文徐玲利 姚鳳玲

多重行為的常見侵財犯罪如何準確定性
——以假冒海關人員查私取走被害人柴油一案的定性分析為例

文◎徐玲利*姚鳳玲*

本文案例啟示：司法實務中，以盜竊、搶劫等常見侵財型犯罪居多，多重行為在定性時也最易混淆。準確的事實整理以及事實與法條恰當?shù)膶粌H是正確定性的前提，也是一個司法者必備的素質。本文以一宗假冒海關人員查私取走被害人柴油案的定性分析為例，認為司法人員在梳理案件事實時不應拘泥于法條的字面權威而必須抓住法律規(guī)定的實質，并將案件置于法條的整體背景下，如此才能得出正確的結論。

[基本案情］2009年7月，被告人張某、白某因欠下賭債，遂合謀以假冒海關人員查走私紅油為名，里應外合，劫取楚某（張某的老板，曾被海關查過私油，故不敢聲張）的柴油變賣。同年7月18日15時許，張某駕駛油罐車前往惠州拉柴油運往東莞，曾某、陳某同車押運，張某告知白某行車時間和路線。白某聞訊后邀約“小孩子”及另一不知名男子（兩人均在逃）租了兩輛車，一輛商務車到莞深高速攔截張某駕駛的油罐車，一輛空油罐車前往東莞市黃江鎮(zhèn)預定地點等候。

同日22時許，白某、“小孩子”在莞深高速公路黃江鎮(zhèn)路段將張某駕駛的油罐車截停，白某帶上假證件、手持電棍與身著海關制服的“小孩子”沖上油罐車，聲稱是太平海關人員查油，陳某立即表示愿意抽樣檢查，白某令張某、曾某、陳某交出手機（曾、陳的手機價值共計1500元），“小孩子”按響電棍，白某命令張某將油罐車開下高速，張某一一配合，商務車尾隨其后。當車行至黃江鎮(zhèn)預定地點時，白某、“小孩子”將張某、曾某、陳某三人推到商務車上，返回高速公路兜圈。期間，白某不準曾某等人說話，并按響電棍。同時，白某的同伙不知名男子將油罐車上的柴油（共重34噸，價值10多萬元）全部轉移到事先租用的空油罐車上。然后，將抽空的油罐車開到黃江交警隊附近。不知名男子得手后電話告知白某，白某隨即（次日0時許）將張某、曾某、陳某趕下商務車。陳某詢問油罐車被扣何處，白某稱油已檢查完畢，車停在黃江交警隊。白某于當晚將柴油賣掉，得贓款10萬余元，張某分得5.2萬元，白某分得4.8萬元。

事后，楚某在確認柴油不是被海關人員查扣后報警。張某、白某落網(wǎng)。

一、本案的理論分歧

第一種觀點認為，本案構成盜竊罪。理由是：白某等人假冒海關人員，導致曾某等被害人誤信白某等人為海關人員而將油罐車交付檢查，并非將柴油交給白某等人。被害人人車分離之后，白某的同伙將油罐車里的柴油抽走，實際上違背了曾某等人處分財物的意志。曾某等人被帶上商務車上兜圈時，對于油被抽走并不知情，也就是說白某等人對柴油的取得采取了秘密竊取的手段。此外，白某等人拿走曾某、陳某手機的行為，應認定為后來抽走柴油這一目的行為實施的手段行為，被盜竊行為吸收。

第二種觀點認為，本案構成搶劫罪。理由是：白某冒充海關人員執(zhí)法，以查處走私柴油為名，采取暴力脅迫手段，非法占有他人財物，符合搶劫罪的特點。本案的暴力體現(xiàn)在：白某截停油罐車讓被害人交出手機，令被害人失去尋求外界幫助的可能，反抗可供依靠的條件減少；繼而又將被害人拉到商務車上予以控制，使其失去人身自由；禁止被害人相互交談；在車內被告人還弄響電警棍示威等等，這一系列的行為使被害人陷入不能反抗、無法反抗的境地，體現(xiàn)出本案暴力脅迫的特征。

第三種觀點認為，本案構成敲詐勒索罪。理由是：張某的老板楚某，曾經(jīng)被海關查過走私紅油而不敢聲張。張某正是利用這一點，與白某合謀，制造了一起以查私為名、取財為實的案件，本案符合敲詐勒索罪的特點。

第四種觀點認為，本案構成職務侵占罪。理由是：張某是一名油罐車司機，運送柴油過程中具有了經(jīng)手財物的職務便利，張某正是利用該便利，為白某提供了準確信息，里應外合，順利取得油罐車上的柴油，兩人的行為完全符合職務侵占罪的特點。

第五種觀點認為，本案構成詐騙罪。理由是：定性的關鍵要看對取得財物起決定作用的是什么,顯然，本案中起決定作用的是“騙”，張某、白某采取假冒海關人員執(zhí)法的方法，騙得曾某等被害人信以為真，將手機、柴油自愿交出，符合詐騙罪的特征。

第六種觀點認為，本案構成招搖撞騙罪。理由是：張某、白某以虛構事實、隱瞞真相的方法取得財物，符合詐騙罪的構成要件。同時，兩被告人又具有冒充海關人員這一特殊情節(jié)，根據(jù)法條競合時特別法優(yōu)于普通法、重法優(yōu)于輕法的原則，應定性為招搖撞騙罪。

二、否定觀點分述

（一）本案不構成盜竊罪

通說認為，盜竊罪，是指以非法占有為目的，秘密竊取公私財物，數(shù)額較大，或者多次盜竊公私財物的行為。［1］這一定義揭示了盜竊罪“秘密竊取”的本質。然而，事實上完全存在公開盜竊的情形，盜竊并不限于秘密竊取，［2］這使得“秘密竊取”不能成為衡量盜竊罪的唯一標準。何謂“竊取”？竊取對象占有狀態(tài)如何？［3］這些都是認定盜竊罪不容回避的問題。本案中張某與白某內外勾結，假冒海關人員執(zhí)法，先使油罐車與被害人人車分離，再在被害人不知情的情況下將油全部抽走。表面上看，似乎符合了盜竊罪秘密竊取的特點。但仔細分析，本案要認定盜竊罪，有以下障礙無法逾越：一是本案的暴力因素與竊取的特征不符。竊取是指使用非暴力脅迫手段，違反財物占有人的意志，將財物轉移為自己或者第三者占有。［4］白某假冒海關人員、強行劫取手機、不許被害人交談、按響電棍示威，這一系列行為均對被害人構成暴力脅迫，如果忽略上述因素而定盜竊，顯然與客觀事實不符；二是財物占有狀態(tài)的轉移與盜竊罪不符。盜竊是將他人占有的財物轉移。［5］本案中，行為人抽油時油罐車已完全處于行為人控制之下，被害人對油罐車已經(jīng)失去占有。如果認定盜竊罪，就意味著行為人竊取了自己占有的財物，這顯然是不能成立的；三是拿手機與抽柴油兩個行為之間不能成立吸收犯。吸收犯除了要具備數(shù)個觸犯不同罪名的獨立的犯罪行為之外，還必須符合數(shù)行為之間具有吸收關系的特點，即前行為是后行為發(fā)展的必經(jīng)階段，后行為是前行為發(fā)展的當然結果。［6］但本案中抽油未必要搶手機，搶手機也并不當然導致抽油的結果。既然不能成立吸收犯，那么忽略搶手機的行為而單純認定盜竊罪，就有漏罪之嫌。

（二）本案不構成敲詐勒索罪

敲詐勒索罪，是指以不法所有為目的，對他人實行威脅，索取數(shù)額較大公私財物的行為。本罪的特點是對他人實行威脅，令對方產(chǎn)生恐懼心理并基于此種心理而交出財產(chǎn)。本案中，楚某遭遇過查私而不敢聲張，這一前提只是給張某、白某啟發(fā)了作案手段，但它并沒有成為白某等人作案時實施威脅的內容。其一，楚某不在現(xiàn)場，對整個作案過程毫不知情，無法受到威脅；其二，行為人并沒有以向海關舉報相威脅，而是采取了拿走手機、強令人車分離、電棍示威等手段；其三，被害人陳某、曾某也并不是基于恐懼心理交出財產(chǎn)。上述三點具備其一，則敲詐勒索罪名不能成立。

（三）本案不構成職務侵占罪

職務侵占罪，是指公司、企業(yè)或者其他單位的人員，利用職務上的便利，將本單位財物非法占為己有，數(shù)額較大的行為。其中利用職務上的便利，即指利用自己主管、管理、經(jīng)營、經(jīng)手單位財物的便利條件。成立本罪必須同時滿足三個條件：一是具備職務便利，二是利用了職務便利，三是利用職務便利取得了財物。本案滿足前兩個條件，卻不符合第三個條件。首先，張某與同車押運的曾某、陳某三人均具有經(jīng)手單位財物的便利條件；其次，僅張某一人利用該便利向白某提供了行車時間和路線。除作案過程中張某的“配合”，張某利用職務便利所起的作用僅止于此。如果張某想利用經(jīng)手財物的便利取得財物，除非與同車押運的曾、陳兩人合謀，或者將此二人排除在外，但事實并非如此。財物能順利得手，取決于白某等人經(jīng)周密計劃而實施的截車、強令人車分離、抽油等系列行為。而上述行為顯然已超出職務侵占的范圍，應考慮評價為其他犯罪。

（四）本案不構成詐騙罪

詐騙罪，是指以不法所有為目的，使用虛構事實或者隱瞞真相的方法，騙取數(shù)額較大的公私財物的行為。本罪的特點是實施欺詐行為，令對方產(chǎn)生錯誤認識并基于錯誤認識處分財產(chǎn)，導致行為人取得財產(chǎn)而被害人財產(chǎn)受損的后果。本案中白某等人假冒海關人員的確具有欺騙性，客觀上也使得押運人曾某、陳某等人誤信為是海關人員執(zhí)法。但曾、陳二人并未基于這種誤信而處分財產(chǎn)。當白某等人聲稱自己是太平海關人員查油時，陳某立即表示愿意抽樣檢查。這里要特別注意，抽樣檢查和處分財產(chǎn)顯然無法等同。再者，從常理分析，作為押運人未經(jīng)授權是無權處分老板巨額價值財產(chǎn)的。至于財產(chǎn)受損，是由于被害人處在身不由己的情形之下，對油罐車完全失控所導致的，與因陷入錯誤認識而自愿交付財產(chǎn)無涉，故不能成立詐騙罪。

（五）本案不構成招搖撞騙罪

招搖撞騙罪，是指冒充國家機關工作人員進行招搖撞騙，以謀取非法利益的行為。其特點是指以假冒的身份進行炫耀、欺騙，如騙取愛情、職位、榮譽、資格等，原則上不包括騙取財物。［7］與前述四個侵犯財產(chǎn)罪不同，本罪屬于妨害社會管理秩序罪。從本案來看，首先，取財無疑是本案的核心，應當優(yōu)先考慮侵犯財產(chǎn)罪；其次，從法條競合分析，招搖撞騙罪與詐騙罪之間確實存在法條競合關系。法條競合有兩種處理原則：一種是特別法優(yōu)于普通法原則，刑法第266條規(guī)定“本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定。”；另一種是重法優(yōu)于輕法原則，“在招搖撞騙騙取數(shù)額較大公私財物的情況下，本罪與詐騙罪之間存在法條競合關系，應按照重法優(yōu)于輕法的原則適用法條?！保?］詐騙罪、招搖撞騙罪的法定最高刑分別為無期徒刑、十年有期徒刑。依照刑法第266條，特別法優(yōu)于普通法，可能造成罪刑不均衡。如甲乙詐騙等值財物，其中甲系冒充國家機關工作人員行騙，乙系單純詐騙，依照前述規(guī)定，定甲招搖撞騙罪，定乙詐騙罪，這顯系罪刑不均；如果依照重法優(yōu)于輕法，定詐騙罪，卻又與刑法第266條規(guī)定相抵觸。因此，招搖撞騙罪原則上不包括騙取財物，即使可以包括騙取財物，但也不包括騙取巨大財物的情況。而本案恰恰侵犯的是巨額財產(chǎn)，從這一點來講，認定招搖撞騙罪也是不適當?shù)摹?/p>

三、混亂成因剖析

本案先后出現(xiàn)了六種定性。相同的事實，不同的解讀，筆者認為混亂的根源主要在于：

（一）案件本身的原因

1.本案客觀行為具有多重性。利用職務便利——提供行車時間和路線；欺騙——假冒海關人員執(zhí)法；暴力脅迫——強令交出手機、不準交談、按響電棍等；強取——采取人車分離的方式強取油罐車；竊取——在被害人不知情的情形下取得全部柴油。

2.每種行為又可被多個罪名特點兼容。如“欺騙”，詐騙罪、招搖撞騙罪、敲詐勒索罪、職務侵占罪都具有欺騙的特點；又如“竊取”，盜竊罪、職務侵占罪都能使用該手段；再如“暴力脅迫”，搶劫罪、敲詐勒索罪都具有暴力因素。

3.被害人意志及行為存在多種理解的可能。關于手機，一種認為是被害人基于誤信是海關人員執(zhí)法而自愿交出，另一種則認為是手機被搶；同樣是人車分離，有人認為是交出了油罐車，有人則認為只是交付檢查。

（二）定性主體在事實整理和法條掌握上存在誤區(qū)

1.形式的事實整理。梳理案件事實必須抓住實質，而它往往被沒有評價意義的表象所掩蓋。如不加分析，隨手拈來，則很可能陷入事實整理的誤區(qū)。關于本案敲詐勒索罪、職務侵占罪、詐騙罪的主張均只是看到了諸如“老板曾被查私不敢聲張”、“利用職務便利”、“欺騙”這些并不關乎本案實質的表象，而作出了形式的事實整理。

2.無限迷戀法條的字面權威，用陳舊的觀念分析問題。如對盜竊罪“秘密竊取”的理解，在監(jiān)控探頭隨處可見的現(xiàn)代社會，公開盜竊早已不再新鮮。僅憑抽油時被害人不在現(xiàn)場，就生搬硬套為秘密竊取，實屬牽強。

3.無視法條之間的密切關系，用孤立的眼光解讀法條。如片面關注“假冒海關人員執(zhí)法”細節(jié)，不懂得將某一構成要件置于整個刑法體系中來考察，以及據(jù)此對刑法規(guī)定的構成要件在內容上作一定的補充或限制，置行為侵害何種法益于不顧，盲目認定招搖撞騙罪。面對當詐騙罪與招搖撞騙罪之間出現(xiàn)法條競合時該如何適用法律？在問題沒能吃透的情況下，囫圇吞棗，錯誤地將兩個相互存在沖突的原則擺到了一起，作為認定招搖撞騙罪的依據(jù)。

4.對罪數(shù)的把握存在偏差。如對吸收犯的錯誤認定。

四、本案認定搶劫罪之進路

刑法判斷、適用的結果關涉人類最寶貴的權利，不應該“在一種難以名狀的感悟中完成生殺予奪的裁決?！保?］而應該遵守一定的章法和進路。由于刑法規(guī)范與案件事實并不是一一對應的映射關系，實踐中須對案件事實進行類型化整理。

首先，本案的動機、目的、行為和追求的結果均圍繞財產(chǎn)展開，所以應當優(yōu)先考慮侵犯財產(chǎn)罪。據(jù)此，盜竊罪、搶劫罪兩個罪名描述的不法類型與本案事實比較接近。其次，在具體構成要件與案件事實之間尋求實質的、全面的對應，以達到進一步識別和篩選的目的。關于不構成盜竊罪的理由前已述及，此不贅述。那么，是否構成搶劫罪呢？搶劫罪，是指以不法所有為目的，以暴力、脅迫或者其他方法，強行劫取公私財物的行為。本罪不僅侵犯了他人財產(chǎn)，還侵犯了他人的人身權利，這是本罪區(qū)別于其他財產(chǎn)犯罪的重要標志。本案是否存在暴力脅迫、財物是何時轉移占有的、“當場”如何理解？讓我們帶著這些問題對案情作一具體的分析。

（一）本案存在暴力脅迫

考量是否具備搶劫罪的暴力因素，關鍵看行為是否足以抑制被害人反抗。其一，白某等人假冒海關緝私人員，將自己偽裝成強勢一方，制造了強弱對比的態(tài)勢；其二，白某等人持有電棍，還不時弄出響聲，暴力有了現(xiàn)實依托；其三，白某等人選取環(huán)境相對孤立、封閉的高速公路作案，并對被害人實施搜走手機，控制在商務車內、不準交談，令他們陷入無法逃跑或反抗的境地?？傊?，白某等人實施的行為已經(jīng)抑制了被害人反抗。此外，白某等人非法限制被害人人身自由長達2小時之久，也足以證明暴力抑制的強度。

（二）本案財物占有轉移的時間

本案有兩次財物占有狀態(tài)的轉移，一次是關于手機，占有狀態(tài)的轉移發(fā)生在被害人交出手機時；另一次是關于柴油，占有狀態(tài)的轉移是人車分離時，還是抽油時？厘清這一問題對于將行為評價為何種犯罪具有實質的、決定性意義。結合本案，柴油占有狀態(tài)的轉移發(fā)生在人車分離時。當押運人被白某等人強令離開油罐車帶到商務車上時，押運人便對油罐車完全失去支配和管理。此后，油罐車被開到何處、怎么處置了？押運人將被兜到哪里？押運人均無從知曉，一切盡在白某等人的掌控之中。在這種情況下，如果認定押運人占有油罐車，顯然于情不合、于理不通。那么，合理的解讀應當是，押運人在受到暴力脅迫，不敢反抗、不能反抗的情況下被白某等人劫取了油罐車。

（三）關于“當場”的理解

傳統(tǒng)觀點認為，搶劫罪必須符合 “兩個當場”，即當場實施暴力、當場取得財物。如前所述，柴油占有狀態(tài)的轉移在人車分離時，當場取財就很容易理解。問題在于如何看待人車分離之后，行為人實施的限制人身自由、按響電棍、不準交談等脅迫行為，這些行為是否還屬于當場實施暴力？回答是肯定的。搶劫罪的本質特征是強取財物，至于行為人是當場兌現(xiàn)暴力，還是以事后實施暴力相威脅，于構成要件的評價意義而言，并不重要。換言之，對于“當場”的理解不能過于機械、狹窄。

注釋：

［1］高銘暄、馬克昌主編：《刑法學》，北京大學出版社、高等教育出版社2007年版，第566頁。

［2］張明楷：《刑法學》，法律出版社 2003 年版，第768頁。

［3］劉明祥：《財產(chǎn)罪比較研究》，中國政法大學出版社2001年版，第40頁。

［4］同［2］。

［5］張明楷：《論盜竊罪、侵占罪、詐騙罪之間的關系》，載張仲芳主編：《刑事司法指南》，法律出版社2009年版，第3頁。

［6］同［2］，第 372 頁。

［7］同［2］，第 799 頁—800 頁。

［8］陳興良：《刑法疏議》，中國人民公安大學出版社1997年版，第457頁。

［9］馮亞東：《理性主義與刑法模式》，中國政法大學出版社1999年版，第181頁。

*廣東省東莞市人民檢察院［523129］