莫洪憲

一、引 言

自啟蒙運(yùn)動(dòng)以來(lái)，除少數(shù)極端的歷史時(shí)期之外，限制國(guó)家刑罰權(quán)、保障人權(quán)，一直是刑法領(lǐng)域內(nèi)的主旋律。深受封建刑法恣意性、殘酷性1以及二戰(zhàn)期間集權(quán)主義刑法折磨的人們，希望找到一種合理的辦法來(lái)限制刑罰權(quán)。正是這種努力，催生了現(xiàn)代刑法的重要原則，例如罪刑法定原則、責(zé)任原則、人權(quán)保障原則。今天，占主導(dǎo)性地位的學(xué)說(shuō)認(rèn)為，刑法在保護(hù)法益的同時(shí)，也保護(hù)犯罪人的自由，刑法也是犯罪人的大憲章，2不過(guò)，近年來(lái)，人們深切感受到，正常生活所面臨的侵?jǐn)_并非只來(lái)自國(guó)家的暴力，來(lái)自非國(guó)家的力量，例如恐怖犯罪、有組織犯罪、大型的環(huán)境污染事故以及毒品犯罪等，也能給個(gè)人生活帶來(lái)巨大的甚至是毀滅性的沖擊。3因而，民眾對(duì)國(guó)家權(quán)力呈現(xiàn)出提防與期待并存的矛盾心理。這也正是困擾刑法學(xué)多年的難題，即在人權(quán)保障與法益保護(hù)之間找到合適的平衡機(jī)制。一條可供借鑒的思路是，根據(jù)不同的犯罪對(duì)正常生活的侵?jǐn)_程度劃分不同的領(lǐng)域，并根據(jù)這種劃分在具體的情形之下把握人權(quán)保障與法益保護(hù)之間的平衡；至少，我們很難找到一條能夠貫穿于整個(gè)刑法領(lǐng)域的保障與保護(hù)機(jī)能的統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)。筆者希望能夠結(jié)合毒品犯罪這一世界性的難題，分析刑法在反毒品犯罪過(guò)程中能夠以及應(yīng)當(dāng)扮演的角色，以期為人權(quán)保障與法益保護(hù)之間的平衡提供一些思路。本文將從毒品犯罪現(xiàn)象這一犯罪學(xué)的基點(diǎn)出發(fā)，以毒品犯罪預(yù)防這一政策性的目的為導(dǎo)向，分析刑法在反毒品犯罪中的角色和地位。

二、目前毒品犯罪現(xiàn)象的特征

（一）毒品犯罪的市場(chǎng)化特征

在規(guī)范的意義上，毒品是一種違禁品，我們無(wú)論如何都不會(huì)認(rèn)可毒品市場(chǎng)。但無(wú)論是否在應(yīng)然的層面承認(rèn)其存在，現(xiàn)實(shí)生活意義上都存在一個(gè)非法毒品市場(chǎng)。毒品生產(chǎn)、供應(yīng)以及消費(fèi)，已經(jīng)形成了一個(gè)環(huán)環(huán)相扣的、遍布全球的毒品供需市場(chǎng)。

1.非法毒品市場(chǎng)的結(jié)構(gòu)

一個(gè)完整的市場(chǎng)，須具備生產(chǎn)、運(yùn)輸、銷售、消費(fèi)等環(huán)節(jié)。圍繞毒品這一違禁品，這些組成市場(chǎng)的環(huán)節(jié)都已經(jīng)具備。處在最上游的是毒品的制造，即毒品的生產(chǎn)、加工等。從目前的形勢(shì)來(lái)看，傳統(tǒng)毒品原植物的種植、加工，主要在境外的“金三角”、“金新月”等地帶。新型毒品的生產(chǎn)已經(jīng)開(kāi)始轉(zhuǎn)移到境內(nèi)或者公海上，冰毒、搖頭丸的制作，已經(jīng)從廣東、福建等地逐漸蔓延至內(nèi)地十幾個(gè)省份，國(guó)內(nèi)的化工醫(yī)藥企業(yè)也逐漸加入了制毒的行業(yè)。毒品的運(yùn)輸包括毒品的走私和毒品在境內(nèi)的運(yùn)輸。當(dāng)前毒品運(yùn)輸?shù)闹饕肪€是從我國(guó)西南邊境，經(jīng)云南、貴州進(jìn)入廣東、武漢、上海等地。同時(shí)，我國(guó)又是域外毒品供銷的過(guò)境地之一，例如美國(guó)的毒品消費(fèi)也部分需取道中國(guó)邊境和中國(guó)香港。毒品的銷售，是指向毒品中間商或者消費(fèi)者出售毒品的行為。當(dāng)前，毒品的銷售既包括大型毒品犯罪團(tuán)伙之間的交易，也包括毒品消費(fèi)者與毒品經(jīng)營(yíng)者之間的零售?，F(xiàn)在的毒品銷售呈現(xiàn)出國(guó)內(nèi)國(guó)外勾結(jié)、逐級(jí)分銷的模式，形成了大型的毒品傳銷網(wǎng)絡(luò)。毒品的消費(fèi)，則是指毒品的吸食與注射。從消費(fèi)市場(chǎng)看，當(dāng)前的吸毒者主要是無(wú)業(yè)人員、社會(huì)閑散人員，并開(kāi)始發(fā)展至企業(yè)員工、個(gè)體老板以及演藝人士，毒品消費(fèi)群體已經(jīng)開(kāi)始從社會(huì)底層向社會(huì)中高層延伸。4

2.非法毒品市場(chǎng)的作用機(jī)制

所有的市場(chǎng)（無(wú)論是合法市場(chǎng)還是非法市場(chǎng)）的動(dòng)力都來(lái)自于利益，毒品犯罪的最終驅(qū)動(dòng)力，當(dāng)然也是毒品本身帶來(lái)的巨額非法利益，而這些利益最終來(lái)自于毒品的消費(fèi)者。與合法市場(chǎng)不同的是，毒品在生理以及心理層面對(duì)消費(fèi)者形成了近乎絕對(duì)的控制。一旦成為毒品的消費(fèi)者，基本沒(méi)有“理性消費(fèi)”或者選擇退出的余地。這就讓毒品市場(chǎng)有了穩(wěn)定（并逐步上升）的利益來(lái)源，無(wú)論消費(fèi)者的經(jīng)濟(jì)狀況如何，毒品市場(chǎng)都不愁利益的來(lái)源問(wèn)題，“毒癮”是最完美的擔(dān)保。在毒癮發(fā)作之時(shí)，無(wú)論是通過(guò)合法還是非法的手段，甚至是殺人放火，毒品的消費(fèi)者都會(huì)想盡一切辦法籌集資金維持毒品的消費(fèi)。而只要有豐厚、穩(wěn)定的利益，無(wú)論存在多大的風(fēng)險(xiǎn)，都會(huì)有生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)者涌入這一領(lǐng)域。這表明，毒品非法市場(chǎng)非常頑固，且具有強(qiáng)勁的發(fā)展動(dòng)力。

毒品市場(chǎng)的運(yùn)行，也受市場(chǎng)規(guī)律的影響?！笆袌?chǎng)”作為一種主導(dǎo)力量，影響著非法毒品市場(chǎng)的格局和利益分配。通常情況下，毒品非法市場(chǎng)內(nèi)的利益分配，與非法市場(chǎng)參與者所承擔(dān)的成本成正比。與合法市場(chǎng)的唯一不同在于，刑法的介入讓毒品市場(chǎng)中增加了另一種影響因子——刑罰的風(fēng)險(xiǎn)。由于毒品生產(chǎn)、制造、運(yùn)輸?shù)淖匀怀杀痉浅５?，而刑罰作為最嚴(yán)厲的法律后果，就成了毒品非法市場(chǎng)中最高昂的成本。這一特征決定了：不能單純將“毒品”這一物質(zhì)作為衡量毒品犯罪的標(biāo)準(zhǔn)，而必須將毒品的物理性特質(zhì)與風(fēng)險(xiǎn)成本的承擔(dān)結(jié)合起來(lái)考慮。如僅從物質(zhì)層面分析，毒品的生產(chǎn)者自然是毒品領(lǐng)域的最大“貢獻(xiàn)者”，因?yàn)樗麄儗?shí)現(xiàn)了毒品從無(wú)到有的轉(zhuǎn)變；但實(shí)際上，“金三角”毒品種植者所扮演的角色可能遠(yuǎn)遠(yuǎn)比不上將毒品從邊境運(yùn)送至武漢這樣的毒品消費(fèi)地的犯罪分子。按這種思維模式分析，生產(chǎn)毒品并不一定重于運(yùn)輸毒品，販賣毒品并不一定重于走私毒品。毒品犯罪危害性的輕重，與行為所承擔(dān)的成本成正比；這恰好與毒品犯罪非法市場(chǎng)中的毒品價(jià)值對(duì)應(yīng)起來(lái)，行為所承擔(dān)的成本越高，所導(dǎo)致的毒品升值額也就越大，其危害性也就越大。

3.非法毒品市場(chǎng)的維持體系

當(dāng)前，毒品非法市場(chǎng)存續(xù)的維持性因素主要包括以下幾方面。第一，豐厚的利益。這種利益，最終來(lái)源于吸毒者，來(lái)源于毒品和毒癮對(duì)吸毒者近乎絕對(duì)的控制。這種豐厚、穩(wěn)定的利益，讓毒品市場(chǎng)能夠穩(wěn)定、長(zhǎng)期地存在。有了利益作為基礎(chǔ)，整個(gè)毒品市場(chǎng)也因此有了經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)來(lái)爭(zhēng)取更多的維持性因素。第二，暴力。毒品市場(chǎng)的非法性，導(dǎo)致了它們不僅沒(méi)有國(guó)家權(quán)力的保護(hù)，還必須時(shí)刻面對(duì)國(guó)家權(quán)力的打擊。在這種狀況之下，他們用巨額的經(jīng)濟(jì)利益為自己尋求保障，即尋求暴力的保障。當(dāng)然，他們也可能非法地打入國(guó)家權(quán)力內(nèi)部。在筆者所主持的毒品犯罪項(xiàng)目調(diào)查的過(guò)程中，就發(fā)現(xiàn)過(guò)司法人員利用警車為他人運(yùn)輸毒品的案例。第三，技術(shù)支撐。在市場(chǎng)機(jī)制的引導(dǎo)之下，毒品非法市場(chǎng)也一直在尋求技術(shù)支撐。這種技術(shù)支撐既可能與新型毒品的制造相關(guān)，也可能與反偵查相關(guān)。例如，多靠境外供給的傳統(tǒng)毒品走私受到嚴(yán)厲打擊，在內(nèi)地通過(guò)化學(xué)合成的新型毒品就會(huì)涌現(xiàn)；“金三角”的路線被封鎖之后，“金新月”的新航線就得以開(kāi)辟。一旦司法打擊在傳統(tǒng)路線上得到強(qiáng)化，毒品非法市場(chǎng)就會(huì)自動(dòng)引導(dǎo)開(kāi)辟新航道。第四，國(guó)際障礙與政治阻力。當(dāng)前的毒品犯罪不僅利用市場(chǎng)規(guī)律、技術(shù)條件，同時(shí)也會(huì)利用復(fù)雜的國(guó)際政治環(huán)境。當(dāng)前，“金三角”、“金新月”等地區(qū)的國(guó)家政局不穩(wěn)，當(dāng)?shù)卣疅o(wú)力打擊毒品犯罪，加上國(guó)際上的封鎖、特殊的地理?xiàng)l件，為非法毒品市場(chǎng)提供了良好的環(huán)境。5這些因素，也成了毒品非法市場(chǎng)的維持性因素之一。

4.毒品市場(chǎng)的穩(wěn)固與發(fā)展

圍繞著毒品，已經(jīng)形成了一個(gè)非常完善的非法市場(chǎng)。該市場(chǎng)成型多年，且相對(duì)而言非常穩(wěn)定。利益的存在、市場(chǎng)化的運(yùn)作，決定了毒品犯罪會(huì)根據(jù)刑罰策略的發(fā)展變化而進(jìn)行調(diào)整。雖然司法打擊能在局部對(duì)毒品市場(chǎng)造成一定的影響，但這種打擊也已被作為成本納入毒品非法市場(chǎng)的體系之內(nèi)。即便司法打擊在策略上作出某些調(diào)整，或者反毒品的形勢(shì)在某種程度上發(fā)生變化，非法毒品市場(chǎng)也具有自動(dòng)調(diào)節(jié)的能力。因而，在犯罪與反犯罪的斗爭(zhēng)中，犯罪是主動(dòng)的一方。例如，傳統(tǒng)的毒品犯罪模式比較單一，即由境外的毒品種植基地（“金三角”）作為生產(chǎn)者，境內(nèi)的毒品犯罪則主要體現(xiàn)為走私、運(yùn)輸與販賣。這種單一化的特征，不利于對(duì)抗偵查。這一傳統(tǒng)模式的“缺陷”日趨明顯之后，毒品市場(chǎng)迅速進(jìn)行了自我調(diào)整，不僅傳統(tǒng)毒品的來(lái)源有了轉(zhuǎn)移（“金新月”、東部海岸線的進(jìn)口渠道），新型毒品的研發(fā)與生產(chǎn)也大量涌現(xiàn)。當(dāng)前的毒品生產(chǎn)周期更短，也更容易隱蔽在境內(nèi)的某些小作坊、制藥廠及公海的輪船等難以控制的空間，且與消費(fèi)群體更加接近，危險(xiǎn)性更高。

（二）毒品犯罪的組織化、系統(tǒng)化運(yùn)行

由于毒品犯罪現(xiàn)象依附于非法毒品市場(chǎng)，毒品從生產(chǎn)到消費(fèi)的整個(gè)環(huán)節(jié)，往往需要跨越遙遠(yuǎn)的空間距離，突破一重又一重的阻力，這些任務(wù)顯然是單個(gè)犯罪分子或者犯罪組織難以完成的任務(wù)。因而，毒品犯罪的實(shí)施模式也有別于殺人罪等傳統(tǒng)犯罪，它不再體現(xiàn)為一個(gè)個(gè)獨(dú)立的行為，而是同時(shí)體現(xiàn)出組織化與系統(tǒng)化的特征。

毒品犯罪的組織化運(yùn)行，指毒品犯罪往往以有組織犯罪的形式呈現(xiàn)。不過(guò)，毒品犯罪的組織性也有自己的特性，它表現(xiàn)出一種“外松內(nèi)緊”的組織形式。在毒品犯罪組織的外圍，主要是毒品市場(chǎng)的中下層人物，如毒品的直接生產(chǎn)者、承擔(dān)毒品運(yùn)輸?shù)摹榜R仔”、毒品零售過(guò)程中的跑腿等。這種外圍結(jié)構(gòu)非常松散，且流動(dòng)性非常高。上層結(jié)構(gòu)與他們保持著單向性的聯(lián)系，他們只能被動(dòng)地聽(tīng)從上層結(jié)構(gòu)的指揮安排，而無(wú)法主動(dòng)地聯(lián)系上層人物，有關(guān)毒品犯罪組織內(nèi)部結(jié)構(gòu)的信息，他們也一無(wú)所知。同時(shí)，他們與同階層的其他毒品犯罪人物也沒(méi)有多少聯(lián)系。因而，從外觀看來(lái)，其行為往往表現(xiàn)為單個(gè)的犯罪。在經(jīng)濟(jì)利益上，他們是“受剝削”的階層，從毒品犯罪中獲得的利益非常有限。同時(shí)，由于他們直接與毒品接觸，在當(dāng)前以毒品為主要偵查線索的偵查模式下，他們所面臨的風(fēng)險(xiǎn)非常高。但在僥幸心理的驅(qū)動(dòng)和利益的誘惑之下，他們往往會(huì)鋌而走險(xiǎn)實(shí)施毒品犯罪。因而，他們屬于典型的“風(fēng)險(xiǎn)敏感型”的犯罪分子，只要他們確認(rèn)了高懲罰概率的存在，便會(huì)抑制犯罪的沖動(dòng)。

毒品犯罪中的上層人物主要起著統(tǒng)領(lǐng)、組織、協(xié)調(diào)作用，構(gòu)成了毒品市場(chǎng)中的核心角色。毒品市場(chǎng)的上層人物很少直接接觸毒品，這樣有助于他們避開(kāi)偵查的視線；同時(shí)，這一核心結(jié)構(gòu)相對(duì)而言非常穩(wěn)定，以防止過(guò)高的流動(dòng)性引發(fā)信息的泄露及隨之而來(lái)的安全隱患。他們是毒品市場(chǎng)中利益的主要瓜分者，屬于毒品市場(chǎng)中的“剝削階級(jí)”。由于毒品市場(chǎng)的核心結(jié)構(gòu)很少直接接觸毒品，同時(shí)毒品市場(chǎng)的上層結(jié)構(gòu)和底層人物之間存在隔離措施，當(dāng)前的偵查手段其實(shí)很難對(duì)他們?cè)斐捎绊懀蚨麄兪艿綉土P的概率很低。在毒品生產(chǎn)、供應(yīng)的核心領(lǐng)域，各犯罪者之間具有緊密的市場(chǎng)性聯(lián)合，不同的犯罪人或者犯罪組織負(fù)責(zé)不同地區(qū)不同階段的犯罪活動(dòng)。共同的利益和共同的生存空間——非法毒品市場(chǎng)，讓他們緊密地聯(lián)系在一起，共同應(yīng)對(duì)司法機(jī)關(guān)的打擊。毒品市場(chǎng)中上層之間的聯(lián)系，不僅讓其相互之間容易交換反偵察的信息，更讓非法市場(chǎng)本身的完善機(jī)能得到了足夠的強(qiáng)化。某一環(huán)節(jié)被司法機(jī)關(guān)摧毀，其他犯罪分子利用對(duì)內(nèi)部情形的了解，能夠非常迅捷地補(bǔ)充相關(guān)漏洞，因而局部的打擊對(duì)整個(gè)毒品市場(chǎng)的影響微乎其微。

毒品犯罪的系統(tǒng)化運(yùn)行，是指具體毒品犯罪行為依附于毒品非法市場(chǎng)。因而，各毒品犯罪和罪犯，都在機(jī)能上緊密地聯(lián)合了起來(lái)。在機(jī)能上，各毒品犯罪之間能夠緊密結(jié)合，并相互配合、彌補(bǔ)。不同的毒品犯罪分子，分別承擔(dān)毒品市場(chǎng)運(yùn)行過(guò)程中不同環(huán)節(jié)的任務(wù)。也就是說(shuō)，每個(gè)毒品犯罪行為，都構(gòu)成了毒品非法市場(chǎng)存續(xù)的重要組成部分；所有罪犯，根據(jù)市場(chǎng)分工，承擔(dān)著毒品非法市場(chǎng)的不同角色；同時(shí)，承擔(dān)同一角色的毒品犯罪主體，在毒品市場(chǎng)之內(nèi)，具有非常強(qiáng)的流動(dòng)性和高度的可替代性。這在毒品的外圍結(jié)構(gòu)體現(xiàn)得尤為明顯，由于底層人物具有非常高的可替代性，即便被打擊，對(duì)于整個(gè)非法毒品市場(chǎng)的結(jié)構(gòu)而言，也不會(huì)造成實(shí)質(zhì)性的傷害，會(huì)有另一批的底層人物迅速補(bǔ)上；被犧牲掉的底層人物和毒品所代表的價(jià)值，會(huì)通過(guò)市場(chǎng)機(jī)制迅速轉(zhuǎn)移給毒品的消費(fèi)者。因而，毒品犯罪形成了一種上層穩(wěn)定嚴(yán)密、下層松散靈活的結(jié)構(gòu)。在這種意義上，整個(gè)毒品犯罪就如漂浮在大海上的輪船，而其下層組織就如浩瀚的海水，即便司法打擊趕走了一波又一波的底層人員，對(duì)于龐大的“泰坦尼克”而言，影響仍非常有限。抽刀斷水水更流，傳統(tǒng)司法的利劍在這里遇上了難以克服的障礙。而且，即便特定的毒品犯罪的上層人物被捕或者部分核心結(jié)構(gòu)被摧毀，由于承擔(dān)相同角色的毒品罪犯之間的高度的可替代性，這里留下的空缺也會(huì)隨著市場(chǎng)機(jī)制的引導(dǎo)，很快為其他的罪犯或者犯罪組織填補(bǔ)上。只要存在毒品的需求，就一定會(huì)有毒品犯罪和毒品罪犯，有毒品罪犯也就必然會(huì)重新形成內(nèi)部和外部結(jié)構(gòu)。

以下，本文將結(jié)合毒品犯罪這兩方面的主要特征來(lái)分析刑法在反毒品犯罪過(guò)程中能夠扮演的角色。

三、刑法在毒品犯罪面前的困境

前述犯罪學(xué)層面的結(jié)論，必須在刑法領(lǐng)域內(nèi)引起重視，否則刑法對(duì)毒品犯罪的回應(yīng)就是一種“例行公事”，對(duì)整體的毒品犯罪的預(yù)防難以起到太大的作用。因而，必須在刑事政策的層面反思當(dāng)前面對(duì)毒品犯罪的刑法。

（一）刑法無(wú)法根治毒品犯罪

如前所述，毒品犯罪以市場(chǎng)化的方式運(yùn)行，市場(chǎng)運(yùn)行的根本動(dòng)力在于利益，而在切斷毒品犯罪的利益根源這一問(wèn)題上，刑法是無(wú)能為力的。吸毒者生理上的毒癮，只能依靠醫(yī)療手段解決；心理上的毒癮，要靠自制力、積極向上的生活、心理治療等方式來(lái)緩解；這都是刑法難以實(shí)現(xiàn)的目標(biāo)。而且，當(dāng)前的刑法在介入吸毒行為時(shí)，還會(huì)遇上規(guī)范障礙，因?yàn)槟壳爸袊?guó)的刑法沒(méi)有將毒品吸食或者注射的行為規(guī)定為犯罪。

毒品犯罪根源的限制與切斷，最終只能靠社會(huì)措施的介入。例如，戒毒所就比監(jiān)獄更有效，因?yàn)樵诮涠舅锌梢圆扇♂t(yī)療措施治療吸毒者在生理層面對(duì)毒品的依賴，另外戒毒所的社會(huì)負(fù)面效應(yīng)要低于監(jiān)獄，對(duì)戒毒人員的負(fù)面心理影響也會(huì)小一些。在解救吸毒者這一問(wèn)題上，毒品替代藥物的研發(fā)與使用，也是一種非常有效的辦法。毒品的替代物，能夠緩解毒癮帶來(lái)的痛苦，又能逐漸減輕吸毒人員對(duì)毒品的依賴。不過(guò)，毒品替代藥物也一定要找到合理的管理制度。首先價(jià)格必須低廉，或者完全免費(fèi)發(fā)放；另外，在發(fā)放的過(guò)程中必須確保吸毒人員的隱私，不要將這一藥品的發(fā)放與任何強(qiáng)制措施或者名譽(yù)上的負(fù)面效果聯(lián)系起來(lái)。只有這樣，替代藥品才能夠形成足夠的競(jìng)爭(zhēng)力，將吸毒人員從毒品罪犯的鉗制中“吸引”過(guò)來(lái)。

對(duì)于那些有可能淪為底層毒品犯罪分子（如毒品原植物種植者、馬仔、跑腿等）的社會(huì)成員，社會(huì)措施也可以很有效地介入。由于他們只是為了微薄的經(jīng)濟(jì)利益而走上犯罪的道路，給他們提供其他追求經(jīng)濟(jì)利益的選擇，就能將他們從毒品犯罪的邊緣“爭(zhēng)取”到正當(dāng)職業(yè)中來(lái)。例如，對(duì)毒品原植物種植區(qū)采用替代種植的方式，就能有效地減少毒品的種植量；給社會(huì)底層人員提供更好的就業(yè)機(jī)會(huì)，馬仔、跑腿的“勞動(dòng)力市場(chǎng)”就會(huì)急劇減少。在毒品犯罪高發(fā)地區(qū)（如云南），甚至可以考慮圍繞“反毒品”這一主題建立一系列產(chǎn)業(yè)，如藥品研發(fā)與制造產(chǎn)業(yè)、毒癮戒除的醫(yī)療與服務(wù)行業(yè)等。當(dāng)然，這需要大量的資金投入，但傳統(tǒng)的刑法運(yùn)行也需要大量的投入；將資金投入到社會(huì)政策層面，比投入到傳統(tǒng)刑法領(lǐng)域更加有效，因?yàn)樗皇潜粍?dòng)地應(yīng)對(duì)，而是主動(dòng)地出擊。

通過(guò)這些社會(huì)措施，可以清晰地感受到毒品“非法市場(chǎng)”與合法市場(chǎng)之間的競(jìng)爭(zhēng)。毒品非法市場(chǎng)通過(guò)毒癮的鉗制、非法利益的誘惑獲取消費(fèi)者與市場(chǎng)底層的參與人員；而社會(huì)措施則通過(guò)醫(yī)療技術(shù)、替代藥物、正當(dāng)?shù)纳鐣?huì)生活爭(zhēng)取吸毒者和處于非法市場(chǎng)邊緣的群體。這是非法市場(chǎng)與合法市場(chǎng)之間的一場(chǎng)沒(méi)有硝煙的戰(zhàn)爭(zhēng)，在這里看不見(jiàn)刑法的威嚴(yán)，但社會(huì)措施的效果完全有可能比刑法更好。

（二）偵查的難題

毒品犯罪市場(chǎng)化運(yùn)作以及組織化、體系化的特征，決定了對(duì)抗毒品犯罪的第二重困境，即偵查的難題。刑法的適用，以偵查機(jī)關(guān)能夠通過(guò)偵查搜取的證據(jù)再現(xiàn)犯罪事實(shí)并將罪犯羈押為前提。否則，所有刑法上的規(guī)定都是一紙空文。但如前所述，當(dāng)前的難題正在于，真正對(duì)毒品市場(chǎng)具有決定性意義的犯罪事實(shí)和罪犯，偵查力量顯得無(wú)能為力。

當(dāng)前的偵查力量難以打入毒品市場(chǎng)的高層。處于毒品市場(chǎng)高層的毒品犯罪分子，往往并不直接接觸毒品，而毒品的偵查主要是以毒品為線索進(jìn)行的。但接觸毒品的，往往處于毒品非法市場(chǎng)的底層。當(dāng)然，一旦得知毒品犯罪底層的信息并抓獲底層的犯罪分子，就基本上獲得了一種線索，通常情況之下，通過(guò)這種線索就可以打入犯罪的高層。但在毒品犯罪中，這種思路也面臨著另外一種障礙。因?yàn)槎酒贩缸锏牡讓雍透邔又g，聯(lián)系往往是單向度的，下層人物無(wú)法主動(dòng)聯(lián)系上層人物。同時(shí)，毒品市場(chǎng)上層的人物隨時(shí)在背后監(jiān)測(cè)著毒品犯罪底層人物在司法打擊上的命運(yùn)。此時(shí)，一旦司法力量出動(dòng)，毒品市場(chǎng)的上層人物就能迅速采取隔離措施，讓司法打擊被隔離在最小的范圍之內(nèi)，將損失最小化。即便能夠深入高層，也不一定能夠?qū)Χ酒贩欠ㄊ袌?chǎng)造成毀滅性的打擊。因?yàn)槎酒贩缸镆栏接诙酒肥袌?chǎng)而存在，不是依附于特定的個(gè)人或者組織而存在。因而，即便司法打擊能夠從實(shí)質(zhì)意義上取締某一犯罪組織，其市場(chǎng)份額也會(huì)迅速被其他的毒品組織所瓜分，毒品犯罪將依然持續(xù)。這是面對(duì)毒品犯罪之時(shí)，我國(guó)刑法所面臨的困境。

四、刑法對(duì)毒品犯罪的回應(yīng)

如前所述，刑法無(wú)法從根本上解決毒品犯罪的問(wèn)題，但這并不意味著刑法應(yīng)該退出毒品犯罪領(lǐng)域。在毒品問(wèn)題面前，刑法自然應(yīng)該謙抑，但它不能缺席。為了更有效地利用刑法制度在某種程度上抑制毒品犯罪，應(yīng)當(dāng)合理地調(diào)整刑法的適用策略，以便在有限的范圍內(nèi)，更有效地適用刑法抑制毒品犯罪。

（一）刑法在治理毒品犯罪中應(yīng)保持謙抑，但不應(yīng)缺席

首先，當(dāng)前的刑法學(xué)者應(yīng)該認(rèn)識(shí)到刑法在毒品犯罪面前的不足。毒品犯罪領(lǐng)域內(nèi)的重刑主義思潮仍然存在。6但根據(jù)前面的分析可知，刑法不能根除毒品犯罪的根源，也不是最有效的對(duì)抗毒品犯罪的措施，甚至僅僅為毒品的運(yùn)行造成障礙這種效果，都是有限的。因?yàn)槎酒肥袌?chǎng)的體系化運(yùn)行，讓主要針對(duì)個(gè)案發(fā)生作用的刑法，無(wú)法充分施展拳腳。

毒品犯罪的原動(dòng)力在于吸毒者，因而所有毒品犯罪的癥結(jié)也在于吸毒。但這并不意味著應(yīng)當(dāng)以刑法來(lái)規(guī)制吸毒行為，7因?yàn)樾谭ㄒ矡o(wú)法解決吸毒者的問(wèn)題。吸毒者之所以被毒品控制，根本的原因在于毒品本身對(duì)吸毒者心理和生理的鉗制。他們選擇吸毒，更多是一種不得已的選擇，而不是一種基于自由意志的選擇。而凡不存在自由意志的地方，刑罰就應(yīng)該隱退。因?yàn)樾塘P是對(duì)行為人基于自由意志而違法的一種道德上的譴責(zé)，而保安處分以預(yù)防將來(lái)的危險(xiǎn)為本質(zhì)。8吸毒的問(wèn)題，更多要靠治療，而不是靠懲罰。因而，當(dāng)前解決吸毒問(wèn)題的，也更多是戒毒這種類似于保安處分或者社會(huì)措施方面的內(nèi)容。

可見(jiàn)，在毒品犯罪面前，刑法的能力是相當(dāng)有限的，因而刑法必須謙抑。當(dāng)然，理解刑法的謙抑，也必須注意兩方面的問(wèn)題。一方面，謙抑并不意味著缺席。面對(duì)毒品犯罪，刑法仍有非常重要的意義。刑法的存在，能增加毒品犯罪行為所面臨的風(fēng)險(xiǎn)。而這種風(fēng)險(xiǎn)，由于涉及財(cái)產(chǎn)剝奪、自由、生命，與毒品犯罪能夠帶來(lái)的財(cái)產(chǎn)利益相比，無(wú)論是從特殊預(yù)防還是從一般預(yù)防的角度觀察，都仍然是有意義的。另一方面，刑法的謙抑必須有社會(huì)措施的跟進(jìn)。在處理刑法與其他社會(huì)措施之間的關(guān)系時(shí)，必須讓其他社會(huì)措施先行，然后才能讓刑法逐步退出。否則，刑法的退讓就會(huì)造成犯罪預(yù)防的松弛或者缺位。因而，刑法的謙抑原則，不是一種主動(dòng)的宣示，而是通過(guò)社會(huì)措施替代刑法而實(shí)現(xiàn)的結(jié)果。

現(xiàn)階段，中國(guó)在社會(huì)層面對(duì)抗毒品犯罪的努力還不充分，因而刑法仍扮演著重要的角色。有了刑法的存在，非法毒品市場(chǎng)的運(yùn)行就會(huì)遇到阻力；刑法越致密，非法毒品市場(chǎng)的運(yùn)行就越艱難。但由于毒品犯罪的特殊性，傳統(tǒng)的刑法也要根據(jù)毒品犯罪的特征進(jìn)行調(diào)整，以期這一預(yù)防手段變得更加公正、有效。

（二）從嚴(yán)厲處刑到嚴(yán)格執(zhí)法

刑法的最終目的在于通過(guò)預(yù)防犯罪來(lái)保護(hù)法益。因而，在毒品犯罪領(lǐng)域適用刑法，也應(yīng)當(dāng)結(jié)合毒品犯罪的特征，讓刑法的適用為毒品犯罪的預(yù)防貢獻(xiàn)力量。從制度層面看，我國(guó)刑事立法不僅針對(duì)毒品犯罪規(guī)定了非常嚴(yán)厲的刑罰（高至死刑），而且整個(gè)罪名系統(tǒng)非常嚴(yán)密，不僅規(guī)定了直接的毒品犯罪的罪名，也圍繞這些核心的毒品市場(chǎng)行為規(guī)定了外圍犯罪（包庇毒品分子罪、非法持有毒品罪等）的罪名?？梢?jiàn)，從嚴(yán)厲與嚴(yán)密的角度分析，我國(guó)當(dāng)前的毒品刑事制裁制度可謂非常完善。但預(yù)防的效果不完全在于紙面的制度是否嚴(yán)厲，更在于實(shí)踐中的執(zhí)行是否嚴(yán)格。毒品犯罪的核心問(wèn)題恰好是處罰的概率低，在這種狀況之下，就有必要將更多的力量集中在懲罰的概率而非刑罰的嚴(yán)厲性之上。無(wú)論在書(shū)面上多么完美，只要無(wú)法落實(shí)，刑法就只是文字。因而，如何將刑法貫徹到實(shí)處，是必須解決的問(wèn)題。從整個(gè)訴訟的過(guò)程來(lái)看，妨礙刑法實(shí)現(xiàn)的因素，主要是偵查方面的問(wèn)題，即無(wú)法呈現(xiàn)犯罪事實(shí)、抓捕犯罪人、在司法上證實(shí)犯罪嫌疑的存在。因而，應(yīng)當(dāng)對(duì)癥下藥，想辦法調(diào)整當(dāng)前刑法的策略，讓刑法的運(yùn)行從注重刑罰的嚴(yán)厲轉(zhuǎn)向懲罰概率的提升。這就要從毒品犯罪偵破難的原因出發(fā)，分析出路之所在。

要增強(qiáng)偵查的力量，需要重視偵查力量的擴(kuò)容。當(dāng)然，這種擴(kuò)容不一定是粗放型的（即擴(kuò)大緝毒隊(duì)伍），因?yàn)榇址判偷臄U(kuò)容畢竟需要大量的投入，其提升的空間非常小。更應(yīng)當(dāng)提倡的是偵查結(jié)構(gòu)的擴(kuò)容，即將社會(huì)上中立的甚至犯罪方面的力量爭(zhēng)取到偵查力量這一邊來(lái)。從成本上來(lái)看，將部分罪犯爭(zhēng)取到反犯罪的一方來(lái)，具有重要的意義，也具有實(shí)現(xiàn)的可能性。首先，這些人參與了犯罪，對(duì)犯罪事實(shí)有比較清晰的了解。其次，他們需要通過(guò)為偵查貢獻(xiàn)力量的方式減輕自己的責(zé)任。在這里，坦白、自首、立功制度必須得到較大幅度的使用。這些制度在毒品犯罪中的地位必須被提升，應(yīng)當(dāng)提升它們對(duì)應(yīng)的刑罰寬緩幅度。

在擴(kuò)大這種寬緩幅度的時(shí)候，當(dāng)然會(huì)面臨不少觀念上的障礙。在傳統(tǒng)的觀念看來(lái)，行為人的刑事責(zé)任更多應(yīng)當(dāng)由行為的社會(huì)危害性程度決定，行為之后的情節(jié)雖然在量刑的時(shí)候可以予以考慮，但其作用仍是有限的，其地位遠(yuǎn)低于罪中量刑情節(jié)。9但刑法總則所規(guī)定的制度，在適用上并不是必須完全遵循同一標(biāo)準(zhǔn)，根據(jù)每種或每類犯罪所面臨的不同的挑戰(zhàn)，總則性制度的把握也完全可能且應(yīng)該有不同的側(cè)重。毒品犯罪的特征決定了治理毒品犯罪最大的癥結(jié)是偵查問(wèn)題，因而就必須將更多的資源投入到偵查環(huán)節(jié)來(lái)。同時(shí)，毒品犯罪沒(méi)有直接的被害人，報(bào)應(yīng)方面的直接推動(dòng)力并不強(qiáng)烈，增強(qiáng)坦白、自首、立功等行為帶來(lái)的寬緩幅度，并不會(huì)引發(fā)民眾心理上的障礙。因而，在毒品犯罪領(lǐng)域，犧牲一定程度的刑罰嚴(yán)厲性以救濟(jì)懲罰的概率，并不至于引起太大的負(fù)面效果，且能大幅度提升反毒品犯罪的有效性。

在這里，尤其要強(qiáng)調(diào)的是立功制度。在毒品犯罪中，可以將立功分為兩種類型。一種是縱深型的立功，即立功者提供的犯罪線索或者幫助抓捕的罪犯，相對(duì)于立功者自己的行為或地位而言，層次更高，對(duì)毒品市場(chǎng)的運(yùn)行更重要。這種立功在現(xiàn)實(shí)中更難以實(shí)現(xiàn)，更有利于在實(shí)質(zhì)意義上打擊毒品市場(chǎng)，因而個(gè)案中對(duì)具有這種立功的被告人，也應(yīng)該給以更大幅度的刑罰寬緩。一種是擴(kuò)散型的立功，即被告人提供的偵查線索，指向在毒品市場(chǎng)結(jié)構(gòu)中與自己地位相當(dāng)或者比自己地位更低的罪犯。由于這類信息對(duì)毒品市場(chǎng)體系帶來(lái)的打擊有限，因而對(duì)這種立功，應(yīng)限制其寬緩幅度。

除了偵查力量的擴(kuò)容，還需要擴(kuò)張當(dāng)前可以使用的偵查手段，這主要涉及特殊偵查手段的使用。在毒品犯罪領(lǐng)域，當(dāng)前值得關(guān)注的是技術(shù)偵查。所謂技術(shù)偵查，是指?jìng)刹闄C(jī)關(guān)針對(duì)特定的偵查對(duì)象，采取偽裝或隱瞞身份、目的、手段的方法，運(yùn)用一些科學(xué)技術(shù)手段，暗中搜集證據(jù)和線索，以揭露和證實(shí)犯罪的一種具有隱蔽性和強(qiáng)制性的偵查措施。10在這里，我們會(huì)面臨兩難的選擇。如果放開(kāi)對(duì)技術(shù)偵查的限制，會(huì)有助于增強(qiáng)偵查能力。不過(guò)，放開(kāi)對(duì)技術(shù)偵查的限制，就會(huì)給公民的自由帶來(lái)威脅。但如果完全摒棄這種措施，我們的共同生活同樣會(huì)被肆虐的毒品犯罪侵犯，而且其程度并不一定低于公權(quán)力?；诙酒贩缸锏膫刹樽铌P(guān)鍵的癥結(jié)在于毒品犯罪的組織化運(yùn)行，因而，筆者認(rèn)為，技術(shù)偵查所得出的證據(jù)，只有在涉及毒品犯罪高層人物的情形下才能適用。在針對(duì)底層犯罪分子的案件中，技術(shù)偵查所取得的證據(jù)，一律不得適用。通過(guò)這種方式，或許能夠盡量在刑法的保護(hù)與保障功能之間保持平衡。

（三）從形式公正到有效性：以毒品流向消費(fèi)者過(guò)程的作用決定刑罰

公正理念，是刑法領(lǐng)域尤其被強(qiáng)調(diào)的原則。罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，就是這一理念在刑法領(lǐng)域中的體現(xiàn)。這一原則實(shí)際上既包含了公正的一面，也包括了功利的一面，因?yàn)椤白镓?zé)刑”中的“責(zé)”，就包含了預(yù)防的必要性。11但在實(shí)踐運(yùn)行的過(guò)程中，這一原則功利的一面往往被忽視，只剩下公正的一面，甚至往往淪為形式公正主義。在毒品犯罪的司法領(lǐng)域，這一傾向尤其明顯。在這一理念的影響下，當(dāng)前的毒品犯罪的刑法運(yùn)用，更多是毒品數(shù)量中心主義的，即完全將刑罰的輕重與毒品的數(shù)量結(jié)合起來(lái)。在公正的層面分析，決定刑罰輕重的應(yīng)該是行為的社會(huì)危害性程度。不過(guò)毒品的量只是衡量毒品犯罪社會(huì)危害性的一方面，甚至是并不重要的一方面。所有的毒品犯罪，其實(shí)質(zhì)都是為了使毒品流向吸毒者，因而犯罪行為的社會(huì)危害性也應(yīng)當(dāng)結(jié)合行為對(duì)這一過(guò)程所作的“貢獻(xiàn)”進(jìn)行分析，毒品的量則無(wú)法全面反映犯罪行為對(duì)毒品市場(chǎng)的“貢獻(xiàn)”。例如，在中國(guó)云南邊境查獲的1500克毒品，與在武漢娛樂(lè)場(chǎng)所查出的1500克毒品，所代表的社會(huì)危害性就完全不同。另外，將1500克毒品從云南邊境的甲地運(yùn)往乙地，如果沒(méi)能對(duì)毒品靠近消費(fèi)者作出市場(chǎng)意義上的“貢獻(xiàn)”，哪怕毒品在空間上跨越了千山萬(wàn)水，其社會(huì)危害性也并不比將該毒品從武漢市郊帶向市中心的娛樂(lè)場(chǎng)所更嚴(yán)重。在毒品犯罪中，同一毒品從生產(chǎn)到最終對(duì)吸毒者造成危害的整個(gè)過(guò)程，是由毒品市場(chǎng)體系來(lái)承擔(dān)的。但偵查往往只截取了其中的一個(gè)小小的片段，并將整個(gè)體系的責(zé)任完全加在了特定的被抓捕的罪犯身上。這顯然是不公正的，同樣也是沒(méi)有效率的。

因而，具體毒品犯罪的刑罰確定，必須在市場(chǎng)的框架中進(jìn)行分析，即分析具體毒品犯罪行為在該毒品流向消費(fèi)者的過(guò)程中的地位來(lái)決定最終的刑罰。這看似完全不具有可操作性，但毒品犯罪是市場(chǎng)化的犯罪，行為對(duì)毒品流轉(zhuǎn)所做的“貢獻(xiàn)”往往能夠通過(guò)特定毒品在非法市場(chǎng)中的“價(jià)值變化”體現(xiàn)出來(lái)，因而，可以將行為所涉毒品在非法市場(chǎng)中的“升值數(shù)額”作為量刑的標(biāo)準(zhǔn)，這不僅便于操作，也更加符合實(shí)質(zhì)的公正觀念，且由于它直接與毒品犯罪的動(dòng)力即利益掛鉤，刑罰的預(yù)防效果也將更加明顯。在操作層面，行為人對(duì)特定批量的毒品所作的“貢獻(xiàn)”，往往與行為人獲得的利益成正比，因而，可以直接以行為人在毒品犯罪中所獲得的或應(yīng)當(dāng)獲得的收益作為量刑的標(biāo)準(zhǔn)。當(dāng)然，在極端情形之下，行為人可能獲得高于或者低于非法毒品市場(chǎng)平均價(jià)格的收益，在這種情形之下，可以以非法毒品市場(chǎng)上通常的標(biāo)準(zhǔn)確定行為人的刑罰。這種方式將有利于真正實(shí)現(xiàn)毒品犯罪刑法適用上的公正。

以行為人所獲得的或者應(yīng)當(dāng)獲得的收益作為量刑的基礎(chǔ)，也有利于實(shí)現(xiàn)毒品犯罪體系內(nèi)的公正。毒品非法市場(chǎng)內(nèi)部，存在嚴(yán)格的等級(jí)劃分。雖然所有的毒品罪犯都是非法利益的撈取者，但其中也存在“剝削者”和“被剝削者”之分。操縱特定地區(qū)毒品產(chǎn)銷、流轉(zhuǎn)的核心人物，往往退居幕后，通過(guò)市場(chǎng)的操縱獲取高額的利潤(rùn)。而真正與毒品直接接觸的人，往往都屬于底層的人物，例如毒品種植者、運(yùn)輸?shù)闹苯映休d者或者零售中的跑腿。他們直接與毒品接觸，冒著最高的風(fēng)險(xiǎn)，獲得的非法利益卻是最少的。當(dāng)然，整個(gè)毒品市場(chǎng)體系中，真正完全被壓榨的是吸毒者；受“毒癮”的鉗制，他們的財(cái)產(chǎn)乃至生命最終都會(huì)被毒品所攫取。12在這種等級(jí)森嚴(yán)的市場(chǎng)結(jié)構(gòu)中，由于吸毒者不構(gòu)成犯罪，處于毒品非法市場(chǎng)底層的罪犯成為了最靠近司法打擊的人。目前的很多毒品案件，經(jīng)常以抓捕毒品非法市場(chǎng)底層的人物作為終結(jié)點(diǎn)。從表面看，如此結(jié)案似乎沒(méi)有什么不妥當(dāng)，有毒品存在，犯罪嫌疑人又被逮捕，可謂人贓并獲。但從毒品犯罪預(yù)防的層面來(lái)看，在這里結(jié)案基本上不會(huì)對(duì)毒品非法市場(chǎng)造成太大的影響。首先，底層人物的可替代性非常強(qiáng)，因而即便抓獲一批，又會(huì)有另一批跟上來(lái)。其次，底層人物往往是掌握信息最少的人，“立功”等寬緩化處理措施對(duì)他們而言沒(méi)有太大的適用余地，因而會(huì)造成嚴(yán)重的不公平。最后，他們往往只是為了獲得一點(diǎn)微薄的利益，抱著僥幸心理走上了犯罪道路，屬于“風(fēng)險(xiǎn)敏感型”的罪犯，懲罰概率的意義遠(yuǎn)重于刑罰的嚴(yán)厲性。因而，應(yīng)當(dāng)以相對(duì)輕緩的刑罰對(duì)待毒品犯罪的底層人物，而重點(diǎn)打擊處于毒品市場(chǎng)中上層的核心角色。如果以毒品犯罪行為的收益作為量刑的標(biāo)準(zhǔn)，就有助于實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)意義上的公正，真正將嚴(yán)厲的刑罰分配給那些處于毒品市場(chǎng)頂層的罪犯，而對(duì)底層的毒品犯罪參與者則適用輕微的刑罰。

以行為人的收益作為標(biāo)準(zhǔn)裁量刑罰，也有助于協(xié)調(diào)不同地區(qū)的毒品犯罪刑罰裁量的標(biāo)準(zhǔn)。毒品犯罪的刑法處理，往往涉及地區(qū)之間的平衡問(wèn)題，因?yàn)椴煌》萆踔镣皇》莸牟煌貐^(qū)，在量刑標(biāo)準(zhǔn)上都有很大的差異。對(duì)這一差異的存在，僅在規(guī)范刑法學(xué)層面進(jìn)行思辨，很難得出一個(gè)確定的結(jié)論。而在非法市場(chǎng)的框架之下分析毒品犯罪，以行為人所獲的報(bào)酬作為量刑的標(biāo)準(zhǔn)，問(wèn)題就能迎刃而解。

當(dāng)然，以行為人所獲的收益或者應(yīng)當(dāng)獲得的收益作為標(biāo)準(zhǔn)裁量刑罰，所需要的司法成本更高，因?yàn)楹笳吒奖悴僮?。但?dāng)前毒品犯罪面臨的最大的問(wèn)題，不在于刑罰裁量階段，也不在于行為人獲得的或者應(yīng)當(dāng)獲得的收益的確定，而在于毒品犯罪事實(shí)的偵破、犯罪分子的抓捕、具體行為人或者行為背后的體系性打擊。因而，在毒品罪犯已經(jīng)歸案的情形之下，調(diào)查行為人獲得的收入或者應(yīng)當(dāng)獲得的收入作為量刑的標(biāo)準(zhǔn)，并不會(huì)增加太多的司法成本。而這一微薄的投入，將使刑罰適用更加公平，也更具效率。

目前，司法實(shí)務(wù)對(duì)毒品量的重視程度依然很高。這不僅僅體現(xiàn)在刑罰裁量層面，也體現(xiàn)在反毒品的績(jī)效評(píng)估之上，司法機(jī)關(guān)往往將繳獲的毒品量作為反毒品成果的衡量標(biāo)準(zhǔn)。不過(guò)由于毒品的供需以市場(chǎng)的方式運(yùn)行，即便毒品被繳獲，只要市場(chǎng)結(jié)構(gòu)沒(méi)有受到動(dòng)搖，就會(huì)有其他地方的毒品補(bǔ)充過(guò)來(lái)。據(jù)《法制日?qǐng)?bào)》報(bào)道，山西省晉中市打掉一個(gè)控制該地區(qū)60%至80%毒品供應(yīng)販賣的犯罪團(tuán)伙后，毒品價(jià)格漲了3倍。13這也從一個(gè)側(cè)面說(shuō)明，以毒品本身為中心的司法，根本無(wú)法給毒品非法市場(chǎng)帶來(lái)實(shí)質(zhì)的損傷；毒品被繳獲后，市場(chǎng)仍將運(yùn)行，只不過(guò)毒品繳獲增加的成本最終轉(zhuǎn)移給了毒品消費(fèi)者。而由于消費(fèi)者沒(méi)有選擇的余地，他們無(wú)論如何必須消費(fèi)，價(jià)格的上漲讓他們的吸毒資金更加緊缺，這反倒增加了吸毒者犯罪的可能性。因而，如果不著眼于毒品市場(chǎng)的結(jié)構(gòu)性創(chuàng)傷，而只重視毒品本身，刑法的實(shí)效就會(huì)大打折扣?；谶@一原因，結(jié)合毒品非法市場(chǎng)衡量犯罪的嚴(yán)重性，將視線從毒品的量轉(zhuǎn)移到行為對(duì)市場(chǎng)的實(shí)質(zhì)影響上來(lái)，是刑法面臨的迫切任務(wù)。而這一轉(zhuǎn)變，需要更新司法觀念，從形式公正的司法走向以有效性為中心的司法。

五、結(jié) 語(yǔ)

毒品犯罪，作為當(dāng)前最嚴(yán)重的犯罪之一，既是考驗(yàn)各國(guó)刑法保護(hù)功能的試驗(yàn)場(chǎng)，也是各國(guó)人權(quán)保護(hù)狀況的試金石。但刑法更多與其他社會(huì)制度緊密聯(lián)系在一起，因而在運(yùn)用各種刑法理論時(shí)，不能脫離社會(huì)現(xiàn)實(shí)與社會(huì)需要；刑法理論更多是社會(huì)現(xiàn)實(shí)與社會(huì)需要的歸納，而不是個(gè)人理想的制度化。從這一視角看待刑法的文明就會(huì)發(fā)現(xiàn)，作為刑法根本追求的諸多原則，都是需要通過(guò)社會(huì)實(shí)踐層面的努力去爭(zhēng)取的結(jié)果。文明，不應(yīng)當(dāng)只促使我們批判現(xiàn)實(shí)，更應(yīng)當(dāng)促使我們改變現(xiàn)實(shí)。刑法的文明，往往需要刑法之外的社會(huì)措施提供必要的前提，這就要求刑法學(xué)者具有開(kāi)闊的視野與包容的心態(tài)，刑法學(xué)者不能只是刑法規(guī)范的學(xué)習(xí)者。

注：

1參見(jiàn)馬克昌主編：《近代西方刑法學(xué)說(shuō)史略》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社2008年版，第1頁(yè)。

2參見(jiàn)張明楷：《外國(guó)刑法綱要》，清華大學(xué)出版社2007年版，第6頁(yè)。

3參見(jiàn)[德]烏爾斯·金德霍伊澤爾：《安全刑法：風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的刑法危險(xiǎn)》，劉國(guó)良編譯，《馬克思主義與現(xiàn)實(shí)》2005年第3期。

4有關(guān)毒品市場(chǎng)各環(huán)節(jié)現(xiàn)狀，可參見(jiàn)莫洪憲：《毒品犯罪死刑制度的發(fā)展與國(guó)情》，《法治研究》2012年第4期。

5趙翔等：《毒品問(wèn)題研究——從全球視角看貴州毒品問(wèn)題》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社2005年版，第67頁(yè)。

6這在最高人民法院《全國(guó)法院審理毒品犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》中有所體現(xiàn)。

7贊成吸毒行為犯罪化的觀點(diǎn)，可參見(jiàn)駱寒青：《對(duì)設(shè)立吸毒罪的設(shè)想》，《云南警官學(xué)院學(xué)報(bào)》2006年第2期。

8參見(jiàn)陳家林：《外國(guó)刑法通論》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社2009年版，第687頁(yè)。

9參見(jiàn)馬克昌主編：《刑罰通論》，武漢大學(xué)出版社1999年版，第354頁(yè)。

10參見(jiàn)陳潔：《毒品犯罪的秘密偵查問(wèn)題研究——毒品犯罪秘密偵查手段的立法完善探討》，《黑龍江省政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》2010年第8期。

11參見(jiàn)張明楷：《新刑法與并合主義》，《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》2000年第1期。

12他們也可能通過(guò)犯罪或家庭連帶將部分財(cái)產(chǎn)上的負(fù)擔(dān)轉(zhuǎn)移給社會(huì)。有關(guān)毒品犯罪引發(fā)的社會(huì)問(wèn)題，可參見(jiàn)趙翔等：《毒品問(wèn)題研究——從全球視角看貴州毒品問(wèn)題》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社2005年版，第109頁(yè)。

13參見(jiàn)《我國(guó)新型毒品違法犯罪活動(dòng)出現(xiàn)五大變化》，http://news.163.com/05/0920/12/1U3HAF6A0001122E.html，2011年8月15日訪問(wèn)。