xué) 經(jīng)濟(jì)法學(xué)院，陜西 西安 710063)

探究誠實信用原則與最大誠信原則兩個概念之歷史淵源可知，前者源于羅馬法之規(guī)定，系大陸法系國家慣用之概念；而后者源于英國早期海上保險活動，慣用于英美法系[1](P7)。因而，并不存在前者衍生后者之問題。但是，僅從誠信原則與最大誠信原則的內(nèi)涵分析，其則體現(xiàn)著一般與特殊的關(guān)系，故從概念層面而言，最大誠信原則可以說是誠信原則之延展和具體化。因而，隨著誠信原則內(nèi)涵和地位之提升，有觀點(diǎn)認(rèn)為其已可以替代保險活動中之最大誠信原則[2](P154)。對于此，需從理論和實踐兩個角度分析二者之不同特點(diǎn)，從而明晰其相互獨(dú)立之關(guān)系。

一、靜態(tài)層面：理論意義上二者難以等同

(一)內(nèi)涵難以趨同

1．誠實信用原則的內(nèi)涵及適用擴(kuò)張

誠實信用原則，即民事主體在從事民事活動時應(yīng)該誠實不欺、恪守諾言、講究信用。其要求民事主體在民事活動中維持雙方的利益平衡以及當(dāng)事人利益與社會利益的平衡，是對社會公共利益和交易道德的強(qiáng)調(diào)[3](P36)。法國學(xué)者希貝爾將其表述為：“誠信是立法者和法院用來將道德規(guī)則貫穿于實在法的手段之一?！盵3](P61)通說認(rèn)為，其內(nèi)涵主要體現(xiàn)在功能上，即它是一項由司法者享有的法律適用授權(quán)規(guī)范。司法者一般依據(jù)它所包含的衡平精神，限制、補(bǔ)充、協(xié)調(diào)其他規(guī)范的適用，它是法官據(jù)以追求具體社會公正而解釋或補(bǔ)充法律的依據(jù)[4](P58)。

誠實信用原則大致經(jīng)歷了三個發(fā)展階段。第一：羅馬法階段，即誠實信用理論準(zhǔn)備階段。在此階段，誠實信用還只是對某一類特定范圍內(nèi)的契約在內(nèi)容上的要求，以及對承審員就某一類特定的訴訟授予一定的自由裁量權(quán)。第二，近代民法階段，即誠實信用確立為債法的基本原則階段。第三，現(xiàn)代民法階段，即誠實信用原則被各國普遍確立為民法基本原則的階段?？梢?，其適用范圍由特定范圍內(nèi)的契約提升至債法范圍直至整個民事法律關(guān)系。近年來，李雙元、溫世揚(yáng)等學(xué)者更提出：“誠信原則不僅是民法的基本原則，而且是適用于一切其他法律部門的原則?！盵5](P83)

以上是誠實信用原則適用范圍上的擴(kuò)張，亦即其地位提升的表現(xiàn)。然就其內(nèi)涵而言，自然可以因地位的提升而提升，但不可表述為內(nèi)涵的充實和具體，此點(diǎn)后文詳述。

誠實信用原則是通過法律規(guī)范表現(xiàn)出來的，在合同法中體現(xiàn)的較為明顯，具體有先合同義務(wù)、附隨義務(wù)以及后合同義務(wù)等。

2．最大誠信原則的內(nèi)涵

最大誠信原則可以這樣表述：保險合同的雙方當(dāng)事人在保險合同的訂立和履行過程中，必須以最大的誠意，履行自己的義務(wù)，互不欺騙和隱瞞，恪守合同的約定，否則合同無效。其具體內(nèi)容包括告知(說明)、保證、棄權(quán)和禁止反言幾個制度規(guī)范，均具有成熟的可操作規(guī)范。[6](P38～44)

對比二者可知，誠實信用原則是為一般性條款，很大程度上其僅停留在道德準(zhǔn)則和抽象層面，其系將道德準(zhǔn)則影射于法律規(guī)范之中所產(chǎn)生的結(jié)果。其構(gòu)成要素體現(xiàn)了典型的法律原則特點(diǎn)：行為模式極其抽象、缺乏操作性并且不具有保障手段。而最大誠信原則則與之不同。按一般法理而言，最大誠信原則亦屬于法律原則而不屬于法律規(guī)范，因而其同誠實信用原則一樣，也不具有行為模式和保障手段的邏輯成分。然而，由于最大誠信原則較之于一般誠信原則而言，其適用的范圍較小，故其下轄的法律規(guī)范較為穩(wěn)定且具體，故而，不論是其行為模式還是其保障手段，都更易于通過若干固有的法律規(guī)范表現(xiàn)出來，從而促使該原則較之于一般誠實信用原則更多地具有了某些法律規(guī)范的特征。

綜上所述，可以說，盡管誠實信用原則的內(nèi)涵與最大誠信原則之間聯(lián)系甚密，但是，隨著誠實信用原則在法律體系中地位的漸漸提高，其內(nèi)涵將必然的越發(fā)抽象化、倫理化，這也即上文所述的內(nèi)涵雖提升，但并未充實具體的問題。具體來說，誠實信用原則最早在債法領(lǐng)域適用、其后發(fā)展至私法領(lǐng)域內(nèi)，現(xiàn)在漸漸有跨越私法、涉足公法之趨勢[3](P70)?；诜刹块T之間的差異性，隨著誠實信用原則調(diào)整范圍的擴(kuò)大，當(dāng)其囊括越多法律部門，則越需要在這些差異甚大(個性)的法律部門間進(jìn)行一般性(共性)指導(dǎo)，從而其內(nèi)涵中原本僅適用于某一個或幾個法律部門內(nèi)的含義或要素則需要提升或是剝離，這樣必將導(dǎo)致其內(nèi)涵一般化、抽象化。

較之而言，最大誠信原則作為保險法中的基本原則，其內(nèi)容是隨著保險活動的復(fù)雜化而愈加具體和確定的。例如，其早期在英國海商活動中出現(xiàn)之時，實為為了保障保險人利益而定，所以較多的體現(xiàn)為投保人、被保險人的義務(wù)，比如告之義務(wù)。而隨著保險人在經(jīng)濟(jì)活動中信息掌握能力和程度的提高，最大誠信原則中開始較多的側(cè)重保險人的義務(wù)：說明、棄權(quán)、禁止反言等。所以，二者的內(nèi)涵不僅難以趨同，并且將向著兩個不同的方向發(fā)展。

(二)調(diào)整的法律關(guān)系的特殊性

最大誠信原則適用于保險法律關(guān)系，而保險法律活動基于保險商品生產(chǎn)的特殊性、保險商品交易的特殊性(射悻合同、信息不對稱性)以及保險行業(yè)之特殊性等原因[7](P154)，盡管誠實信用原則在內(nèi)涵和地位上均有所提升，但仍難以適應(yīng)保險法律關(guān)系之特殊要求，故而需要更為具體化之原則——最大誠信原則加以規(guī)制。具體到法律關(guān)系的內(nèi)容，權(quán)利義務(wù)的要求上而言。

1．二者對合同當(dāng)事人的要求程度不同

最大誠信原則對保險活動的當(dāng)事人的要求較之誠實信用原則對普通民商事合同當(dāng)事人的要求更高。誠實信用原則可分為客觀誠信與主觀誠信[3](P65)。一般私法中，誠實信用原則只要求當(dāng)事人具有誠實、守信、善意的心理狀態(tài)。即只要當(dāng)事人主觀上具備善意，即使因過失未能如實陳述事實真相，通常也不認(rèn)為違反誠實信用原則。對誠實信用原則的一般違反并不必然導(dǎo)致對方可行使解除權(quán)解除合同，雖然在合同法、物權(quán)法、侵權(quán)法中對此要求不盡相同，但一般要求違反一方要有故意或重大過失，且造成嚴(yán)重后果。比如在贈與合同中，因為贈與物的瑕疵造成受贈人遭受損失的，贈與人并不承擔(dān)責(zé)任，除非贈與人故意不告知或有重大過失且因此使受贈人造成損失的。

但在保險法中則不一樣，其更為強(qiáng)調(diào)客觀誠信。例如，最大誠信原則所要求的是事實上的善意，即知情方必須如實告知其所知道的所有重要情況，因過失而未如實告知也構(gòu)成對最大誠信原則的違反。

2．違反二者的法律后果也不相同

在保險法中，投保方違反誠實信用原則時，保險人有權(quán)解除合同，即此解除權(quán)依保險人單方面意思表示即告成立。而在一般誠實信用原則中，若一方當(dāng)事人沒有履行告知義務(wù)而形成欺詐的，則是一種可變更可撤銷行為，對方可行使變更撤銷權(quán)，并且該變更撤銷權(quán)必須向法院請求行使。

(三)適用經(jīng)濟(jì)環(huán)境的不同

筆者認(rèn)為，誠信原則在自由競爭市場下，專業(yè)化和分工不發(fā)達(dá)的個人交易、民事活動中更具有適用性；而針對不完全競爭市場下，專業(yè)化和分工發(fā)達(dá)的非個人交易、商事活動則需要適用更為嚴(yán)格之最大誠信原則。現(xiàn)代商事活動的趨勢是非個人的交易，其發(fā)生在大量的陌生的當(dāng)事人間，分工和專業(yè)化發(fā)達(dá)，往往產(chǎn)生交易雙方信息不對稱的問題[8](P28)。一般的誠實信用原則基于更側(cè)重于道德倫理之性質(zhì)，往往難以較為效率、切實的解決該問題。而最大誠信原則的核心是信息披露，可以通過界定信息的產(chǎn)權(quán)，降低交易費(fèi)用，進(jìn)一步推進(jìn)商事活動的專業(yè)化和分工，實現(xiàn)交易的簡便、迅捷和安全。

(四)法律地位的不同及所導(dǎo)致的實效差異

二者均為法律原則，但誠實信用原則在《瑞士民法典》中確立后已成為具有指導(dǎo)整個私法領(lǐng)域的一般性法律原則；而最大誠信原則則為保險法中的法律原則。

保險法(商事意義上)屬私法范疇，因而，如果立足于整個私法的視野內(nèi)看待誠實信用原則與最大誠信原則，那么前者為原則性規(guī)定，后者可以視為僅適用于保險活動，則其更趨向于規(guī)范性規(guī)定。二者實為法律的一般原則與具體原則之間的關(guān)系。由于民法基本原則非常抽象，在一定的條件下，需要把它們在特定民事關(guān)系領(lǐng)域的表現(xiàn)形式確定下來，以便于司法者操作和人們理解，以便在保留民法基本原則的抽象性所帶來的他們的有關(guān)功能之同時，為具體的民事領(lǐng)域提供直觀性和可操作性，民法的具體原則遂由之產(chǎn)[3](P36)。從具體原則的產(chǎn)生可以看出，針對保險法律關(guān)系而言，最大誠信原則作為一項具體原則無疑更具有適用性。如果僅著眼于保險法領(lǐng)域而言，盡管最大誠信原則為保險法之原則性規(guī)定，但如前文所言其不同于誠實信用原則內(nèi)容的倫理性、一般性、抽象性特點(diǎn)，其內(nèi)容具有確定性，包括：告知、保證、棄權(quán)與禁止反言等諸多具體制度與其對應(yīng)。因此，盡管最大誠信一般被視為原則對待，但其卻不同于一般的原則性條款，其仍具有可適用性。

二、動態(tài)層面：實踐意義上二者難以相互替代

(一)同其他法律規(guī)定的協(xié)同難以協(xié)調(diào)

前文已述，最大誠信原則相較之于一般的誠實信用原則而言，其更具具體性、嚴(yán)格性的特征。誠實信用原則盡管較之以前內(nèi)涵和地位有較大提高，但仍難以上升至保險法中最大誠信原則的標(biāo)準(zhǔn)。如果在保險法中舍棄最高誠信原則之提法，代之以誠實信用原則，將導(dǎo)致一種“雙重標(biāo)準(zhǔn)”的現(xiàn)象：即誠實信用原則在其他法律中是以概括性、一般性、更側(cè)重于倫理意義上的指導(dǎo)原則出現(xiàn)，而在保險法中其則以較之過于具體性、規(guī)范性、側(cè)重操作性的面貌出現(xiàn)。如果造成這種不平衡的狀況，將有損于誠實信用原則作為整個私法高度上的一般原則的地位。

(二)司法實踐上的難以替代

誠實信用屬于不確定規(guī)則(彈性條款)，不確定規(guī)定并不對權(quán)利義務(wù)各方的行為模式和保證手段的內(nèi)容和要件作十分確定的詳盡無遺的規(guī)定，而是運(yùn)用模糊概念，授予司法機(jī)關(guān)以自由裁量，考慮具體情況解決問題的權(quán)力[3](P15)。而成文法國家的一般法理認(rèn)為“禁止向一般法律條款逃逸”，即在具體法律條文有規(guī)定時不適用一般法律條款(原則性條款)。那么這將勢必導(dǎo)致原則性條款(如一般誠實信用原則)的適用性較弱、適用頻率較少。再結(jié)合保險活動之特點(diǎn)，其為射悻合同，并且簽訂合同時當(dāng)事人雙方信息嚴(yán)重不對稱，因而，誠實信用是該活動之基礎(chǔ)，當(dāng)出現(xiàn)法律糾紛時，當(dāng)事人雙方是否履行了誠實信用義務(wù)也往往成為判定的焦點(diǎn)。所以，基于保險法律關(guān)系的特殊性，其對誠實信用的要求不僅關(guān)系到保險法律關(guān)系的成立、履行，而且關(guān)系到保險糾紛的解決，這要求了誠實信用在司法中的可操作性和頻繁適用性。這些則是一般的誠實信用原則難以滿足的，而內(nèi)容相對確定的最大誠信原則則更易于滿足該要求。

再從自由裁量的角度分析，或許有人會提出這樣一種疑問，即在保險法中不強(qiáng)調(diào)最大誠信原則，而由法官在具體案件審理中援引誠實信用原則，并對之進(jìn)行具體、嚴(yán)格解釋來處理當(dāng)事人違反告知、保證等義務(wù)的情況。筆者認(rèn)為，該做法或許在英美法系等判例法國家較為適用，但具體到我國而言：首先，我國是成文法系國家，缺乏自由裁量的傳統(tǒng)。其次，聯(lián)系我國國情，盡管“誠”“信”等是儒家思想中一貫提倡之原則，然而，隨著近代以來一次次運(yùn)動，舊的基于封建倫理的“誠信”思想體系早已崩塌。而改革開放以來，隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展、對外開放的加深，新的誠信道德體系不僅沒有建立，反而在金錢、利益等沖擊下，誠信缺失問題愈加嚴(yán)重，具體到保險領(lǐng)域而言，保險人利用格式條款免責(zé)、投保人不履行告知義務(wù)騙保等現(xiàn)象層出不窮。最后，盡管近年來我國司法工作人員的素質(zhì)有了大幅提升，但是整體而言，仍然較低，對其賦予過高的自由裁量權(quán)，一者恐難堪重任，再者有權(quán)力濫用之虞。從以上三點(diǎn)綜合而言，基于保險活動的特殊性，我國誠信嚴(yán)重缺失的現(xiàn)實國情，加之司法人員的素質(zhì)普遍不高，斷不可僅僅將誠實信用原則輔之以自由裁量進(jìn)行具體操作，而應(yīng)當(dāng)在具體法律中將一般誠實信用原則具體規(guī)定之，即規(guī)定“最大誠信原則”。

三、對“替代說”產(chǎn)生的反思：法律用語考察

筆者最后欲僅從認(rèn)為誠實信用原則可以替代最大誠信原則該爭論提出的源起上分析，即：為什么會產(chǎn)生這樣的問題？是否僅是因為“誠信”二字的復(fù)用？

這即涉及到了法律概念的使用。二戰(zhàn)后興起的新分析法學(xué)派引入了哲學(xué)上的語義分析方法，認(rèn)為“學(xué)科上的混亂、爭論、錯誤產(chǎn)生于語言的含糊不清或者對語言的無用、濫用”[9](P79)。因此，假設(shè)一問：如果通說中的“最大誠信原則”自始即表述為“最大善意原則”或“最大信賴原則”，這樣的爭論還會不會產(chǎn)生？對此再補(bǔ)一例，很多國家的民法或合同法中均規(guī)定了“情事變更原則”，而理論界也認(rèn)可“情事變更原則”系民法基本原則之“公平原則”在特定法律關(guān)系中適用而生的具體原則，但為何鮮有人提議在隱去“情事變更原則”的提法，而直接以“公平原則”代之呢？后問已為前面的設(shè)問提供了答案。凡此兩例，也體現(xiàn)了法律語言的表述在一些法律疑難問題中的特殊地位了。

參考文獻(xiàn)

[1]朱銘來主編．保險法學(xué)[M].天津：南開大學(xué)出版社，2006.

[2]韓永強(qiáng)．保險合同法“最大誠信原則”的祛魅[J]．甘肅政法學(xué)院學(xué)報，2011，(3)．

[3]徐國棟．民法基本原則解釋[M]．北京：中國政法大學(xué)出版社，2004．

[4]龍衛(wèi)球．民法總論(第二版)[M].北京：中國法制出版社，2002．

[5]方桂榮，李超．也論誠實信用原則的擴(kuò)張[J]．河北法學(xué)，2007，(11)．

[6]溫世揚(yáng)．保險法[M]．北京：法律出版社，2003．

[7]李秀芬．保險法新論[M]．北京：中國人民公安大學(xué)出版社，2004．

[8]王昉．保險法最大誠信原則的新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)分析[J]．經(jīng)濟(jì)問題探索，2009，(11)．

[9]張文顯．20世紀(jì)西方法哲學(xué)思潮研究[M]．北京：法律出版社，2006．