上海市楊浦區(qū)人民檢察院課題組

2012年3月，第十一屆全國人民代表大會第五次會議審議通過了《關于修改〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的決定》，對我國《刑事訴訟法》作出了重要修改。修改后的《刑事訴訟法》（以下簡稱新刑訴法）的一大特色是強化法律監(jiān)督職能，凸顯了法律監(jiān)督工作對維護司法公正、保障人權的重要作用。

對逮捕后強制措施變更的監(jiān)督、立案監(jiān)督分別是新刑訴法第94條、第111條（修改前的《刑事訴訟法》第73條、第87條）賦予檢察機關的監(jiān)督權能，是偵查監(jiān)督權能的重要組成部分。其中，對逮捕后強制措施變更的監(jiān)督，是檢察機關維護和保障人權、確保訴訟正常進行的重要權能。究其本質而言，逮捕是最為嚴厲的刑事強制措施，人民檢察院審查批準逮捕的過程也是對強制措施的適用實施法律監(jiān)督的過程。逮捕決定權的內容既包括作出逮捕或不捕的決定，也包括維護逮捕或不捕決定的權威性、穩(wěn)定性的內容，從而共同體現逮捕權的完整性，1進而確保監(jiān)督效果落實到位。而刑事立案是刑事訴訟活動的第一個環(huán)節(jié)，因此立案監(jiān)督是刑事司法公正起點的保障，其作用和地位十分突出：既防止和糾正有案不立，依法打擊犯罪；又防止和糾正違法立案，保障公民權利。目前，根據《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》等規(guī)定，逮捕后強制措施變更的監(jiān)督由偵查監(jiān)督部門行使，立案監(jiān)督由偵查監(jiān)督部門、控告申訴部門行使。但是囿于法條規(guī)定不夠具體、監(jiān)督人員不足等因素，這兩項監(jiān)督權能在實踐中的效果還不夠突出和明顯，應該從理論與實踐的雙重考慮中研究完善。

在新刑訴法對司法職能進行一次配置的前提下，特別是對法律監(jiān)督職能予以加強的新形勢下，遵循立法精神，在實證分析利弊得失的基礎上，對法律監(jiān)督職能進行更為科學的二次配置，是學習貫徹新刑訴法、加強和改進檢察工作的應有之義，也是檢察機關的固有權屬，具有較強的理論前瞻性和實踐探索價值。

一、現實性考察——兩類偵查監(jiān)督權能行使的不足之處及歸因

法治的和諧運行，要求權力的科學配置。同樣，法律監(jiān)督職能的和諧運行，也要求從監(jiān)督效能的角度進行考察，繼而研究法律監(jiān)督職能配置是否科學。因此，我們在論述之初就應當基于新刑訴法條文之規(guī)定，對逮捕后強制措施變更（撤銷）的監(jiān)督、立案監(jiān)督這兩項權能的現實運行情況進行實證分析。以上海市某基層檢察院2009年至2011年3年間此兩類監(jiān)督情況為例，可做如下考察。

（一）對兩類偵查監(jiān)督權能行使情況的考察

1.逮捕后強制措施變更（撤銷）的監(jiān)督的實證考察

在2009年至2011年三年間，該區(qū)公安機關變更逮捕的案件共15件，其中因出現法定的不能逮捕或不適于羈押原因（如被羈押人因病、因孕不適于羈押，證據發(fā)生變化不符合逮捕條件）的有7件，以“取保候審沒有社會危險性”、“情節(jié)輕微”、“無羈押必要”等模糊理由變更為取保候審的有8件。在上述15件變更或撤銷逮捕措施的案件中，公安機關通過書面形式通知檢察機關的共14件，且均為事后通知；1件未作通知。

修改前的《刑事訴訟法》對于強制措施變更或撤銷的監(jiān)督之規(guī)定被完全保留下來，成為新刑訴法第94條之規(guī)定。法條規(guī)定，“采取強制措施不當”是強制措施變更和撤銷的法定要求，并原則性地規(guī)定了公安機關撤銷或變更逮捕應通知原批準的檢察機關。但是，法條對于何時通知、何人通知、如何通知、不通知的后果等問題并未作出具體的規(guī)定，使得這一規(guī)定的執(zhí)行缺乏制約性，監(jiān)督權能的行使陷于被動。從逮捕的角度來看，撤銷逮捕措施意味著對原來采取的逮捕措施作出否定性評價，即根據批準逮捕時所掌握的事實和證據就不應當采取逮捕措施，而作出決定的機關基于錯誤判斷而決定適用了。變更逮捕措施則表明對犯罪嫌疑人、被告人適用逮捕措施與保障訴訟順利進行的需要不相符合，需要變更為其他強制措施。這不是對原有逮捕措施的否定，因為這種“不當”是在刑事訴訟過程中隨著案情被進一步掌握或者被告人、犯罪嫌疑人的個人情況發(fā)生變化，又或者是隨著期限的屆滿而逐漸顯現出來的。既然逮捕措施是刑事訴訟法中公安機關唯一不具有決定權的強制措施，而變更或撤銷意味著對檢察機關原逮捕決定的否定性評價，逮捕的撤銷與變更必定無法繞開檢察機關的參與。但是，基于上述數據，逮捕后強制措施變更（撤銷）的監(jiān)督還有待于進一步加強。

2.立案監(jiān)督的實證考察

同樣基于以上統(tǒng)計數據，在2009年至2011年三年間，被害人向檢察機關提出對公安機關不立案的申訴共61件，其中僅4件最終立案，約占總數的6.5%。最終立案的4起案件，均是通過公檢兩機關會商后，公安機關予以立案。

立案監(jiān)督需要加強的直接原因，首先在于檢察機關調查方式上的制約。根據法條規(guī)定，立案監(jiān)督有兩種來源，一是人民檢察院認為公安機關應當立案而不立案的，二是被害人認為公安機關應當立案而不立案的。根據《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》的規(guī)定，檢察機關中承擔立案監(jiān)督職能的部門為偵監(jiān)部門和控申部門。偵監(jiān)部門負責監(jiān)督在審查批捕工作中發(fā)現的刑事立案活動中的違法行為，控申部門受理當事人在刑事立案活動中發(fā)現的違法行為的申訴。其中，控申部門的立案監(jiān)督結果不具有獨立性，其監(jiān)督效果需要偵監(jiān)部門的配合。法定的立案監(jiān)督方式主要有兩種，一是自行調查，二是書面審查。書面審查主要是通過查閱、復印公安機關刑事受案、立案、破案等登記表冊和立案、不立案、撤銷案件、治安處罰、勞動教養(yǎng)等相關法律文書的方式進行審查。而調查的形式和手段則更為廣泛，可以通過詢問辦案人員和有關當事人、查閱全部案卷材料等方式進行。書面審查方式因其間接性、表面性、形式性而有所局限，但是，目前實踐中普遍采用的監(jiān)督方式仍為書面審查方式，其在監(jiān)督實踐中的不足還是較為明顯的。

（二）對兩類偵查監(jiān)督權能行使不足的思考

根據新刑訴法的規(guī)定，并基于以上數據，可以發(fā)現兩類偵查監(jiān)督權能行使的效果還有待加強，主要表現在公安機關對逮捕措施變更或撤銷決定進行通知的規(guī)定沒有全面執(zhí)行，通知的時間也不盡統(tǒng)一，給檢察機關及時監(jiān)督審查帶來困難，難以從實質上對公安機關的變更強制措施進行監(jiān)督。立案監(jiān)督的書面審查方式具有局限性，一方面?zhèn)刹榛顒邮欠窈戏ǖ那闆r一般不會直接在偵查案卷中反映出來，另一方面公安機關提供的案件材料是否完整也無從知曉。究其原因，主要有以下幾個方面。

1.法律規(guī)定過于原則

法條對于“通知”程序并無具體的設計與安排，使得檢察機關的監(jiān)督活動常常陷入被動的局面。盡管《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第385條至第388條規(guī)定了人民檢察院發(fā)現公安機關或者公安人員在變更強制措施等活動中有違法情形的，應當及時提出糾正意見，并詳細規(guī)定了各種情況下應當采取的監(jiān)督糾正手段，但在實踐中真正執(zhí)行的難度大、耗時長，效果并不理想。在具體實踐中，變更通知的發(fā)出需要依靠公安機關具體承辦人員的個人主動性，隨意性很大，檢察機關可能無法及時掌握變更情況，甚至無法獲知變更情況。即使檢察機關收到變更通知后發(fā)現公安機關變更不當，再進行監(jiān)督糾正的難度也比較大，成本較高，有的甚至無法糾正。在立案監(jiān)督的程序設計中，法條對于監(jiān)督的方式并未做出具體規(guī)定，《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》也僅規(guī)定“可以要求被害人可以提供有關材料，進行必要的調查”，并無具體的程序性設計。檢察機關與偵查程序相對隔離（除批準逮捕外），審查和調查除非被害人提供確切的證據或線索，否則檢察機關難以發(fā)現不立案的真正原因和背后的違法偵查行為。此外，即便發(fā)出了立案通知，由于偵查程序的啟動權和終結權仍然掌控在公安機關手中，偵查監(jiān)督能否發(fā)揮效果，仍然需要得到公安機關的配合，一旦公安機關“拒不立案”或者“立而又撤”、“立而不偵”，檢察機關往往也沒有更好的監(jiān)督、控制辦法，以致此前進行的偵查監(jiān)督實際上并沒有真正產生效果。2

2.人案矛盾制約職能發(fā)揮

目前，這兩類監(jiān)督職能主要由偵監(jiān)部門和控申部門承擔。這兩個部門本身還承擔著其他訴訟監(jiān)督職能，尤其是偵監(jiān)部門還承擔著大量審查批準逮捕的訴訟職能，人案矛盾較為突出，制約了這兩類職能的發(fā)揮。在實踐中，控申部門承擔著辦理刑事申訴、刑事賠償案件，集中處理涉檢信訪案件，受理舉報等職能，而妥善處理涉檢信訪案件是控申部門當前最為重要的工作任務，需要投入大量的時間和精力，在此情況下，控申部門難以投入足夠的力量處理立案監(jiān)督線索審查，表現為重舉報初核輕檢察機關不立案線索重新審查等問題。3偵監(jiān)部門作為刑事訴訟中的重要職能部門，承擔著審查批準逮捕的職權，是刑事訴訟程序中的重要一環(huán)，而逮捕仍是刑事訴訟中較為普遍采用的強制措施，因此，偵監(jiān)部門每天需要處理大量的審查批捕案件，人案矛盾問題比較突出，在實際工作中還難以兼顧對逮捕措施變更或撤銷的監(jiān)督職能，更遑論騰出足夠的精力行使立案監(jiān)督調查權。這也是實踐中立案監(jiān)督普遍采用書面審查方式的重要原因之一，大大制約了兩項監(jiān)督職能的發(fā)揮。此外，對于偵監(jiān)部門來說，立案監(jiān)督的發(fā)現機制也存在于審查批捕職能之中，使得立案監(jiān)督職能不可避免地被弱化。

二、應然性思考——由社區(qū)檢察室承擔兩類監(jiān)督職能

通過理論與現實、法條與實務的雙重審視，無論是從新刑訴法與相關司法解釋的規(guī)定來看，還是從司法實踐中檢察機關對刑事偵查活動監(jiān)督權能實現的現狀來看，當前我國檢察機關偵查監(jiān)督權能的實現還存在一定的不足之處，檢察機關的法律監(jiān)督權能也因此尚未得到較好的實現。在新刑訴法加強和凸顯檢察機關法律監(jiān)督權能的大背景下，我們理應以此為契機，結合我國立法和司法的現狀，秉承新刑訴法的立法精神，在檢察機關偵查監(jiān)督權能的配置上作出更深入的思考和探索。從司法實踐來看，由各基層檢察院的社區(qū)檢察部門承擔新刑訴法第94條、第111條規(guī)定的偵查監(jiān)督職能既符合社區(qū)檢察部門的職能定位，也契合兩類偵查監(jiān)督職能的現實需要，有利于保證檢察機關偵查監(jiān)督權能的行使以及法律監(jiān)督效果的實現。

（一）契合監(jiān)督職能優(yōu)化的現實需要

此次新刑訴法中有關內容的修改貫穿了刑事訴訟活動的全過程，充分體現了立法者對于法律監(jiān)督權能行使的高度重視，使訴訟中權力的配置、組合提高到一個更高的層次。然而，制度的價值關系不是靜態(tài)的，其實現取決于實現這些價值所采用的手段和追求這些價值時所持有的視野。4刑事訴訟法在對刑事司法權進行一次配置后，檢察機關也必然要相應地調整具體檢察權能的分配方式和行使方式，以充分、有效地行使法律監(jiān)督職能。審視兩類監(jiān)督職能弱化的表征，并非檢察機關監(jiān)督職能本身存在缺陷，而是監(jiān)督者與被監(jiān)督者在偵查活動中的參與方式和參與度存在差異，監(jiān)督效果難以保證。我們不能因此抹殺檢察機關實施偵查監(jiān)督的機能，而應從內部權能優(yōu)化配置入手，合理安排監(jiān)督權能運行機制，以滿足刑事訴訟制度科學發(fā)展的現實需要。在刑事訴訟法框架內對檢察內部權能進行合理配置和科學安排是檢察機關實現其監(jiān)督權能動態(tài)價值的必然途徑，這也是近年來司法改革始終以強化司法監(jiān)督、優(yōu)化司法配置為導向的重要原因。

（二）符合社區(qū)檢察部門的職能定位

社區(qū)檢察部門是檢察院派駐社區(qū)的工作窗口，隨著偵查權在基層的延伸，對公安派出所偵查活動的法律監(jiān)督也應成為社區(qū)檢察部門的主要職能，具體表現為對容易發(fā)生不公正、不合法、不規(guī)范的執(zhí)法環(huán)節(jié)和社會關注、群眾反映強烈的突出問題的監(jiān)督，努力規(guī)范和解決公安派出所執(zhí)法中共有的源頭性、根本性、基礎性的問題，促進公安派出所依法、公正、規(guī)范、文明執(zhí)法。公安派出所是最基本的辦案單位，隨著公安機關偵查體制改革的推進，公安派出所的職能重點也開始向刑事案件偵查轉移。目前上海市各區(qū)（縣）公安分局中，刑事案件立案與否這一訴訟活動的主要承擔者實際為公安派出所，而刑事案件的偵查取證工作也基本由公安派出所完成，對立案及變更逮捕措施的法律監(jiān)督主要是對公安派出所偵查活動的監(jiān)督。由于偵監(jiān)部門承擔了較為繁重的批捕工作，難以兼顧立案及變更逮捕措施的監(jiān)督職能，由社區(qū)檢察部門承擔這兩類監(jiān)督職能，既保證了立案監(jiān)督權的獨立性，又能更深入、及時、有效地實現監(jiān)督效果。

（三）具備實現監(jiān)督職能的顯著優(yōu)勢

對立案及逮捕變更（撤銷）的監(jiān)督難點就是信息渠道不暢。檢察機關除對公安機關的個別重大復雜案件實行提前介入外，都是在事后報捕、移送審查起訴時，才將案卷材料交與檢察機關審查。以立案監(jiān)督為例，事后監(jiān)督的模式往往造成檢察機關不能及時發(fā)現公安機關立案工作中存在的不公正、不合法、不規(guī)范等問題。因此，目前檢察機關立案監(jiān)督工作的啟動基本上以當事人申訴為主，要在事前或者事中發(fā)現立案監(jiān)督線索，就要有暢通的信息渠道；逮捕變更（撤銷）的后續(xù)處理大多涉及撤案、“另案處理”、由刑事處罰變更為治安處罰、行政處罰等程序，這些情況也都體現在公安派出所的基本信息數據之中，而掌握公安派出所刑事案件基本情況，實施動態(tài)、日常性的監(jiān)督，正是社區(qū)檢察部門的常規(guī)性工作。近年來，上海市對社區(qū)檢察工作進行了積極地探索和嘗試，并已陸續(xù)實現對各基層派出所監(jiān)督的全面覆蓋，由社區(qū)檢察部門承擔兩類監(jiān)督職能的設想也得到公安機關的積極回應和大力支持。2012年5月，上海市楊浦區(qū)人民檢察院與上海市公安局楊浦分局會簽了兩類監(jiān)督工作的實施意見，使兩類監(jiān)督職能運行機制更為順暢，也將為實現對公安機關偵查活動的近距離監(jiān)督、全程監(jiān)督、及時監(jiān)督累積實踐基礎。

三、制度性設計——對兩類監(jiān)督職能的實務構造

在肯定由基層檢察院的社區(qū)檢察部門承擔新刑訴法第94條、第111條規(guī)定的偵查監(jiān)督職能的前提下，還需對變更（撤銷）逮捕措施和立案兩類刑事偵查活動的監(jiān)督權能的具體制度設計作出相應探討。

（一）變更（撤銷）逮捕措施監(jiān)督權能的制度設計

變更（撤銷）逮捕措施的監(jiān)督權能運行應當具備以下要素：第一，必須是規(guī)定時限內的通知。檢察機關作出批準或者不批準逮捕決定的過程就是檢察機關在給定的案件事實和證據基礎上進行判斷的過程。根據前面的論述，逮捕的撤銷和變更在本質上是對檢察機關之前所作決定的一種評價，表明檢察機關之前的逮捕決定存在失誤甚至是錯誤，而這種評價將對之前的逮捕決定產生實質性改變。檢察機關作為逮捕程序的啟動者，理應掌握程序執(zhí)行的全過程和實質性改變，因此法律有必要規(guī)定執(zhí)行機關撤銷或者變更逮捕措施的時限，以使檢察機關的監(jiān)督不至于過分滯后。第二，必須是書面通知。書面通知是通知的有效手段。只有正式的、書面的通知方式才能保證這項程序性工作的常態(tài)化、正規(guī)化，也體現了公安機關和檢察機關在刑事訴訟過程中互相配合、互相制約的關系。此外，所謂的書面通知，內容也不應僅僅局限于簡單的撤銷或者變更逮捕措施的理由陳述，還應當包括相關的證據材料的移送，以使檢察機關能夠較為全面地了解撤銷或者變更逮捕措施的事實依據。第三，必須具備嚴格的審查程序。之所以將審查批捕權賦予檢察機關而非偵查活動的主體公安機關，緣于法律對這一強制措施適用的慎重以及對偵查權的制約。但如果偵查機關對于撤銷或變更逮捕僅僅需要通知原批準的檢察機關即可，前面的批準逮捕程序就失去了監(jiān)督的意義，逮捕的嚴肅性和權威性也將受到損害。此外，逮捕的撤銷包含了對逮捕措施的適用錯誤的評價，可能給檢察機關帶來承擔國家賠償責任的風險，因此為逮捕的撤銷或變更設置一個嚴格的審查程序就顯得尤為必要。該制度主要包括如下內容。

1.書面通知

公安機關對被逮捕人作出釋放或者變更逮捕措施決定的，應當在決定作出之日起十日內書面通知原批準逮捕的人民檢察院。書面通知中應當說明釋放被逮捕人或者變更逮捕措施的理由并附相關證明材料的復印件。

2.疑義審查

人民檢察院社區(qū)檢察部門負責對公安機關釋放被逮捕人或者變更逮捕措施決定的具體審查，如果對公安機關釋放被逮捕人或者變更逮捕措施的決定有疑義的，可以要求公安機關向人民檢察院移送案卷材料和相關證據。社區(qū)檢察部門應當認真審查公安機關移送的案卷材料和相關證據，并可以訊問犯罪嫌疑人，聽取證人、被害人和辯護人意見。

3.追捕程序的啟動

人民檢察院認為被逮捕人不符合釋放或者變更逮捕措施條件的，應當建議公安機關提請批準逮捕。如果案情重大，不采取逮捕強制措施可能影響訴訟正常進行的，人民檢察院也可以直接作出逮捕決定，送達公安機關執(zhí)行。

4.公檢雙方爭議的解決

公、檢雙方對是否釋放被逮捕人或者變更逮捕措施分歧較大，難以形成一致意見的，可由檢察長提交檢委會討論決定。

5.執(zhí)行及反饋

人民檢察院在審查公安機關釋放被逮捕人或者變更逮捕措施工作中，發(fā)現公安機關的偵查活動有違法情況，應當通知公安機關予以糾正，公安機關應當將糾正情況通知人民檢察院。

（二）立案監(jiān)督權能的制度設計

立案監(jiān)督職能的實現主要依靠調查、核實偵查機關或者被害人提供的證據或其他有關材料。根據《關于刑事立案監(jiān)督有關問題的規(guī)定（試行）》的規(guī)定，對立案材料的調查核實可以通過詢問辦案人員和有關當事人，查閱、復印公安機關刑事受案、立案、破案等登記表冊和立案、不立案、撤銷案件、治安處罰、勞動教養(yǎng)等相關法律文書及案卷材料等方式進行。而這一過程需要得到公安機關的配合。審查應嚴格依法進行，嚴禁使用強制措施；調查要秘密進行，不暴露意圖，一般不接觸犯罪嫌疑人。與偵查活動不同的是，調查核實工作是輔助立案監(jiān)督權而進行的。調查的內容主要包括是否符合刑事訴訟法規(guī)定的立案條件，是否屬于公安機關管轄，公安機關是否立案，公安機關的不立案理由是否成立等等。檢察機關在調查中，可以詢問、查詢、勘驗、辨認、鑒定、調取證據材料或查閱相關案卷材料，必要時可介入公安機關的偵查活動。行使調查權使檢察機關的立案監(jiān)督不再僅僅為“形式審查”，而是通過掌握“第一手”資料以保證立案監(jiān)督的準確性。該制度主要包括如下內容。

1.受理及初查

社區(qū)檢察部門負責受理被害人關于公安機關應當立案而不立案的申訴，控申部門收到不立案申訴的，立即移交社區(qū)檢察部門。社區(qū)檢察部門自收到被害人申訴之日起3日內，查明所申訴事項是否符合刑事訴訟法規(guī)定的立案條件，是否屬于公安機關管轄，公安機關是否立案。社區(qū)檢察部門經審查認為應當立案的，向公安機關制發(fā)《說明不立案理由通知書》，要求公安機關說明不立案的理由并提交相關法律文書及案卷材料。

2.核實及調查

社區(qū)檢察部門收到公安機關提交的《不立案理由說明書》后，應當圍繞不立案理由是否成立進行調查。為保證社區(qū)檢察部門調查權的行使，公安機關應提交與案件有關的全部法律文書及證據材料，具體包括：（1）接受刑事案件登記表、110接警處記錄等；（2）不立案決定書或撤案決定書；（3）立案決定書；（4）嫌疑人、被害人及證人的詢問筆錄；（5）現場勘查筆錄（記錄）；（6）治安行政處罰決定書、勞動教養(yǎng)決定書；（7）其他案件相關材料。同時，對涉及被調查對象有無違法行為、違法行為情節(jié)輕重的各種證據都應當依法全面、客觀地收集。社區(qū)檢察部門還可根據需要介入公安機關的偵查活動，但應遵循不得使用限制人身權利、財產權利的強制性措施等限制。

3.作出立案或維持決定

社區(qū)檢察部門經調查核實，認為公安機關不立案理由不成立的，向公安機關制發(fā)《立案通知書》通知其立案。同時，社區(qū)檢察部門可將《立案通知書》報送該公安機關的上級機關備案。這樣，既落實了檢察機關對立案活動的知情權，也同時啟動了公安機關內部監(jiān)督制約機制，起到了雙重監(jiān)督的作用。公安機關收到《立案通知書》后仍不立案的，社區(qū)檢察部門可通過制發(fā)《糾正違法通知書》、《檢察建議書》等方式予以糾正。社區(qū)檢察部門還應同時對案件實行動態(tài)監(jiān)督，跟蹤監(jiān)督是否存在“立而又撤”、“立而不偵”等違法問題并及時要求糾正。

注：

1張西軍：《逮捕措施變更程序的完善思考》，《人民檢察》2009年第17期。

2萬毅：《論偵查程序處分權與偵查監(jiān)督模式轉型》，《法學》2008年第2期。

3王念峰：《關于控申檢察部門參與訴訟監(jiān)督的思考》，《中國刑事法雜志》2011年第7期。

4柯武剛、史漫飛：《制度經濟學：社會秩序與公共政策》，商務印書館2000年版，第88頁。