文/王 輝

通常所說的版權(quán)，也就是著作權(quán)，其主要內(nèi)容是指作者對特定的作品依法享有的專有權(quán)利，是作者及其他版權(quán)人對文學(xué)、藝術(shù)、科學(xué)作品所享有的人身權(quán)以及全面支配該作品并享受其利益的財產(chǎn)權(quán)。網(wǎng)絡(luò)版權(quán)，從嚴格意義上講，并沒有這個法律術(shù)語，一般是指著作權(quán)當中的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，是指作者及其他版權(quán)人在互聯(lián)網(wǎng)中對其作品享有的權(quán)利。[1]當版權(quán)人的作品被網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容服務(wù)商通過某種方式在網(wǎng)絡(luò)上展現(xiàn)出來之后，就會相應(yīng)產(chǎn)生網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容服務(wù)商是否對版權(quán)人的作品構(gòu)成侵權(quán)以及能否免責的問題。因此，在網(wǎng)絡(luò)版權(quán)中出現(xiàn)了“避風港”規(guī)則?！氨茱L港”規(guī)則是信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)法律制度的重要內(nèi)容，是指該規(guī)則給予網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容服務(wù)商一種特殊保護，其引用這一規(guī)則就像船舶進入避風港一樣安全，不會受到版權(quán)人的維權(quán)打擊。

一、中美網(wǎng)絡(luò)版權(quán)“避風港”規(guī)則的規(guī)定

最早系統(tǒng)規(guī)定“避風港”規(guī)則的是美國在1998年頒布的《千禧年數(shù)字版權(quán)法》（簡稱“DMCA”），DMCA法案在第512條（a）到（d）款中，把網(wǎng)絡(luò)版權(quán)侵權(quán)限制的行為分成了四類：一是暫時傳播；二是系統(tǒng)緩存；三是根據(jù)用戶指示在系統(tǒng)或網(wǎng)絡(luò)中存儲信息；四是信息搜索工具。(a)款針對的是“臨時性數(shù)字網(wǎng)絡(luò)傳輸”服務(wù)，實際上就是“網(wǎng)絡(luò)接入服務(wù)”，提供這種網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的服務(wù)商在法定條件下享受責任豁免。(b)、(c)和(d)款分別針對“系統(tǒng)緩存”服務(wù)、“在網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)中存儲用戶材料服務(wù)”和“搜索引擎”等信息定位工具服務(wù)規(guī)定。只要網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商不知道在其經(jīng)營的網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)中存儲的信息或被鏈接的材料含有侵權(quán)內(nèi)容、沒有從中獲得經(jīng)濟利益，而且在收到版權(quán)人根據(jù)512條(c)(3)(A)款發(fā)出的侵權(quán)通知后及時采取了移除和斷開鏈接的措施的，不負侵權(quán)責任。DMCA對“避風港”規(guī)則作出如此詳細分類的目的之一，就是要避免法院不加區(qū)分地讓網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承擔嚴格責任。

我國在網(wǎng)絡(luò)版權(quán)的相關(guān)規(guī)定中，和“避風港”規(guī)則相近的規(guī)定主要是《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》（2006年5月由國務(wù)院頒布，以下簡稱《保護條例》），其第20～23條分別規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商在符合相關(guān)條件情況下，提供網(wǎng)絡(luò)自動接入服務(wù)或者提供自動傳輸服務(wù)、自動存儲、提供信息存儲空間、提供搜索或者鏈接服務(wù)時不承擔賠償責任。因此，《保護條例》第20～23條被很多研究者認為是移植DMCA的“避風港”規(guī)則。[2]另外在其第14～17條規(guī)定了“避風港”規(guī)則的“通知－刪除”程序。

二、“避風港”規(guī)則是免責條款還是歸責條款

DMCA法案把規(guī)定“避風港”規(guī)則的第512條的第二部分明確命名為“在線版權(quán)侵權(quán)責任的限制法”，對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商在從事特定活動時的版權(quán)侵權(quán)責任作了限制。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商在面對版權(quán)人的侵權(quán)之訴時，可以通過“避風港”規(guī)則來加以免責，而不是根據(jù)“避風港”規(guī)則來進行歸責。此外，DMCA立法報告中進一步說明，避風港條款并不是為了規(guī)定服務(wù)商是否應(yīng)當為其違反(或符合)責任限制條件而承擔侵權(quán)責任。相反，只有在服務(wù)商根據(jù)現(xiàn)行法律已經(jīng)構(gòu)成侵權(quán)的情況下，責任限制才會起作用。[3]在我國《保護條例》第20～22條的規(guī)定也基本上體現(xiàn)了“避風港”規(guī)則免責條款的性質(zhì)，但第23條規(guī)定“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者為服務(wù)對象提供搜索或者鏈接服務(wù)，在接到權(quán)利人的通知書后，根據(jù)本條例規(guī)定斷開與侵權(quán)的作品、表演、錄音錄像制品的鏈接的，不承擔賠償責任；但是，明知或者應(yīng)知所鏈接的作品、表演、錄音錄像制品侵權(quán)的，應(yīng)當承擔共同侵權(quán)責任”。此條規(guī)定和前述三條規(guī)定明顯不同之處在于“但是”內(nèi)容的出現(xiàn)?！侗Ｗo條例》第20～22條規(guī)定的免責條款的邏輯是， 假如構(gòu)成了侵權(quán)，也可以在符合相關(guān)條件之下免責；第23條規(guī)定的邏輯是，即使符合了免責條款，仍然有可能構(gòu)成侵權(quán)。可以清楚地看出，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商在提供搜索或者鏈接服務(wù)時，第23條規(guī)定的是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的歸責條款，而不是免責條款。也許有人認為，此種解讀不太符合《保護條例》“避風港”規(guī)則的立法原意，但是在立法資料沒有詳細發(fā)布的情況下，我們從條文的字面含義和邏輯上又不得不作出這樣的解讀。因此，可以看出在中美“避風港”規(guī)則是免責條款還是歸責條款上還是存在一定的差異的。

三、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商是否有主動審查義務(wù)

從DMCA第512條的四項規(guī)定上來看，立法本意充分考慮了版權(quán)人和網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商在維護權(quán)利和提供服務(wù)方面各自的優(yōu)勢和劣勢，“避風港”規(guī)則將主動發(fā)現(xiàn)和監(jiān)督侵權(quán)活動的責任分配給版權(quán)人；而網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商能夠利用刪除、屏蔽等技術(shù)手段有效制止侵權(quán)行為，因而“避風港”規(guī)則要求其應(yīng)協(xié)助版權(quán)人制止侵權(quán)，這種設(shè)計很好地滿足了法律的效率、公平原則。此外，在設(shè)定的通知制度用意上，目的是想通過版權(quán)人的通知來提醒網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商可能存在的版權(quán)侵權(quán)行為，并為其提供追查版權(quán)侵權(quán)的線索，并不是由網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商主動審查版權(quán)侵權(quán)。因此，美國DMCA法案并未為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商設(shè)定審查義務(wù)，而是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的免責條件。我國《保護條例》在第23條出現(xiàn)了“侵權(quán)”一詞，和其第14條、15條、22條中的“認為侵犯”、“涉嫌侵權(quán)”、“認為侵權(quán)”等用語明顯不同，是不是據(jù)此可以認為第23條規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商在收到版權(quán)人的通知之前已經(jīng)知道該鏈接侵權(quán)，且知道該鏈接侵權(quán)是由網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的主動審查之后而得知的結(jié)果，進而理解為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商應(yīng)具有主動審查搜索內(nèi)容的義務(wù)。對于這種認識，根據(jù)《保護條例》條文前后理解的一致性上來看是站不住腳的，否則會導(dǎo)致前后矛盾和邏輯錯誤，只能視為第23條是在立法用語上造成了理解上的困惑，《保護條例》仍然賦予了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商在提供網(wǎng)絡(luò)服務(wù)時的免于主動審查義務(wù)。由此，可以認為我國和美國在“避風港”規(guī)則中的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商都沒有主動審查提供服務(wù)內(nèi)容的義務(wù)，表明了兩國立法主旨的一致性，為“避風港”規(guī)則奠定了相同的基礎(chǔ)。

四、“通知－刪除”程序的繁簡取舍

DMCA 對侵權(quán)通知并沒有實體性的證據(jù)要求，版權(quán)人只需指明被侵權(quán)的作品和指明要求刪除或斷開的侵權(quán)內(nèi)容即可；網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商在接到侵權(quán)通知和反通知時，對其內(nèi)容也不進行有關(guān)真實性或充分性的實質(zhì)審查，而僅僅根據(jù)“避風港”的規(guī)則要求進行表面審查；只要這些通知表面符合“避風港”規(guī)則，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商就會按照版權(quán)人或用戶的要求刪除或恢復(fù)相關(guān)內(nèi)容。當然為了防止版權(quán)人濫用侵權(quán)通知或反通知，DMCA規(guī)定任何虛假陳述者必須承擔對其他當事人所造成的全部損失(包括律師費和其他法律費用)，情節(jié)嚴重者以偽證罪論處。[4]DMCA的規(guī)定相對簡略，沒有很多復(fù)雜的程序，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商承擔的職責較輕，充分享受了“避風港”規(guī)則的保護。但從我國《保護條例》的第14～17條來看，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商在提供信息存儲空間或者提供搜索、鏈接服務(wù)時，收到了版權(quán)人符合要求的通知后必須立即刪除或斷開被控侵權(quán)內(nèi)容，并同時向上傳該內(nèi)容的服務(wù)對象轉(zhuǎn)送侵權(quán)通知；之后，如果該服務(wù)對象向網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商發(fā)出符合“避風港”要求的反通知，主張其并未侵權(quán)并要求恢復(fù)被刪除或斷開的內(nèi)容，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商應(yīng)立即恢復(fù)該內(nèi)容或可以恢復(fù)該內(nèi)容的鏈接，同時版權(quán)人不得再要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商刪除內(nèi)容或斷開鏈接。從《保護條例》規(guī)定上看，通知和刪除程序?qū)Π鏅?quán)人和網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的要求都非常高，比如版權(quán)人發(fā)出的通知書要提供刪除或者斷開鏈接的侵權(quán)作品名稱和網(wǎng)絡(luò)地址及構(gòu)成侵權(quán)的初步證明材料，我們知道，在現(xiàn)代技術(shù)下網(wǎng)絡(luò)地址并不是固定不變的，查詢和鎖定是非常困難的。另外對什么是初步證明材料的要求并不明確，如果是要達到相當于訴訟材料的要求也非常不易；網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商要對版權(quán)人的通知和服務(wù)對象的反通知進行鑒別，判斷是否達到初步證據(jù)的充分程度，否則稍有判斷失誤，便要承擔喪失“避風港”保護的法律風險，承擔相應(yīng)的法律責任。由此可以看到，我國《保護條例》規(guī)定比較詳細繁瑣，對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商提出了超出其聯(lián)結(jié)中間服務(wù)作用的職能范圍，承擔了不必要的責任，不利于“避風港”規(guī)則對其的保護作用。

通過中美網(wǎng)絡(luò)版權(quán)在“避風港”規(guī)則的適用比較，我們看出，中美兩國在“避風港”規(guī)則上既有規(guī)定的相同性和相似性，也有一定的差異性，反映了兩國在立法時的不同態(tài)度和選擇，因此應(yīng)注意在適用上的不同并區(qū)分開來。

注釋：

[1]從我國官方機構(gòu)上看，并沒有一個針對網(wǎng)絡(luò)版權(quán)而對應(yīng)設(shè)置的機構(gòu)。但在社會團體中，我國已有“中國互聯(lián)網(wǎng)協(xié)會網(wǎng)絡(luò)版權(quán)聯(lián)盟”。“中國互聯(lián)網(wǎng)協(xié)會網(wǎng)絡(luò)版權(quán)聯(lián)盟”為中國互聯(lián)網(wǎng)協(xié)會行業(yè)自律工作委員會下屬機構(gòu)，是由網(wǎng)絡(luò)運營商、內(nèi)容服務(wù)商、版權(quán)人三方共同發(fā)起的、全國性的、非營利性的自律組織。

[2]下面的相關(guān)規(guī)定并不是我國“避風港”規(guī)則的直接來源，如《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》（2000年9月由國務(wù)院發(fā)布）；《最高人民法院關(guān)于審理涉及計算機網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件適用法律若干問題的解釋》(2000年11月由最高人民法院發(fā)布)；《互聯(lián)網(wǎng)著作權(quán)行政保護辦法》（2005 年4月由國家版權(quán)局、信息產(chǎn)業(yè)部聯(lián)合發(fā)布）。

[3]參見美國國會第105～190 號《參議院關(guān)于1998 年千禧年數(shù)字版權(quán)法的報告》第72頁

[4]參見DMCA第512條f條款