方 志 (司法部法制司 北京 100020)■文

近年來(lái)，司法部機(jī)關(guān)收到和辦理行政復(fù)議案件數(shù)量呈上升趨勢(shì)，特別是不服司法行政機(jī)關(guān)作出的法律服務(wù)執(zhí)業(yè)投訴處理行為類的行政復(fù)議申請(qǐng)數(shù)量增長(zhǎng)較快。作為對(duì)行政機(jī)關(guān)執(zhí)法行為的一種“事后監(jiān)督”，行政應(yīng)訴案件和行政復(fù)議案件辦理工作，不僅在一定程度上反映出司法行政機(jī)關(guān)行政執(zhí)法狀況，而且，可以從一個(gè)側(cè)面發(fā)現(xiàn)司法行政機(jī)關(guān)執(zhí)法制度建設(shè)方面存在的問(wèn)題。本文擬通過(guò)對(duì)司法部機(jī)關(guān)辦理的行政應(yīng)訴案件和行政復(fù)議案件進(jìn)行梳理分析，對(duì)相關(guān)制度建設(shè)提出改進(jìn)建議，促進(jìn)司法行政機(jī)關(guān)執(zhí)法制度建設(shè)和工作機(jī)制的進(jìn)一步完善，從源頭上減少和妥善處理行政糾紛。

一、司法部機(jī)關(guān)行政應(yīng)訴案件和行政復(fù)議案件總體情況和特點(diǎn)

自1999年1月司法部正式在法制工作機(jī)構(gòu)中設(shè)置處室，系統(tǒng)開展辦理行政應(yīng)訴案件和行政復(fù)議案件工作至2012年10月底近14年期間，司法部法制工作機(jī)構(gòu)共計(jì)辦理以司法部機(jī)關(guān)為被告的行政應(yīng)訴案件60件 (其中，一審案件40件，二審案件20件);辦理行政復(fù)議案件470件。通過(guò)梳理，主要情況如下:

(一)行政應(yīng)訴案件和行政復(fù)議案件所涉內(nèi)容集中在律師、公證、司法鑒定等法律服務(wù)和司法考試 (含律師資格考試)業(yè)務(wù)管理領(lǐng)域。在司法部法制工作機(jī)構(gòu)辦理的60件行政應(yīng)訴案件中，原告訴求內(nèi)容涉及的業(yè)務(wù)管理領(lǐng)域?yàn)?律師管理類17件;公證管理類12件;基層法律服務(wù)管理類1件;司法鑒定管理類1件;司法考試 (含律師資格考試)管理類30件。

在司法部法制工作機(jī)構(gòu)辦理的470件行政復(fù)議案件中，涉及律師管理類的案件數(shù)量最多，為142件;以下依次為:司法考試 (含律師資格考試)類89件;司法鑒定類75件;公證類68件;監(jiān)獄類25件;基層法律服務(wù)類13件;法律援助類8件，勞教管理類4件;其他的46件。其中，律師等法律服務(wù)類和司法考試類業(yè)務(wù)管理領(lǐng)域的行政復(fù)議案件共計(jì)395件，占行政復(fù)議案件總數(shù)的84%。

(二)行政應(yīng)訴案件和行政復(fù)議案件所涉訴求集中在行政處罰 (行政處理)、行政許可 (審批)和執(zhí)業(yè)投訴處理答復(fù)等類事項(xiàng)中。在司法部法制工作機(jī)構(gòu)辦理的60件以司法部為被告的行政應(yīng)訴案件中，訴求涉及行政處理行為的案件16件，案由為原告不服因其司法考試成績(jī)答案雷同，被處?？純赡晷姓幚淼氖马?xiàng);涉及行政許可 (審批)的案件25件，案由為原告不服不予考核授予律師資格證書、不予頒發(fā)律師執(zhí)業(yè)證或律師證劵執(zhí)業(yè)資格證、不予行政復(fù)議地方司法廳 (局)違法不予頒發(fā)律師執(zhí)業(yè)證、被頒發(fā)B類或C類法律職業(yè)資格證書、被評(píng)判資格考試成績(jī)不合格不予頒發(fā)法律職業(yè) (律師)資格證書等事項(xiàng);涉及法律服務(wù)執(zhí)業(yè)投訴處理行為的7件，案由為原告不服司法部不予行政復(fù)議地方司法廳(局)對(duì)律師投訴處理行為、不履行處罰違法律師事務(wù)所職責(zé)，要求經(jīng)濟(jì)賠償、不予行政復(fù)議地方司法廳 (局)作出司法鑒定投訴處理答復(fù)行為、不予司法考試考生查試卷和不予行政復(fù)議不予司法考試考生查試卷不作為行為等事項(xiàng)。涉及公證申訴決定行為的案件12件，案由為原告不服司法部作出的公證申訴決定、維持司法部公證申訴決定行政復(fù)議告知函、不予信息公開公證書格式行為等事項(xiàng)。

在司法部辦理的470件行政復(fù)議案件中，依據(jù)案件數(shù)量排位，申請(qǐng)人行政復(fù)議訴求涉及投訴司法行政機(jī)關(guān)實(shí)施違法管理行為、不服司法廳 (局)所作法律服務(wù)執(zhí)業(yè)投訴處理答復(fù)行為或投訴不作為行為的116件;不服司法廳 (局)所作行政處罰 (含司法考試違紀(jì)處理、基層法律服務(wù)工作者執(zhí)業(yè)證注銷)行為的94件;不服司法部或司法廳 (局)所作公證申訴決定行為的62件;不服公布司法考試 (含律師資格考試)標(biāo)準(zhǔn)答案行為的59件;不服實(shí)施行政許可 (含律師執(zhí)業(yè)變更、更換新律師事務(wù)所執(zhí)業(yè)證、律師事務(wù)所合伙人變更、律師事務(wù)所名稱檢索、公證機(jī)構(gòu)設(shè)立和基層法律服務(wù)工作者執(zhí)業(yè)審批)行為的55件;要求頒發(fā)法律職業(yè)資格 (含律師資格)證書的17件;不服政府信息公開行為的5件;不服不予履責(zé)，請(qǐng)求國(guó)家行政賠償?shù)?件;不服其他行為(含當(dāng)事人要求監(jiān)獄工傷賠償、工資工齡確認(rèn)、確認(rèn)光榮稱號(hào)、辦理正常退休手續(xù)、公務(wù)員錄用、福利房分配等)的56件。其中，申請(qǐng)人行政復(fù)議訴求涉及投訴處理答復(fù)、行政處罰 (行政處理)和行政許可 (審批)等三類行為的案件共計(jì)265件，占司法部辦理行政復(fù)議案件總數(shù)的56.38%。

(三)行政復(fù)議案件集中發(fā)生在司法部機(jī)關(guān)，省級(jí)司法行政機(jī)關(guān)為行政復(fù)議主要被申請(qǐng)人。自1999年1月至2012年10月底近14年期間，司法部法制工作機(jī)構(gòu)共計(jì)辦理行政復(fù)議案件470件，年均收到和辦理各類行政復(fù)議案件34件。據(jù)全國(guó)司法行政機(jī)關(guān)辦理行政復(fù)議案件數(shù)據(jù)統(tǒng)計(jì)，自2000年1月至2011年12月底的12年期間，全國(guó)省級(jí)及以下各級(jí)司法行政機(jī)關(guān)收到和辦理行政復(fù)議案件共計(jì)1672件。以32個(gè)省 (區(qū)、市、兵團(tuán))為單位計(jì)算，平均每個(gè)省 (區(qū)、市)司法行政機(jī)關(guān)年均辦理行政復(fù)議案件4.35件。部機(jī)關(guān)年均收到和辦理行政復(fù)議案件數(shù)量為平均每省 (區(qū)、市)司法行政機(jī)關(guān)年均辦案數(shù)量的7.8倍。

在司法部辦理的470件行政復(fù)議案件中，以司法部為被申請(qǐng)人的案件86件，以地方司法廳 (局)為被申請(qǐng)人的案件344件，以公證處、監(jiān)獄 (含監(jiān)獄企業(yè))、司法鑒定機(jī)構(gòu)、基層司法行政機(jī)關(guān)和其他部門機(jī)關(guān)為被申請(qǐng)人的案件40件。其中，省級(jí)以上司法行政機(jī)關(guān)為被申請(qǐng)人的行政復(fù)議案件共計(jì)430件，占司法部機(jī)關(guān)辦理行政復(fù)議案件總數(shù)的91.48%。

(四)法律服務(wù)類執(zhí)業(yè)投訴處理行為近年來(lái)成為司法部機(jī)關(guān)行政復(fù)議案件主要組成部分。自2006年《公證法》頒布實(shí)施后，司法行政機(jī)關(guān)不再具有作出公證申訴決定的職責(zé)，公證管理類行政訴訟和行政復(fù)議案件顯著減少，司法部機(jī)關(guān)行政復(fù)議案件總體數(shù)量也隨之有所減少。2006年司法部收到行政復(fù)議案件23件，其中公證申訴決定類案件8件;2007年收到行政復(fù)議案件25件，公證申訴決定類案件3件;2008年收到行政復(fù)議案件18件，公證申訴決定類行政復(fù)議案件為1件。但自2009年以來(lái)，因不服司法行政機(jī)關(guān)對(duì)法律服務(wù)執(zhí)業(yè)投訴處理行為引發(fā)的行政復(fù)議申請(qǐng)數(shù)量逐年上升。據(jù)2009年至2012年10月底的辦案數(shù)據(jù)統(tǒng)計(jì)，近4年來(lái)，司法部機(jī)關(guān)共計(jì)收到和辦理各類行政復(fù)議申請(qǐng)170件，其中，涉及司法行政機(jī)關(guān)作出的法律服務(wù)執(zhí)業(yè)投訴處理答復(fù)行為的99件，占司法部法制工作機(jī)構(gòu)近四年來(lái)辦理案件總數(shù)的58.2%。

(五)行政應(yīng)訴案件和行政復(fù)議案件的辦理結(jié)果反映出司法行政機(jī)關(guān)總體執(zhí)法狀況良好。在司法部辦理的60件行政應(yīng)訴案件中，經(jīng)人民法院審理，作出行政判決書維持司法部原行政行為駁回原告起訴或駁回其上訴的40件;作出行政裁定書準(zhǔn)予原告撤回起訴或駁回原告起訴的15件;因原告死亡作出終止行政判決書的1件。以上案件共計(jì)56件，占司法部辦理案件總數(shù)的93.3%。人民法院作出行政判決書，責(zé)令司法部履行行政職責(zé)的3件;撤銷司法部所作公證申訴決定的1件，共計(jì)4件，占司法部辦理案件總數(shù)的6.7%。

在司法部辦理的470件行政復(fù)議案件中，司法部機(jī)關(guān)作出各種行政復(fù)議決定書的230件，占司法部辦理行政復(fù)議案件總數(shù)的48.9%。作其他處理240件，占辦理案件總數(shù)的51.1%。

在230件作出行政復(fù)議決定書的案件中，司法部作出維持司法廳 (局)原行政行為決定142件;作審查部委聯(lián)合發(fā)文合法有效處理決定的1件;因先期立案，經(jīng)審理不符合行政復(fù)議審理?xiàng)l件、因行政復(fù)議期間被申請(qǐng)的司法廳 (局)履行了職責(zé)、或經(jīng)復(fù)議機(jī)關(guān)協(xié)調(diào)雙方當(dāng)事人等原因，申請(qǐng)人撤回行政復(fù)議申請(qǐng)，作終止行政復(fù)議決定的28件;經(jīng)審查，申請(qǐng)人行政復(fù)議申請(qǐng)不符合立案條件，作不予行政復(fù)議受理決定的43件;先期立案后經(jīng)審理，不符合受理?xiàng)l件，作駁回行政復(fù)議決定的8件;因報(bào)請(qǐng)上級(jí)機(jī)關(guān)審查抽象行政行為，作中止行政復(fù)議決定的1件。上述案件共計(jì)223件，占司法部作出行政復(fù)議決定書案件總數(shù)的96.9%。因地方司法廳 (局)違法或不當(dāng)行為，作撤銷其原具體行政行為或責(zé)令履行職責(zé)行政復(fù)議決定的7件，占作出行政復(fù)議決定書案件總數(shù)的3.1%。

在240件作其他處理的行政復(fù)議申請(qǐng)案件中，立案前經(jīng)協(xié)調(diào)，申請(qǐng)人撤回行政復(fù)議申請(qǐng)的44件;經(jīng)審查，司法部法制工作機(jī)構(gòu)制函告知當(dāng)事人不是行政復(fù)議范圍的130件、制函轉(zhuǎn)其他部門處理或協(xié)調(diào)后登記結(jié)案的66件。從案件辦理工作中可以看出，全國(guó)省級(jí)司法行政機(jī)關(guān)規(guī)范執(zhí)法水平較高，執(zhí)法狀況良好。

(六)通過(guò)行政訴訟和行政復(fù)議案件辦理工作促進(jìn)司法行政機(jī)關(guān)執(zhí)法制度建設(shè)的完善。近十四年來(lái)，司法部法制工作機(jī)構(gòu)在案件辦理過(guò)程中，發(fā)揮法制工作機(jī)構(gòu)全面推進(jìn)司法行政機(jī)關(guān)執(zhí)法規(guī)范化建設(shè)的職責(zé)，不僅對(duì)辦案中發(fā)現(xiàn)的執(zhí)法問(wèn)題，予以矯正，同時(shí)，針對(duì)辦案中發(fā)現(xiàn)的制度建設(shè)方面存在的問(wèn)題，積極提出改進(jìn)意見和建議。特別是對(duì)于多發(fā)的和群體性行政應(yīng)訴案件和行政復(fù)議案件，都集中或分別寫出情況報(bào)告，認(rèn)真分析發(fā)案原因，提出專項(xiàng)制度改進(jìn)建議，推動(dòng)執(zhí)法制度的修改和完善。例如，對(duì)于因司法行政機(jī)關(guān)作出的公證申訴決定行為引發(fā)的多件公證類行政應(yīng)訴案件和行政復(fù)議案件，我們通過(guò)對(duì)公證申訴決定行為的性質(zhì)進(jìn)行分析，提出制度改進(jìn)意見;對(duì)于司法行政機(jī)關(guān)作出對(duì)司法考試違紀(jì)處理行為引發(fā)的群體性行政應(yīng)訴和行政復(fù)議案件，我們積極提出改進(jìn)和完善制度的建議。這些意見和建議，直接促進(jìn)了公證法立法的修改和司法考試相關(guān)制度規(guī)定的完善。

十四年來(lái)，我們欣喜地看到，經(jīng)過(guò)多年的努力，司法行政法律制度體系已基本形成①郝 赤勇：《我國(guó)司法行政制度及其改革發(fā)展》，《中國(guó)司法》，2011年第9期。，規(guī)范司法行政各項(xiàng)管理職能的制度建設(shè)日臻完善。特別是律師、公證、法律援助、司法鑒定和司法考試等涉及法律服務(wù)和司法考試等管理領(lǐng)域的法制建設(shè)，近年來(lái)有了長(zhǎng)足的進(jìn)步。法制建設(shè)的不斷完善，使得司法行政各項(xiàng)管理職能更加明確清晰，管理程序更加完善合理，處理方式更加規(guī)范適當(dāng)，實(shí)用性和可操作性更強(qiáng)。執(zhí)法制度建設(shè)的健全對(duì)于嚴(yán)格規(guī)范司法行政機(jī)關(guān)依法行使管理職能，有效保障管理相對(duì)人的合法權(quán)益發(fā)揮了重要的作用。

二、目前執(zhí)法制度建設(shè)中存在的問(wèn)題

雖然，我們的法制建設(shè)取得了巨大的成就，但是，通過(guò)案件辦理工作，我們也發(fā)現(xiàn)，在法律服務(wù)管理工作領(lǐng)域，執(zhí)法制度建設(shè)中還存在一定的問(wèn)題，需要予以修改和完善。

(一)執(zhí)法職能過(guò)度集中于上級(jí)機(jī)關(guān)，影響司法行政機(jī)關(guān)行政管理職能的發(fā)揮。行政許可和行政處罰是司法行政機(jī)關(guān)依法對(duì)法律服務(wù)管理對(duì)象實(shí)施監(jiān)督管理的主要執(zhí)法手段。在司法行政機(jī)關(guān)中科學(xué)合理地設(shè)置行政許可和行政處罰職能，對(duì)于充分發(fā)揮司法行政機(jī)關(guān)管理職能作用，提高法律服務(wù)管理水平，使其更好地服務(wù)和諧社會(huì)具有重要的作用。從司法部機(jī)關(guān)辦理行政應(yīng)訴案件和行政復(fù)議案件所涉及的事項(xiàng)和業(yè)務(wù)管理范圍，以及司法部機(jī)關(guān)與地方司法行政機(jī)關(guān)辦理行政復(fù)議案件數(shù)據(jù)統(tǒng)計(jì)可以看出，行政許可和行政處罰執(zhí)法職能在司法行政機(jī)關(guān)層級(jí)設(shè)置上呈上重下輕的極度不均衡狀態(tài)。這種設(shè)置，不利于司法行政機(jī)關(guān)在法律服務(wù)管理中發(fā)揮職能作用。

一是行政執(zhí)法職權(quán)設(shè)置過(guò)高，難以及時(shí)有效地實(shí)現(xiàn)管理職能。根據(jù)《律師法》、《公證法》、《全國(guó)人大常委會(huì)關(guān)于司法鑒定管理問(wèn)題的決定》、《國(guó)務(wù)院對(duì)確需保留的行政審批項(xiàng)目設(shè)定行政許可的決定》、《外國(guó)律師事務(wù)所駐華代表機(jī)構(gòu)管理?xiàng)l例》和《國(guó)務(wù)院關(guān)于第六批取消和調(diào)整行政審批項(xiàng)目的決定》等法律、法規(guī)的規(guī)定，司法行政機(jī)關(guān)對(duì)律師、公證、司法鑒定、基層法律服務(wù)等管理領(lǐng)域具有行政許可職能共計(jì)17項(xiàng)②《司法部辦公廳〔關(guān)于填報(bào)司法行政機(jī)關(guān)行政許可事項(xiàng)和非行政許可審批事項(xiàng)情況登記表的函〕》(司辦函〔2008〕219號(hào))。，其中由司法部審批的有“特許律師執(zhí)業(yè)”等7項(xiàng)，由省級(jí)司法行政機(jī)關(guān)審批的有“律師執(zhí)業(yè)審核”等10項(xiàng)。除2012年9月23日頒布的《國(guó)務(wù)院關(guān)于第六批取消和調(diào)整行政審批項(xiàng)目的決定》，剛剛將“基層法律服務(wù)工作者執(zhí)業(yè)核準(zhǔn)”由省級(jí)司法行政機(jī)關(guān)下放到“設(shè)區(qū)的市級(jí)人民政府司法行政部門”外，地、縣兩級(jí)司法行政機(jī)關(guān)基本沒(méi)有行政許可權(quán)。

依據(jù)《律師法》、《公證法》、《全國(guó)人大常委會(huì)關(guān)于司法鑒定管理問(wèn)題的決定》和《外國(guó)律師事務(wù)所駐華代表機(jī)構(gòu)管理?xiàng)l例》等有關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定，司法部、省司法廳(局)和地 (市)司法局三級(jí)司法行政機(jī)關(guān)包攬了對(duì)法律服務(wù)管理對(duì)象實(shí)施的包括從“警告”至“吊銷執(zhí)業(yè)證書”(含“撤銷司法鑒定機(jī)構(gòu)和鑒定人登記”、“撤銷港澳律師事務(wù)所駐內(nèi)地代表處執(zhí)業(yè)許可”、“取消公證人委托”等)的所有行政處罰職能?？h級(jí)司法行政機(jī)關(guān)的行政處罰權(quán)，只有《律師法》規(guī)定的“對(duì)非律師執(zhí)業(yè)證書人員以律師名義從事法律服務(wù)的，可責(zé)令停止非法執(zhí)業(yè)，沒(méi)收違法所得，處違法所得1倍至5倍以下罰款”和《基層法律服務(wù)工作者管理辦法》規(guī)定的對(duì)違法基層法律服務(wù)工作者“給予警告、沒(méi)收違法所得”等兩類項(xiàng)。

目前，我們?cè)S多法律服務(wù)機(jī)構(gòu)設(shè)置在基層，而承擔(dān)直接面對(duì)基層法律服務(wù)管理工作的縣級(jí)司法行政機(jī)關(guān)，既無(wú)行政許可權(quán)，也無(wú)行政處罰權(quán)，造成管理行為的滯后和行政資源的浪費(fèi)。2012年我們辦理的1件省司法廳撤銷基層法律服務(wù)工作者執(zhí)業(yè)證的行政復(fù)議案明顯反映出這一問(wèn)題。申請(qǐng)人龍某1984年因犯?jìng)卧煊≌潞徒煌ㄕ厥伦锉荒呈∧呈心晨h人民法院判處有期徒刑3年。2003年，龍某報(bào)名參加并通過(guò)基層法律服務(wù)工作者考試，因未在申報(bào)基層法律服務(wù)工作者執(zhí)業(yè)資格的材料中說(shuō)明被處刑罰的情況，被省司法廳批準(zhǔn)為該省某市某縣某法律服務(wù)所的基層法律服務(wù)工作者。2011年10月10日，龍某所在市司法局收到群眾投訴，舉報(bào)龍某因犯罪被判刑并被開除公職后，花錢買了一個(gè)“基層法律服務(wù)工作者證書”，成為法律工作者，應(yīng)當(dāng)撤銷其執(zhí)業(yè)許可。該市司法局要求縣司法局調(diào)查核實(shí)龍某相關(guān)情況。2011年10月17日，縣司法局查清龍某2003年確因隱瞞犯罪服刑的事實(shí)取得基層法律服務(wù)工作者資格情況，報(bào)請(qǐng)上級(jí)司法行政部門根據(jù)部頒《基層法律服務(wù)工作者管理辦法》的有關(guān)規(guī)定，撤銷龍某基層法律服務(wù)工作者資格。市司法局向省司法廳報(bào)送縣司法局調(diào)查龍某被舉報(bào)的情況調(diào)查報(bào)告，報(bào)請(qǐng)省司法廳根據(jù)相關(guān)規(guī)定，撤銷龍某法律服務(wù)工作者執(zhí)業(yè)資格，并收回頒發(fā)龍某的職業(yè)資格證書。2011年11月，縣司法局根據(jù)省司法廳要求，再次派員詢問(wèn)龍某，查清龍某確曾因犯罪被判處有期徒刑和2003年報(bào)名參加法律服務(wù)工作者執(zhí)業(yè)資格考試時(shí)沒(méi)有向縣司法局說(shuō)明受到刑事處罰的事實(shí)。2012年1月，省司法廳作出《撤銷決定書》，撤銷龍某基層法律服務(wù)工作者執(zhí)業(yè)核準(zhǔn)。2012年3月，龍某不服該《撤銷決定書》，向司法部提出行政復(fù)議申請(qǐng)。2012年6月，司法部經(jīng)審理，作出維持省司法廳《撤銷決定書》的行政復(fù)議決定。

本案中，四級(jí)司法行政機(jī)關(guān)參與對(duì)龍案的處理。省司法廳對(duì)龍某實(shí)施行政處罰的調(diào)查認(rèn)定工作全部由縣司法局完成，市司法局和省司法廳在本案處理中為“二傳手”和“三傳手”。司法部機(jī)關(guān)在行政復(fù)議時(shí)，采用省司法廳提交的材料均為縣司法局調(diào)查的材料。對(duì)龍某案件的處理，耗時(shí)七個(gè)多月，層層調(diào)查請(qǐng)示，造成管理效率的低下。

二是行政執(zhí)法職權(quán)設(shè)置過(guò)高，不利于行政糾紛及時(shí)解決在基層。近年來(lái)，司法鑒定執(zhí)業(yè)投訴處理答復(fù)行政復(fù)議案件明顯反映出這一問(wèn)題。司法鑒定意見涉及被鑒定雙方當(dāng)事人的切身利益，當(dāng)事人難免與司法鑒定機(jī)構(gòu)和司法鑒定人產(chǎn)生民事糾紛。依據(jù)《全國(guó)人大常委會(huì)關(guān)于司法鑒定管理問(wèn)題的決定》規(guī)定，省級(jí)司法行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)對(duì)司法鑒定機(jī)構(gòu)、司法鑒定人的行政審批和對(duì)違法司法鑒定機(jī)構(gòu)、司法鑒定人進(jìn)行行政處罰職責(zé)。這種將對(duì)司法鑒定機(jī)構(gòu)的行政許可和行政處罰權(quán)全部放在省級(jí)司法行政機(jī)關(guān)的規(guī)定，使得地、縣兩級(jí)司法行政機(jī)關(guān)對(duì)未經(jīng)本機(jī)關(guān)登記的司法鑒定機(jī)構(gòu)沒(méi)有行政處理權(quán)。2010年4月，司法部頒布《司法鑒定執(zhí)業(yè)活動(dòng)投訴處理辦法》，規(guī)定了司法鑒定執(zhí)業(yè)投訴處理工作實(shí)行“分級(jí)受理，依法查處”原則;投訴人“可以向鑒定機(jī)構(gòu)住所地或者司法鑒定人執(zhí)業(yè)機(jī)構(gòu)所在地的縣級(jí)以上司法行政機(jī)關(guān)投訴”;“對(duì)涉及嚴(yán)重違法違規(guī)行為的投訴，省級(jí)司法行政機(jī)關(guān)可以直接受理，也可以交由下一級(jí)司法行政機(jī)關(guān)受理”。上述規(guī)定，在一定程度上解決了比較簡(jiǎn)單的投訴糾紛，而對(duì)于多數(shù)疑難糾紛，并未予以有效解決。一是實(shí)踐中，許多當(dāng)事人依然向省級(jí)司法行政機(jī)關(guān)進(jìn)行投訴。這種情況在直轄市司法行政機(jī)關(guān)表現(xiàn)尤為突出。2010年司法部頒布《司法鑒定執(zhí)業(yè)活動(dòng)投訴處理辦法》后，至2012年10月的近3年時(shí)間，司法部機(jī)關(guān)辦理司法鑒定類行政復(fù)議案件共計(jì)44件，其中，以直轄市司法局為被申請(qǐng)人的案件31件，占司法部近3年司法鑒定類行政復(fù)議案件的70.45%。二是由于地、縣兩級(jí)司法行政機(jī)關(guān)是由省級(jí)司法行政機(jī)關(guān)委托進(jìn)行投訴處理答復(fù)的機(jī)關(guān)，當(dāng)事人不服基層司法行政機(jī)關(guān)投訴處理答復(fù)，依然可以向上級(jí)機(jī)關(guān)申請(qǐng)投訴。目前這種執(zhí)法職權(quán)設(shè)置，不僅不利于司法行政機(jī)關(guān)及早發(fā)現(xiàn)糾紛隱患，將矛盾糾紛解決在基層，也直接影響司法行政機(jī)關(guān)對(duì)司法鑒定執(zhí)業(yè)活動(dòng)的管理效果。

(二)過(guò)多使用執(zhí)法職能進(jìn)行管理，不利于行業(yè)協(xié)會(huì)自律措施功能的有效發(fā)揮。在案件辦理工作中筆者發(fā)現(xiàn)，我們?cè)诜煞?wù)管理工作中采用行政執(zhí)法方式較多，而發(fā)揮行業(yè)協(xié)會(huì)自律手段較少。目前，我們?cè)谙嚓P(guān)法律法規(guī)中對(duì)法律服務(wù)機(jī)構(gòu)和人員規(guī)定了從機(jī)構(gòu)設(shè)立到人員執(zhí)業(yè)準(zhǔn)入的各種行政許可職能。為了統(tǒng)一管理，我們還將與行政許可相關(guān)的一些事項(xiàng)，以行政許可的方式在部頒規(guī)章中規(guī)定。如律師事務(wù)所負(fù)責(zé)人變更，律師事務(wù)所名稱預(yù)核準(zhǔn)等。執(zhí)法職能的過(guò)多行使，使管理模式單一化程度加重，不能適應(yīng)法律服務(wù)多元化管理的實(shí)際需要，不利于做好行政管理工作。

一是行政管理手段單一，不利于處理好復(fù)雜的管理關(guān)系。法律服務(wù)管理是社會(huì)管理，其管理對(duì)象多元，管理關(guān)系復(fù)雜。簡(jiǎn)單運(yùn)用傳統(tǒng)意義的上下級(jí)行政管理手段來(lái)處理法律服務(wù)工作中日益多元和復(fù)雜的糾紛，不利于相關(guān)問(wèn)題的解決。

例如，2011年我們辦理了1件申請(qǐng)人因不服某直轄市司法局變更律師事務(wù)所負(fù)責(zé)人決定的行政復(fù)議案。2010年3月，申請(qǐng)人吳某某任原主任的某律師事務(wù)所召開合伙人正式會(huì)議，通過(guò)投票，選舉鄧某為該所新任主任，吳某某等三人當(dāng)選副主任。2010年4月15日，該律師事務(wù)所向某直轄市某區(qū)司法局提交《律師事務(wù)所負(fù)責(zé)人變更申請(qǐng)書》，提出將該所主任由吳某某變更為鄧某。申請(qǐng)材料中包含2010年3月由該所全體合伙人 (吳某某除外)簽名的《合伙人會(huì)議決議》。2010年4月19日，吳某某向該市某區(qū)司法局提交《關(guān)于我所換屆選舉有關(guān)情況的匯報(bào)》，提出2010年3月該所合伙人會(huì)議選舉違背該律師事務(wù)所章程，該所負(fù)責(zé)人變更申請(qǐng)書及所附合伙人會(huì)議決議材料是虛假的。2010年4月至5月，市司法局分別向該所工作人員調(diào)查取證，證明該所申報(bào)變更鄧某為該所主任的申請(qǐng)與所附有關(guān)該所主任選舉內(nèi)容吻合，吳某某所稱的造假不能成立。2010年6月，市司法局作出關(guān)于批準(zhǔn)該律師事務(wù)所變更負(fù)責(zé)人的決定，批準(zhǔn)變更鄧某為該律師事務(wù)所負(fù)責(zé)人。吳某某等人因不服市司法局作出的決定，向司法部提出行政復(fù)議申請(qǐng)。

本案中，吳某某與鄧某同為一個(gè)律師事務(wù)所律師，律師事務(wù)所人員之間矛盾，引發(fā)律師事務(wù)所負(fù)責(zé)人變更，屬于律師事務(wù)所內(nèi)部管理問(wèn)題，由律師事務(wù)所內(nèi)部協(xié)商，或者由律師協(xié)會(huì)出面，發(fā)揮行業(yè)協(xié)會(huì)自律手段，采取協(xié)調(diào)或監(jiān)管等方式處理更為適當(dāng)。根據(jù)司法部頒發(fā)《律師事務(wù)所管理辦法》中關(guān)于變更律師事務(wù)所負(fù)責(zé)人按照律師事務(wù)所審理許可程序辦理的規(guī)定，司法行政機(jī)關(guān)介入律師事務(wù)所內(nèi)部問(wèn)題，引發(fā)行政糾紛。適用行政審批手段解決這類糾紛，不利于平衡相關(guān)的利益關(guān)系，不利于這類糾紛的解決。

二是行業(yè)協(xié)會(huì)監(jiān)督協(xié)調(diào)措施少，不利于行業(yè)協(xié)會(huì)管理功能的發(fā)揮。行業(yè)協(xié)會(huì)是負(fù)有社會(huì)管理職能的社會(huì)組織，具有專業(yè)性和行業(yè)自律性優(yōu)勢(shì)，筆者認(rèn)為，要充分發(fā)揮行業(yè)協(xié)會(huì)自律管理職能作用，使之與司法行政機(jī)關(guān)共同合作，相互配合，優(yōu)勢(shì)互補(bǔ)，共同做好法律服務(wù)管理工作，強(qiáng)化行業(yè)協(xié)會(huì)監(jiān)督和協(xié)調(diào)手段是一項(xiàng)重要措施。

近年來(lái)，我們辦理多起律師因地方司法廳 (局)所作與行政許可相關(guān)的審批事項(xiàng)引發(fā)行政復(fù)議申請(qǐng)的案件。如2011年2月，我們辦理的皮某某不服某直轄市司法局不予履行律師事務(wù)所名稱檢索相關(guān)職責(zé)行政復(fù)議案。皮某某為某省某市某律師事務(wù)所律師。2011年1月，皮某某通過(guò)特快專遞向被申請(qǐng)人某直轄市司法局提交《律師事務(wù)所名稱檢索申請(qǐng)表》，要求申請(qǐng)檢索律師事務(wù)所名稱，某直轄市司法局一直未予回復(fù)。皮某某以該直轄市司法局不作為向司法部提起行政復(fù)議申請(qǐng)，請(qǐng)求責(zé)令該直轄市司法局根據(jù)《律師事務(wù)所名稱管理辦法》的規(guī)定，在規(guī)定時(shí)期內(nèi)履行相關(guān)職責(zé)。經(jīng)復(fù)議機(jī)關(guān)調(diào)查了解情況，得知皮某某因希望到該直轄市設(shè)立律師事務(wù)所并執(zhí)業(yè)，需要依照有關(guān)規(guī)定，取得新設(shè)律師事務(wù)所名稱批準(zhǔn)。某直轄市司法局因其不符合該市內(nèi)定設(shè)立律師事務(wù)所執(zhí)業(yè)條件，因而未予其律師事務(wù)所名稱檢索申請(qǐng)進(jìn)行答復(fù)。本案最終經(jīng)調(diào)解，以皮某某向司法部提交自愿撤回行政復(fù)議申請(qǐng)書，終止了案件審理。本案中，皮某某申請(qǐng)律師事務(wù)所名稱檢索并不是行政許可，但根據(jù)部頒規(guī)定，需由司法行政機(jī)關(guān)審批引發(fā)行政糾紛。筆者認(rèn)為，可以考慮將設(shè)置在行政許可外的一些審批事項(xiàng)讓渡給行業(yè)協(xié)會(huì)，轉(zhuǎn)化為行業(yè)協(xié)會(huì)自律手段，既可以強(qiáng)化行業(yè)協(xié)會(huì)的監(jiān)督職能，也可以減少行政糾紛。

(三)執(zhí)法依據(jù)不完善，不利于規(guī)范管理。一是相關(guān)部頒規(guī)章修改不及時(shí)，導(dǎo)致執(zhí)法依據(jù)不足。例如，根據(jù)2004年6月29日國(guó)務(wù)院公布的《國(guó)務(wù)院對(duì)確需保留的行政審批項(xiàng)目設(shè)定行政許可的決定》(國(guó)務(wù)院令第412號(hào))規(guī)定，保留了“基層法律服務(wù)工作者執(zhí)業(yè)核準(zhǔn)”，取消了“基層法律服務(wù)機(jī)構(gòu)核準(zhǔn)”。司法部2000年制定的《基層法律服務(wù)工作者管理辦法》和《基層法律服務(wù)機(jī)構(gòu)管理辦法》關(guān)于機(jī)構(gòu)審批和人員審批處罰的程序都應(yīng)修改，但至今沒(méi)有修改，使得一些地區(qū)基層法律服務(wù)人員和機(jī)構(gòu)審批工作處于停頓狀態(tài);已成立的基層法律服務(wù)機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)人的變更、注冊(cè)、違法處罰的管理也因缺乏法律依據(jù)無(wú)法有效實(shí)施。近年來(lái)，有些地方司法行政機(jī)關(guān)為了加強(qiáng)對(duì)基層法律服務(wù)工作者的管理，開展了清理整頓工作，但在辦理撤銷基層法律服務(wù)工作者執(zhí)業(yè)證書的行為中，因程序瑕疵，常引發(fā)行政糾紛。二是執(zhí)法程序規(guī)定不夠完善，加大執(zhí)法難度。如2010年頒布的《司法鑒定執(zhí)業(yè)活動(dòng)投訴管理辦法》沒(méi)有規(guī)定司法行政機(jī)關(guān)受理司法鑒定有效投訴的法定期限。地方司法行政機(jī)關(guān)普遍反映，因受理了投訴人與歷史上由外單位管理時(shí)期的司法鑒定機(jī)構(gòu)發(fā)生的糾紛，許多當(dāng)時(shí)的證明材料難以收集，受理后增加司法行政機(jī)關(guān)處理難度，導(dǎo)致行政糾紛的發(fā)生。我們有些部頒規(guī)章，將行政許可項(xiàng)目外的一些事項(xiàng)列為行政審批事項(xiàng)，客觀上擴(kuò)大了行政許可范圍，也存在著執(zhí)法隱患。

三、改進(jìn)的措施

吳愛(ài)英部長(zhǎng)在《全面加強(qiáng)司法行政基層建設(shè)進(jìn)一步提升司法行政工作水平》重要講話中指出:“基層是司法行政工作的根基，在整個(gè)司法行政工作中具有全局和戰(zhàn)略地位?！笨茖W(xué)下放執(zhí)法權(quán)限，充實(shí)完善基層司法行政機(jī)關(guān)行政執(zhí)法職能，加強(qiáng)行業(yè)協(xié)會(huì)的管理職權(quán)，增強(qiáng)社會(huì)組織管理活力，理順機(jī)制，完善立法，是建立適應(yīng)法律服務(wù)管理特點(diǎn)的管理體制，促進(jìn)司法行政機(jī)關(guān)服務(wù)和諧社會(huì)建設(shè)的有效措施。

(一)科學(xué)下放行政執(zhí)法權(quán)，強(qiáng)化基層司法行政機(jī)關(guān)執(zhí)法職能。筆者建議，除資格準(zhǔn)入類行政許可統(tǒng)一保留在領(lǐng)導(dǎo)機(jī)關(guān)外，其他行政許可和行政處罰職能全部逐步逐級(jí)下放到地級(jí)以下司法行政機(jī)關(guān)。如，將基層法律服務(wù)執(zhí)業(yè)核準(zhǔn)進(jìn)一步下放到縣級(jí)司法行政機(jī)關(guān)。將對(duì)律師事務(wù)所設(shè)立、分所設(shè)立、司法鑒定機(jī)構(gòu)的設(shè)立等職能下放到地級(jí)司法行政機(jī)關(guān)。將停業(yè)以下的行政處罰權(quán)下放到縣級(jí)司法行政機(jī)關(guān)，從而加強(qiáng)地級(jí)和縣級(jí)司法行政機(jī)關(guān)行政執(zhí)法職能。

(二)合理轉(zhuǎn)換部分行政執(zhí)法手段為行業(yè)自律措施，強(qiáng)化和完善行業(yè)協(xié)會(huì)管理職能。一是對(duì)發(fā)育成熟的行業(yè)協(xié)會(huì)，可以考慮賦予其行政許可權(quán)以外輔助性審批事項(xiàng)。如對(duì)律師管理，可考慮通過(guò)對(duì)律師事務(wù)所負(fù)責(zé)人變更、律師執(zhí)業(yè)地變更、外國(guó)律師事務(wù)所駐大陸代表處名稱變更、律師事務(wù)所名稱變更等行政許可以外的審批職能進(jìn)行梳理，將適合的部分審批事項(xiàng)轉(zhuǎn)化為行業(yè)自律管理措施，劃轉(zhuǎn)到律師協(xié)會(huì)辦理。二是建立行業(yè)協(xié)會(huì)監(jiān)督和司法行政機(jī)關(guān)備案管理雙規(guī)制，做好司法行政機(jī)關(guān)將審批事項(xiàng)轉(zhuǎn)為行業(yè)自律措施的承接工作，加強(qiáng)和完善行業(yè)協(xié)會(huì)執(zhí)業(yè)監(jiān)督措施，使行業(yè)自律職能運(yùn)行規(guī)范，合理適當(dāng)，救濟(jì)完善。三是在行業(yè)協(xié)會(huì)建立調(diào)處機(jī)制，完善行業(yè)協(xié)會(huì)利益訴求和利益協(xié)商機(jī)制，不斷完善符合行業(yè)特點(diǎn)的自律管理體制。

(三)加快立法步伐，完善執(zhí)法依據(jù)。一是依據(jù)《行政許可法》和《行政處罰法》關(guān)于委托執(zhí)法的有關(guān)規(guī)定，將下放的行政許可職能和行政處罰權(quán)限在部頒規(guī)章中進(jìn)行明確規(guī)定，在條件成熟時(shí)，及時(shí)將下放執(zhí)法職能的內(nèi)容規(guī)定到相關(guān)法律法規(guī)條文中。二是修改和完善相關(guān)部頒規(guī)章和行業(yè)協(xié)會(huì)規(guī)定，對(duì)轉(zhuǎn)化為行業(yè)自律措施的審批事項(xiàng)內(nèi)容進(jìn)行明確規(guī)定，使之操作有法可依。三是及時(shí)修改相關(guān)部頒規(guī)章，完善執(zhí)法程序規(guī)定，為依法執(zhí)法創(chuàng)造更好的執(zhí)法環(huán)境。

(四)加強(qiáng)培訓(xùn)，不斷提高法律服務(wù)管理水平。一是加強(qiáng)對(duì)基層司法行政機(jī)關(guān)和行業(yè)協(xié)會(huì)執(zhí)法管理人員的業(yè)務(wù)培訓(xùn)，增強(qiáng)他們依法行政、依法管理的思想認(rèn)識(shí)，明確執(zhí)法程序和救濟(jì)措施，嚴(yán)格執(zhí)行相關(guān)規(guī)定，保障公正執(zhí)法，維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。二是提高司法行政機(jī)關(guān)對(duì)法律服務(wù)管理的服務(wù)功能。要提高服務(wù)意識(shí)，積極支持行業(yè)協(xié)會(huì)自律管理，加強(qiáng)政策配套和立法規(guī)范，推動(dòng)法律服務(wù)管理水平上一個(gè)新臺(tái)階。