馮 嘉

(蘇州大學法學院環(huán)境法研究中心，江蘇蘇州215006)

《水法》第四十八條規(guī)定明確規(guī)定了我國取水許可制度的適用范圍，即“直接從江河、湖泊或者地下取用水資源的單位和個人，應(yīng)當按照國家取水許可制度和水資源有償使用制度的規(guī)定，向水行政主管部門或者流域管理機構(gòu)申請領(lǐng)取取水許可證，并繳納水資源費，取得取水權(quán)”。作為貫徹實施《水法》的重要下位法，水利部于2008年發(fā)布實施的《取水許可管理辦法》(以下簡稱《辦法》)第七條對取水許可制度的適用范圍做了補充規(guī)定，即“直接取用其他取水單位或者個人的退水或者排水的，應(yīng)當依法辦理取水許可申請。”

該條規(guī)定實施以來，在取水許可實務(wù)工作中產(chǎn)生了很大的爭議。有很多用水單位出于節(jié)省成本開支和發(fā)展循環(huán)經(jīng)濟的考慮，并沒有直接從江河、湖泊或者地下取用水資源，取而代之的是從自來水廠、污水處理廠或熱電廠等供水、排水企業(yè)取水，而根據(jù)《辦法》第七條的規(guī)定，取用自來水廠、污水處理廠或熱電廠等供水、排水企業(yè)的水源的，也應(yīng)當向水行政主管部門申請辦理取水許可證。水行政主管部門則認為這樣的規(guī)定非常有必要，解決了管理中缺乏管理依據(jù)的問題，對管理工作有很大的幫助［1］。但筆者認為，《辦法》的這一規(guī)定擅自擴大了《水法》規(guī)定的取水許可制度的適用范圍，應(yīng)屬無效。

1 對取水許可制度適用范圍的準確理解

《水法》第四十八條明確規(guī)定取水許可制度的適用范圍僅限于“直接從江河、湖泊或者地下取用水資源的單位和個人”。因此，正確把握取水許可制度的適用范圍，應(yīng)當準確理解“水資源”這個概念。根據(jù)《水法》第二條的規(guī)定，水資源是指“地表水和地下水”，具體是指位于江河、湖泊和地下的水資源。這一概念包含以下幾層含義:首先，水資源是指陸地淡水資源，而不包括海水。其次，水資源具有自然資源的一般屬性，既具有經(jīng)濟利用價值，同時又具備生態(tài)功能，是維系生態(tài)平衡的重要環(huán)境要素。因而，水資源應(yīng)當僅指天然水體，從而排除了位于人工儲存、運輸渠道和使用設(shè)備中的水體。之所以這樣考慮，是因為這些水體已經(jīng)過人類的物化勞動而脫離了自然生態(tài)系統(tǒng)，不再具有生態(tài)功能，同時還因人類勞動的作用而具備了產(chǎn)品的基本屬性，成為產(chǎn)品水。所謂“產(chǎn)品水”是指“單位或個人為了滿足用水需要依法從資源水中提取的，處于單位或個人實際控制和管理之下的淡水”。［2］產(chǎn)品水的所有權(quán)不再屬于國家，對于產(chǎn)品水的開發(fā)與利用，是其所有權(quán)人行使產(chǎn)品水所有權(quán)的方式。因而對于取用產(chǎn)品水的行為人，不應(yīng)當要求其辦理取水許可。

2 對《辦法》第七條合法性的質(zhì)疑

2.1 《辦法》第七條是否違反上位法?

從理論上說，具有自然資源的基本屬性，水資源必然是處于自然界一定載體范圍內(nèi)的水，要么是在河流、湖泊中，要么是在地下，只有這樣，它才能夠成為生態(tài)系統(tǒng)的一分子，發(fā)揮其維持生態(tài)系統(tǒng)平衡的功能。如果經(jīng)過人類的物化勞動，使水這種物質(zhì)脫離了自然載體，即脫離了生態(tài)系統(tǒng)，不再具備生態(tài)功能，此時其在法律屬性上也完成了轉(zhuǎn)化，由水資源變成了與水資源相對的“產(chǎn)品水”。在現(xiàn)實生活中，這些水是取水者通過行使取水許可證賦予的取水權(quán)取用水資源而獲得的水，它們不再是水資源，其中最為典型的就是自來水公司的供水。之所以這樣認為，是因為這些水已經(jīng)脫離了生態(tài)系統(tǒng)，不再具有生態(tài)功能，不再符合“自然資源”的基本屬性。有鑒于此，《水法》才明確將水資源界定為地表水(江河、湖泊水)和地下水。

水資源與產(chǎn)品水的區(qū)分，來源于法律對于“自然資源”與“自然資源產(chǎn)品”這兩個概念的區(qū)分。法律中的自然資源是指“處于自然狀態(tài)之中的各種自然資源及其賦存相連的整體，如水、土地、森林、草原、野生動植物、礦藏等及其相互聯(lián)系彼此影響構(gòu)成的系統(tǒng)整體?！薄白鳛榭腕w的自然資源，表現(xiàn)出明顯的經(jīng)濟和生態(tài)的雙重屬性?！倍匀毁Y源產(chǎn)品則是指“通過人力介入對自然資源開發(fā)利用而形成的產(chǎn)物，如通過對礦藏發(fā)掘出來的礦產(chǎn)品、采伐森林所得到的木材、從天然河流中取得的水等?！痹诜芍兄砸獏^(qū)分自然資源與自然資源產(chǎn)品，“主要因為二者權(quán)屬設(shè)置的差異”［3］。具體來說，我國大多數(shù)自然資源的所有權(quán)都屬于國家，國家可以對自然資源開發(fā)利用行使所有者權(quán)益，允許或禁止開發(fā)、利用或流通某種自然資源的行為;而自然資源產(chǎn)品的所有權(quán)主體則是可以多元化的，因而國家對于自然資源產(chǎn)品的利用和流通，原則上不做干預(yù)。

水資源轉(zhuǎn)變?yōu)楫a(chǎn)品水，即產(chǎn)品水的形成，經(jīng)過了水利工程公司或自來水公司等的取水、過濾、凈化等一系列人類勞動，使附著于其上的權(quán)利形態(tài)和主體發(fā)生了根本變化。從民法上看，取水許可證賦予取水者一種民事權(quán)利——取水權(quán)。呂忠梅教授認為，凡取水者都應(yīng)當向水資源的所有者——國家繳納水資源使用費，此時取水者支付的水資源費是水資源價值的價格化。而取水者一旦取得取水權(quán)并通過其物化勞動將水資源轉(zhuǎn)化為產(chǎn)品水后，需要對產(chǎn)品水再進行轉(zhuǎn)讓時，取水者只能轉(zhuǎn)讓產(chǎn)品水的所有權(quán)而不再是水資源的所有權(quán)或取水權(quán)了，產(chǎn)品水的使用人支付的水費應(yīng)該是水資源的價值和物化勞動的價值的價格化［4］。這里明顯存在一個國家的水資源所有權(quán)轉(zhuǎn)化為取水者的產(chǎn)品水所有權(quán)的過程，整個轉(zhuǎn)化中最重要的行為是取水，其標志是取水者取得的取水許可證?？梢?，經(jīng)過取水許可和取水者實施取水行為，水資源變成了產(chǎn)品水，使水的法律屬性發(fā)生了根本變化，這一變化導(dǎo)致針對特定水體而言，其水資源國家所有權(quán)轉(zhuǎn)變?yōu)楫a(chǎn)品水的單位或個人所有權(quán)。而《水法》規(guī)定的取水許可制度實施的根本權(quán)利依據(jù)則是水資源國家所有權(quán)。正是因為水資源國家所有，所以國家可以作為水資源的唯一所有者對水資源的宏觀調(diào)控、合理配置、節(jié)約使用、污染控制和有效保護等一系列重大問題進行干預(yù)［4］。而如果水資源已經(jīng)變?yōu)楫a(chǎn)品水，針對特定水體的水資源國家所有權(quán)轉(zhuǎn)變?yōu)楫a(chǎn)品水所有權(quán)，則國家就不能再對不屬于其所有權(quán)支配的事物的利用問題進行干預(yù)，否則就會造成國家公權(quán)力對私人權(quán)利的不當干涉。無論是自來水公司供應(yīng)的自來水，還是污水處理廠和熱電廠等排放的廢水，其都是取水許可后權(quán)利人行使取水權(quán)的后果，都不再是水資源，而是產(chǎn)品水。因而國家不能再實施取水許可制度，否則會喪失權(quán)利基礎(chǔ)。這也就能夠很好的說明為什么《水法》第四十八條所規(guī)定的取水許可制度的適用范圍被嚴格限定于“江河、湖泊和地下水”的范疇。如果對產(chǎn)品水的取用行為也要開展行政許可，則意味著任何人購買一瓶礦泉水的行為都要受到取水許可制度的制約，這會嚴重地制約社會經(jīng)濟發(fā)展的效率。

可以看出，《辦法》第七條規(guī)定對產(chǎn)品水的取用行為要進行行政許可違反了取水許可的基本原理，構(gòu)成對《水法》的違反，應(yīng)屬無效。

2.2 水行政主管部門的解釋

水行政主管部門之所以認為有必要將取水許可制度的適用范圍從水資源擴展到產(chǎn)品水，主要出于以下幾點理由［5］:

(1)在水資源管理中，有越來越多的用水企業(yè)在工業(yè)用水中開始取用供水企業(yè)或其他排水企業(yè)的水源，尤其是取用城市自來水廠供水的現(xiàn)象愈發(fā)普遍，對于水資源保護和水資源管理造成了消極影響。譬如，根據(jù)《水法》的規(guī)定，自來水廠是應(yīng)當辦理取水許可證的，一般來說建設(shè)城市自來水廠的目的主要是滿足城市居民的生活用水需求，相對于工業(yè)生產(chǎn)用水，居民生活用水對水資源的消耗量要遠小于工業(yè)用水的需求。因此，水行政主管部門一般通過取水許可證對城市自來水廠核發(fā)的取水指標總量較小，如果自來水廠能夠嚴格按照取水許可證核定的取水指標取用水資源，則一般情況下既可以保障城市居民的生活供水，又能夠有效保護當?shù)氐乃Y源，防止水資源過量開采。然而，近年來越來越多的企業(yè)出于規(guī)避取水許可制度和繳納水資源費的義務(wù)，在工業(yè)用水水源方面選擇取用自來水廠供水，而不直接取用自然界的水資源。這種現(xiàn)象的發(fā)生，使自來水廠的供水壓力不斷增大，為了不影響城市居民生活供水，其必然要加大取用水資源的規(guī)模，致使很多城市飲用水水源地或地下的水資源被嚴重超采，并引發(fā)水源枯竭、地下水空洞和地質(zhì)沉降等災(zāi)害。為了對此種取水行為進行有效管理，水利部才在《辦法》中規(guī)定直接取用其他取水單位或者個人的退水或者排水的，應(yīng)當依法辦理取水許可申請。

(2)取水許可制度不僅是有關(guān)水資源開發(fā)利用的制度，也同時是加強水資源保護的重要制度形式。企業(yè)對水資源開發(fā)利用的同時，會造成自然界中水資源數(shù)量的減少。水資源具有經(jīng)濟價值的同時還是重要的生態(tài)環(huán)境要素，對維系生態(tài)平衡具有重要的作用。為了保護水資源作為環(huán)境要素所具有的生態(tài)功能，取水許可證頒發(fā)后除了賦予取水者以取水權(quán)外，還要求取水者必須按照取水許可證規(guī)定的水量和水質(zhì)排水，以補給自然界中的生態(tài)用水量。對此，《辦法》第三十九條第一款規(guī)定:“取水單位或者個人應(yīng)當按照取水審批機關(guān)下達的年度取水計劃核定的退水量，在規(guī)定的退水地點退水。”而由于很多工業(yè)企業(yè)開始取用污水處理廠、熱電廠等排水企業(yè)的水源，導(dǎo)致原本應(yīng)當向自然界排放水的污水處理廠和熱電廠不再向生態(tài)環(huán)境補水，使生態(tài)用水無法得到有效補償，加劇了當?shù)厣鷳B(tài)系統(tǒng)的惡化。

(3)擴大取水許可制度適用范圍，是加強水資源管理的必要措施。

2.3 對水行政主管部門解釋的分析

水行政主管部門的上述解釋似乎有些道理，然而我們需要面對的問題是:水行政主管部門的上述解釋是否存在瑕疵?筆者認為，上述說法缺乏合理性根據(jù)。

(1)《辦法》第七條制定的初衷主要是為了解決自來水廠向工業(yè)企業(yè)大規(guī)模供水導(dǎo)致自來水廠超額取水的問題。但這不是解決這一問題的有效方法。筆者認為，自來水廠超額取水，其行為已構(gòu)成對取水許可制度的違反，因而應(yīng)當根據(jù)取水許可制度的法律責任規(guī)定盡快消除違法取水行為。對此，應(yīng)當依據(jù)《水法》第六十九條的規(guī)定予以制止和處罰。如果自來水廠出現(xiàn)超額取水問題，而水行政主管部門對自來水廠的違法行為不予制止和處罰，卻對用水企業(yè)提出取水許可管理要求，則意味著水行政主管部門的不作為和濫用職權(quán)。另外，對取用自來水的企業(yè)實施取水許可也無助于解決問題。對用水企業(yè)實施取水許可，無非兩個結(jié)果，一為許可取用自來水，二為不予許可。如果水行政主管部門許可用水企業(yè)取用自來水，則導(dǎo)致自來水廠供水壓力增大，其超過取水許可證允許的指標取水為必然，而此時等于水行政主管部門認可了自來水廠超額取水行為的合法性。水資源仍然被超額取用，原本違法的也變成合法，不受管制與處罰。這是對法律設(shè)立取水許可制度初衷的嚴重背離。而如果水行政主管部門不予許可用水企業(yè)取用自來水，則當?shù)厮Y源雖然能夠得到保護，但對自來水廠和用水企業(yè)而言，水行政主管部門的不予許可決定嚴重侵犯了其經(jīng)營自主權(quán)。自來水廠作為獨立經(jīng)營的企業(yè)，在法律規(guī)定的范圍內(nèi)享有充分的經(jīng)營自主權(quán)，只要在取水限額的額度內(nèi)，向誰供水的決策是由企業(yè)通過市場自行決定的。水行政主管部門禁止用水企業(yè)取用自來水，則等于禁止自來水廠向用水企業(yè)供水，是對自來水廠經(jīng)營自主權(quán)的嚴重侵犯。而水作為用水企業(yè)的生產(chǎn)要素之一，同其他生產(chǎn)要素一樣，其向誰購買、如何購買的問題也是用水企業(yè)通過市場自主決定的事情，只要不涉及國家享有所有權(quán)的水資源的權(quán)屬交易，其都有自主決定權(quán)。而水行政主管部門不予許可其向自來水廠購買水源，則意味著行政力量對生產(chǎn)要素配置的嚴重干預(yù)，不符合市場經(jīng)濟的根本原則。因而水行政主管部門對取用自來水的企業(yè)實施取水許可不但無助于解決問題，反而會造成很多新的問題。以此看來，水行政主管部門期望通過擴大取水許可制度適用范圍解決自來水廠超額取水問題的初衷既不合法，又無道理。

(2)污水處理廠、熱電廠是重要的排水企業(yè)，其排放的水量大。在我國干旱及半干旱地區(qū)，其排水構(gòu)成了重要的生態(tài)補水來源。然而，現(xiàn)在有很多企業(yè)都愿意取用污水處理廠或熱電廠排放的廢水作為生產(chǎn)水源。如很多企業(yè)需要用水作為生產(chǎn)設(shè)備的冷卻劑，這些企業(yè)在生產(chǎn)中對水質(zhì)的要求并不高，因而無須取用價格相對高昂的自然水資源，污水處理廠或其他排污企業(yè)排放的廢水就可以滿足其要求;再如北方很多城市已經(jīng)實現(xiàn)了熱電聯(lián)產(chǎn)，熱電廠在生產(chǎn)電力的過程中將冷卻塔中的高溫廢水通過城市供暖企業(yè)直接注入城市供暖管道，這對于熱電廠和城市供暖企業(yè)來講，是“雙贏”的事情。熱電廠無須想方設(shè)法將高溫廢水冷卻后再予以排放，而城市供暖企業(yè)也無須花費成本將冷水加熱，對于大氣質(zhì)量保護和節(jié)能減排而言都具有極大的促進作用。然而，根據(jù)《辦法》第七條的規(guī)定，對上述行為都要求開展取水許可，如果未經(jīng)許可，則不允許進行。

水行政主管部門的理由是解決生態(tài)用水補給不足的問題，因為原本要向環(huán)境排放的水卻不能排放了，久而久之，會影響生態(tài)用水的補給。筆者認為這個理由同樣站不住腳。第一，雖然污水處理廠和熱電廠不再直接向環(huán)境補給生態(tài)用水，但并不代表這些被二次或循環(huán)利用的水今后不再予以排放。污水處理廠和熱電廠雖然不再排放，但用水企業(yè)還是要進行排放的，將來這些水還是要回歸到自然界。第二，雖然有的用水企業(yè)在用水過程中會使水量通過蒸發(fā)、利用等方式予以耗損，導(dǎo)致其排放的水量少于其取用的水量(即排水企業(yè)取水許可證規(guī)定的排水量)，但這并不構(gòu)成對用水企業(yè)實施取水許可的理由，因為在這種情況下，雖然對用水企業(yè)實施了取水許可，但對排水企業(yè)而言，其仍然不向環(huán)境直接排放，排水仍然被用水企業(yè)取用，只不過這其中多了一個行政審批環(huán)節(jié)而已?？梢?，對用水企業(yè)實施取水許可根本無法解決生態(tài)補水不足的問題。筆者認為，解決這一問題的根本方法是合理規(guī)劃工業(yè)布局，如在水資源稀缺地區(qū)不能發(fā)展高耗水行業(yè);此外，還應(yīng)當通過經(jīng)濟或行政措施促使企業(yè)采取節(jié)水和循環(huán)用水措施以減少取水量，而不是盲目擴大取水許可制度的適用范圍。

(3)水行政主管部門認為要加強水資源管理，就要擴大取水許可制度的適用范圍，這是一種簡單化的管理思維。實際在很多情況下，盲目地擴大行政管理權(quán)限和范圍不但無助于管理，反而會導(dǎo)致相反的效果。《辦法》第七條擴大取水許可制度適用范圍的規(guī)定與我國大力倡導(dǎo)發(fā)展循環(huán)經(jīng)濟的方向嚴重背離。循環(huán)經(jīng)濟是指“以資源的高效利用和循環(huán)利用為目標，以減量化、再利用、資源化為原則，以物質(zhì)閉路循環(huán)和能量的梯次使用為特征，按照自然生態(tài)系統(tǒng)物質(zhì)循環(huán)和能量流動方式運行的經(jīng)濟模式?！保?］根據(jù)我國《循環(huán)經(jīng)濟促進法》的規(guī)定，減量化是指在生產(chǎn)、流通和消費等過程中減少資源消耗和廢物產(chǎn)生;再利用是指將廢物直接作為產(chǎn)品或者經(jīng)修復(fù)、翻新、再制造后繼續(xù)作為產(chǎn)品使用，或者將廢物的全部或者部分作為其他產(chǎn)品的部件予以使用;資源化是指將廢物直接作為原料進行利用或者對廢物進行再生利用。污水處理廠、熱電廠等排水企業(yè)將其在生產(chǎn)過程中形成的污水、廢水不予排放，而由另外的用水企業(yè)根據(jù)自己的用水需求直接對污水、廢水予以利用或循環(huán)使用，既有利于減少污染物質(zhì)的排放，又是對廢棄物的重新再利用，是變廢為寶的積極舉措，極為符合循環(huán)經(jīng)濟的發(fā)展要求。按道理說，國家應(yīng)當對這種節(jié)約和循環(huán)使用水資源的行為予以鼓勵和支持，然而《辦法》用第七條卻用擅自擴大行政許可適用范圍的方式妨礙了循環(huán)經(jīng)濟的發(fā)展。可見，擴大取水許可制度的適用范圍，不但無助于加強水資源管理，反而會對國家的宏觀經(jīng)濟發(fā)展帶來危害。

可見，《辦法》第七條擴大取水許可制度適用范圍的規(guī)定不但違反了其上位法《水法》的規(guī)定，還缺乏必要的合理性。

3 《辦法》違法性問題的消除

《辦法》第七條與《水法》之規(guī)定相抵觸，對水行政主管部門的執(zhí)法帶來了消極的影響。水行政主管部門貫徹實施取水許可制度的“執(zhí)法”行為存在違法性嫌疑，面臨被訴和敗訴的風險?！掇k法》是貫徹實施《水法》的重要下位法，其規(guī)定較《水法》規(guī)定而言更為具體、明確，因而成為水行政主管部門貫徹執(zhí)行取水許可制度的重要執(zhí)法依據(jù)。但由于其第七條之規(guī)定違反了《水法》，因而水行政主管部門貫徹實施第七條的“執(zhí)法”行為不得不經(jīng)常面對違法行政的質(zhì)疑，甚至被告上法庭。根據(jù)我國《行政訴訟法》第五十二條和五十三條的規(guī)定，人民法院在審理行政案件的過程中，應(yīng)當以法律和行政法規(guī)為依據(jù)，但對于部門規(guī)章，則是在依法審查其合法性的基礎(chǔ)上予以“參照”適用。即如果部門規(guī)章不違反上位法，則可以以部門規(guī)章為審判案件的依據(jù)，但如果部門規(guī)章違反上位法，則不能以部門規(guī)章為審判案件的依據(jù)。由于違法性明顯，在訴訟中人民法院大多會以《水法》為依據(jù)審判案件，而不予適用違反上位法的部門規(guī)章。這樣一來，水行政主管部門的“執(zhí)法”行為通常會被認定為違法行政，并由法院判決予以撤銷。這不僅不能起到加強水資源保護的作用，反而會使水行政主管部門陷入訟累之中，影響其正常工作的開展。

《辦法》第七條之規(guī)定一方面抵觸了上位法，另一方面也不具備行政合理性，因而筆者認為，對其應(yīng)當由國務(wù)院或者水利部根據(jù)《立法法》所規(guī)定的立法權(quán)限予以改變或撤銷，這是在立法上保障取水許可制度良性發(fā)展的必要舉措。

(編輯:王愛萍)

［1］楊亞非，王海偉.聚焦《取水許可管理辦法》:訪長江委水政水資源局局長劉振勝［N］.人民長江報，2008－6－15(B03).

［2］黃錫生.經(jīng)濟法視野下的水權(quán)制度研究［D］.重慶:西南政法大學，2004:57.

［3］張梓太.自然資源法學［M］.北京:北京大學出版社，2007.

［4］呂忠梅.環(huán)境資源法視野下的新《水法》［J］.法商研究，2003，(4).

［5］水利部水資源司.《取水許可管理辦法》立法說明［R］.2008.

［6］馮之浚.循環(huán)經(jīng)濟導(dǎo)論［M］.北京:人民出版社，2004.