文/姚嵐秋

國務院于2011年年初將《著作權法》第三次修訂工作正式列入當年立法工作計劃。在當今的數(shù)字傳播時代，著作權權利體系已經從以復制權為基礎逐漸轉變?yōu)橐詡鞑酁橹行?，以廣播權和信息網絡傳播權為核心的傳播權的勃興給作品的界定、著作權權利的分類以及鄰接權范圍的界定都帶來了不小的影響?，F(xiàn)行《著作權法》未能充分反映這一變化，存在著諸多不足。作為從事廣播電視媒體版權研究的人員，筆者從完善有關傳播權條款的視角提出以下修訂《著作權法》及其配套規(guī)定的建議，以求教于讀者和專家。

一、關于“電影作品”范圍的不足及其修法建議

廣播劇是供廣播電臺播放的以聲音來表現(xiàn)內容的情景劇。廣播劇之于電臺，類似于電視劇之于電視臺，但有兩點不同：一是表現(xiàn)形式不同，一個完全靠聲音來表現(xiàn)，一個則由一系列相互關聯(lián)的有伴音或者無伴音的畫面組成；二是法律地位不同，電視劇可以被歸屬為“以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品”，但是廣播劇在現(xiàn)行的《著作權法》上卻找不到自己的位置。

根據(jù)現(xiàn)行《著作權法》，有可能成為廣播劇范疇的法律概念有“電影和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品”、“戲劇作品”以及“錄音制品”。首先，廣播劇不是“電影和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品”，因為其中沒有連續(xù)的相關形象或畫面；其次，廣播劇也不是戲劇作品的一種，因為它不以舞臺演出的形式呈現(xiàn)；再次，廣播劇也不宜被認定為錄音制品，因為錄音制品是“指任何對表演的聲音和其他聲音的錄制品”，一般是按某一順序如實記錄某一活動的情況，如體育賽事、現(xiàn)場活動錄音等，事后剪輯加工相對較為簡單, 有時可能沒有事后的剪輯，因此其本身的制作過程體現(xiàn)不出較高的創(chuàng)造性，而廣播劇必須經過事先的策劃、文案準備，演播過程中的導演調度指揮及錄制后的剪輯合成等程序，使之成為一個整體，體現(xiàn)出很高的獨創(chuàng)性。

相比之下，廣播劇更類似于“電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品”，筆者認為應當修改《著作權法》關于“電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品”的規(guī)定，將廣播劇涵蓋其中。電影的創(chuàng)作通常以電影劇本為基礎，導演根據(jù)電影作品的需要，創(chuàng)作分鏡頭劇本，經由作曲、作詞家完成音樂創(chuàng)作，美工、布景、服裝等工作人員完成其中的布景、道具、服裝等的制作等準備工作，再由演員表演，經過拍攝、后期制作合成等一系列創(chuàng)作活動才能完成。[1]廣播劇同樣也是編劇、導演、（演播）演員、錄音、擬音、剪輯等“劇組”人員共同創(chuàng)作的結晶，這一點與“電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品”有異曲同工之處，兩者的差異僅僅在于是否包含成系列的畫面。因此，從創(chuàng)作方法上看，廣播劇與電影作品類似，都是綜合運用了現(xiàn)代聲、光、電學原理和相關技術手段，將高度復雜、彼此不同的視覺或聽覺信息設計成了有序的整體結構，制作廣播劇也是一個比較復雜的、系統(tǒng)的智力創(chuàng)作過程，具有很高的獨創(chuàng)性和藝術價值，沒有理由將其排斥在“作品”的門外。

綜上，建議將《著作權法》第3條第（六）項的“電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品”改為“視聽作品”，將《著作權法實施條例》第4條第（十一）項修改為“視聽作品，是指攝制或存儲在一定介質上，由一系列有伴音或者無伴音的畫面或相關聯(lián)的聲音組成，并且借助適當裝置放映或者以其他方式傳播的作品”。

二、關于著作權及鄰接權權利的不足及其修法建議

（一）將為“廣播”目的而對作品的臨時復制列為“合理使用”的情形

實踐中，廣播組織在“廣播”某節(jié)目之前，往往有一個利用設備制作節(jié)目的過程（直播節(jié)目除外），反映到《著作權法》上，這個過程就是“復制”節(jié)目中所包含的作品的過程。問題在于這種單純?yōu)榱恕皬V播”目的而對音樂作品的臨時“復制”是否需要單獨獲得許可及支付報酬，還是包含在“廣播”行為的法定許可之中。

一種觀點認為，由于復制權和廣播權是相互獨立的，作者的相應授權就要分別取得，報酬的支付也如此。另一種觀點則認為，僅在被復制的作品被傳播給一批新的公眾的情況下，復制行為才需要另行授權和付酬，[2]為了廣播而對音樂作品的復制沒有增加新的受眾，因此應當包含在廣播行為的許可之中，不需要另外付酬。我國現(xiàn)行《著作權法》對此語焉不詳，造成實踐中往往按第一種觀點理解。

其實，《著作權法》之所以賦予著作權人控制使用其作品的專有行為及獲得報酬的權利，目的即在于保障其不因作品被隨意使用而致減少收益，為了廣播而對音樂作品的復制沒有增加新的受眾，也就不存在因這種“復制”而致使著作權人減少收益的情形。因此，為“廣播”而復制音樂作品的行為已經包含在廣播行為的法定許可之中，不應要求再取得授權，也不需要再支付報酬。我國《著作權法》沒有對此做出規(guī)定，但《伯爾尼公約》第11條之二第（3）款給出了指導性的意見，允許成員國可以就廣播組織為用于自己的廣播電視節(jié)目而通過自己的設備制作暫時錄制品做出規(guī)定。《保護表演者、錄音制品制作者和廣播組織的國際公約》（《羅馬公約》）第15條第1款第1項（c）也明確規(guī)定廣播組織可以為用于自己的廣播電視節(jié)目而通過自己的設備進行暫時錄制已被授權播放的內容。據(jù)此，筆者贊同上述第二種觀點，為“廣播”而臨時復制作品的行為已經包含在廣播行為的法定許可之中，不應要求再取得授權，也不需要再支付報酬。所以，筆者建議《著作權法》第22條“著作權使用的限制”增加一項：“廣播電臺、電視臺為播放已經發(fā)表的作品的目的而不可避免地臨時復制該作品”。當然，這種“復制”應當是受到限制的：第一，復制必須是暫時的，如《突尼斯示范法》規(guī)定為自制作錄制品之時起的六個月；第二 ，所謂暫時的復制必須是廣播組織用自己的設備制作的，不能靠某一外部機構提供；第三，所復制的內容必須用于廣播組織自己的廣播電視節(jié)目。[3]

（二）重新整理“廣播權”與“信息網絡傳播權”

“廣播權”與“信息網絡傳播權”是兩項關聯(lián)性很強的傳播權利。現(xiàn)《著作權法》將“廣播權”規(guī)定為無線傳播、通過有線方式轉播無線廣播、通過擴音器或類似工具向公眾傳播無線廣播三種單向傳播作品的權利，將“信息網絡傳播權”規(guī)定為通過有線或無線方式交互式傳播作品的權利，對兩者邊界的厘定采取了以傳輸介質區(qū)分和以傳播方式區(qū)分并行的方法。這在當前三網融合的時代產生了法律真空。

首先，現(xiàn)在廣播電視信號一般都采取通過有線電視網絡直接傳輸，或通過有線網絡轉播有線信號的方式進行傳輸，如根據(jù)《著作權法》對“廣播權”的規(guī)定，上述傳輸方式因傳輸介質不符合都被排斥在“廣播權”控制的專有行為之外，只能歸入兜底的“應當由著作權人享有的其他權利”，這顯然不合理。其次，在計算機網絡上定時播放視聽節(jié)目的行為既不符合信息網絡傳播權的交互式傳播方式的特征，又不符合廣播權傳輸介質的要求，也成為權利真空地帶。

為解決上述問題，有四種選擇：一是擴展“廣播權”，以使用電子化技術手段單向傳播而非傳輸介質作為“廣播”的界定標準，將其改造為一種能夠控制以各種非“交互式”手段傳播作品的專有行為；二是把信息網絡傳播權延伸至非交互式的網絡傳播領域[4]；三是將“廣播權”與“信息網絡傳播權”合并為“向公眾傳播權”，用以控制使用任何技術手段向遠端傳播作品的行為[5]；四是無須做任何修改，把所有的所謂“權利真空”問題歸入“應當由著作權人享有的其他權利”的范疇[6]。

筆者認為，判斷一種行為屬于《著作權法》控制的哪種行為，不能簡單地用手段本身定位行為本身的種類，還應當主要從立法淵源、宗旨和行為的效果來看，即需要結合法理規(guī)律和法律框架的穩(wěn)定，結合傳播效果和產業(yè)需求，平衡不同利益訴求。

作為舶來品，我國《著作權法》中的“廣播權”主要來源于《伯爾尼公約》第11條之二，“信息網絡傳播權”則來源于1996年世界知識產權組織主持締結的《世界知識產權組織版權條約》（下文簡稱WCT）第8條。兩個公約和條約之間是繼承和發(fā)展的銜接關系，《伯爾尼公約》自1925年之后就賦予了作者包括“廣播權”在內的“傳播權”，“廣播”的用語在《伯爾尼公約》內具有特定的內涵，是指使觀眾或聽眾在指定的時間或地點被動地接受作品通過技術手段傳播的“單向”行為。WCT設立第8條則是為了使《伯爾尼公約》能夠適應網絡技術發(fā)展的現(xiàn)狀，從而賦予作者包括交互式和非交互式傳播作品的“向公眾傳播權”，該條規(guī)定：“在不損害《伯爾尼公約》第11條第（1）款第（2）目、第11條之二第（1）款第（1）目和第（2）目、第11條之三第（1）款第（2）目、第14條第（1）款第（2）目和第14條之二第（1）款的規(guī)定的情況下，文學和藝術作品的作者應享有專有權，以授權將其作品以有線或無線方式向公眾傳播，包括將其作品向公眾提供，使公眾中的成員在其個人選定的地點和時間可獲得這些作品”?？梢?，WCT第8條涵蓋了傳統(tǒng)的非交互式的“廣播”和交互式的“信息網絡傳播”。

在追根溯源之后，我們來逐一分析重新整理現(xiàn)有“廣播權”與“信息網絡傳播權”的各種方案。方案二在保留廣播權的前提下將信息網絡傳播權延伸至非交互式的網絡傳播領域，這一安排顛覆了自《伯爾尼公約》時代以來所建立的由廣播權控制通過技術手段“單向”傳播行為的理念，顛覆性太強，不宜采納；方案三將“廣播權”與“信息網絡傳播權”取消，合并為統(tǒng)一控制交互式和非交互式傳播的“向公眾傳播權”，雖然與WCT第8條相符合，但不利于我國既有法律框架的穩(wěn)定性和延續(xù)性，因為無法與合理使用、法定許可等制度中有關廣播權的內容相銜接，更重要的是會使得作為重要鄰接權的廣播組織權成為無本之木，破壞性太大，也不宜采納；第四種方案本身即為權宜之計，在修法時更不應考慮。

筆者主張采取第一種方案，將“廣播權”條款修改為以電子化的技術手段單向傳播而非具體傳輸介質作為認定標準，從而拓展到通過有線電視網絡直接傳輸節(jié)目，通過計算機網絡非交互性傳輸節(jié)目，與此同時擴展后的“廣播”仍然適用傳統(tǒng)版權法上廣播電臺、電視臺的“法定許可”，而“信息網絡傳播權”則只規(guī)范以交互式方式傳播作品的行為，兩者以傳播方式作為邊界。因此，建議將現(xiàn)《著作權法》第10條第一款第十一項修改為：“（十一）廣播權，即以無線或有線方式、或兩者結合的方式非交互式公開傳播作品，以及通過擴音器或者其他傳送符號、聲音、圖像的類似工具向公眾傳播廣播的作品的權利?！钡冢ㄊ┬畔⒕W絡傳播權不作調整。

（三）補充完善“廣播組織權”

根據(jù)現(xiàn)行《著作權法》，“廣播組織權”控制兩項行為，一是控制他人轉播已播放的廣播電視節(jié)目，二是控制他人將廣播電視節(jié)目錄制在音像載體上以及復制音像載體。

隨著傳播技術的發(fā)展，上述規(guī)定已經不足以保護廣播電視信號，最典型的是難以控制互聯(lián)網上對廣播電視信號的傳播，包括非交互式的定時播出和交互式的點播下載，因為它們既不屬于傳統(tǒng)的“轉播”行為，也難以證明其把“已播放的廣播電視錄制在音像載體上以及復制音像載體”。正是由于保護手段不足，導致網絡盜播廣播電視信號的現(xiàn)象嚴重，特別是一些熱門節(jié)目，比如重要體育賽事，電視臺花費巨資購買，網絡服務提供者卻能夠免費使用，這極不公平。

世界知識產權組織（WIPO）下設的版權及相關權常設委員會（SCCR）從1998年至2008年連續(xù)召開的18 屆會議一直對此問題進行討論。擬議中的《世界知識產權組織保護廣播組織條約草案》基于傳播科技發(fā)展的緣由，將廣播組織權的主體延伸至有線廣播組織和網絡廣播組織，如果該條約草案能生效，將有效解決控制網絡“轉播”的問題。同時，該草案還賦予了廣播組織許多新的權利，如發(fā)行權、錄制后播送的權利、提供已錄制的廣播節(jié)目的權利等，并可通過有關技術措施來保護這些權利。

綜上，作為對拓展“廣播權”的呼應，筆者建議擴大《著作權法》關于廣播組織權所控制專有行為的范圍，將以下行為列入未經廣播組織許可而禁止從事的領域：一是通過網絡傳播（包括信息網絡上交互式和非交互式網絡傳播）廣播電視節(jié)目；二是制作廣播電視節(jié)目的錄制品及對這種錄制品的播放和發(fā)行；三是在收取入場費的公共場所（即贏利性場所）公開傳播廣播電視節(jié)目。

[1]呂淑琴.知識產權法學[M].北京:北京大學出版社,2007

[2][3]劉波林.保護文學和藝術作品伯爾尼公約（1971年巴黎文本）指南[M].北京:中國人民大學出版社,2002

[4]焦和平.論我國《著作權法》上“信息網絡傳播權”的完善——以“非交互式”網絡傳播行為侵權認定為視角[J].法律科學,2009,(6)

[5]梅術文.信息網絡傳播權的法律規(guī)制與制度完善[J].時代法學,2007,(2)；張偉君.從網絡廣播看我國網絡傳播著作權制度的完善[J].信息網絡安全,2009,(12)

[6]戎朝.定時在線播放行為之權利屬性探究——僅限于有線信息網絡傳播視野下[A].2009中華全國律師協(xié)會知識產權專業(yè)委員會年會暨中國律師知識產權高層論壇論文集（上）[C]